民事诉讼非法证据排除规则探讨

任佳敏

摘 要：我国民事诉讼非法证据排除规经历了从萌芽到确立，再到逐渐发展的过程。在具体应用方面，该规则存在非法证据排除程序缺位，非法证据的认定标准不清，法官的自由裁量权过大等问题。若我国民事诉讼非法证据排除规则要达到和刑事诉讼该规则同样的地位与程度，确立民事诉讼所特有的非法证据排除的具体程序势在必行。一方面应明确非法证据排除的适用前提是当事人的请求，另一方面应尽可能将非法证据的排除时间提前到庭前，避免降低诉讼效率。此外，还要厘清非法证据的基础概念，进而清晰非法证据的认定标准和法官对非法证据排除的自由裁量权限。

关键词：民事诉讼；非法证据；排除规则

中图分类号：D9 文献标识码：A  doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.15.048

1 我国民事诉讼非法证据排除规则的历史发展

就目前而言，非法证据排除规则在我国民事诉讼领域相对落后，其在1995年才萌芽，为今不过二十余载，尚有诸多问题。

1.1 我国民事诉讼非法证据排除规则的诞生

在民事诉讼中，非法证据排除规则最早可以追溯到1995年3月6日最高人民法院做出的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（以下简称《批复》）。《批复》以司法解释去释明非法证据排除规则，侧重于证据的来源途径，认为证据取得途径合法才可作为认定案件的依据，同时列举了实践中最普遍的不合法取证行为，这也是从反面上表明合法证据内涵。其对于证据的合法适用在内容上附加了条件，即录制行为需经相对人同意。实践中经过对方同意再行录制较为不易，或者即便经过准许，相对人也一定会以谨慎防范之心言语，这并不利于收集到真实的证据。因而，这一合法性要件的设置脱离实际、也无法满足，限制了当事人收集证据的一条重要途径。且在实践中将“私录谈话”扩大解释为“偷拍、偷录谈话”行为，甚至类推解释为“私录视听资料”等。由此，《批复》本身未能确立起非法证据排除规则或非法证据的判断标准。

1.2 我国民事诉讼非法证据排除规则的确立

继《批复》后，最高人民法院在2001年12月31日出台了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），这是我国第一部比较系统地针对民事诉讼证据问题做出的司法解释。《证据规定》第六十八条规定是对《批复》在现实应用中的完善和改良，其在大量实践的审判经验基础上，取消了对于“需经对方当事人同意”的前提条件，通过设置“侵犯他人合法权益”和“违反法律禁止性规定”的新标准，正式的建立起民事诉讼的非法证据排除规则。由于1995年的《批复》和2001年的《证据规定》都属于司法解释，而两者对在证据法中举足轻重的非法证据排除规则作了规定，需考虑司法解释和重要规则是否匹配。换言之，在立法等级上，非法证据排除规则在证据法规则中的重要地位及其显著的程序价值地位不符。

1.3 我国民事诉讼非法证据排除规则的进步

2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《司法解释》）第106条规定：“以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”显然，此司法解释继承并发展了《证据规定》，一方面，限定了“侵权”的程度，即“严重”，其客观效果是，某种违法行为的违法性只有达到一定程度的严重性，或者该证据的采纳行为会使对方当事人以及他人的合法权益造成严重损害，才可能适用非法证据排除规则将其予以排除。另一方面，“严重违背公序良俗”被新增加到了非法证据排除规则中。“公序良俗”原则作为民法中的一项基本原则，起着对法律禁止性规定的兜底作用，其和“违反法律禁止性规定”相并列是对2001年《证据规定》的细化，利于实现法的明确性。

2 我国民事诉讼非法证据排除规则存在的问题

前面谈到新《司法解释》第106条，此规则相比之前的《批复》和《证据规定》更加完善，但《司法解释》第106条的内容在经过实践检验后依然存在纰漏。

2.1 排除非法证据的程序缺位

民事诉讼非法证据排除规则缺乏一套整体的程序让法官直接遵照，使得实践中非法证据的排除困难重重。非法证据排除规则的适用申请是由法院主动适用，还是由当事人申请后，再由法院被动适用？非法证据的排除时间是在任何一个诉讼阶段还是应将其限制在一个阶段，又该限制在那个阶段？非法证据排除规则的申请主体、证明责任、违反的后果性规定、异议程序等相关规定，不是完全缺位就是相对落后。这必然导致规则的适用缺乏程序保障，在司法活动中无法落到实处，或间接导致法官无法可依而过度使用自由裁量权。不得不承认没有专门的民事诉讼非法证据排除程序，法官可能会无视当事人以不合法的取证方式获取的非法证据。这种程序设置上的缺陷，使应当排除的非法证据无法定程序将其非法因素浮出水面，最终不能排除。

2.2 非法证据的认定标准不清

法官在具体审判案件过程中，对于“严重侵害他人合法权益”中的“严重”以及“合法权益”无明确界定，是否只有达到要承担刑事责任的程度才算严重？这里的“合法权益”是法律明确规定的合法权益，还是法律所应保护的合法权益都属于此范围？“违反法律禁止性规定”中的“法律”是广义还是狭义概念？这都需明确。实践中大多数判决对私自录音形成的视听资料持肯定态度。因为各法官认为私自录音的内容和案件事实密切相关，因而未违反规定，可以作为认定案件事实的根据。但值得深思的是，私自录制行为本身不合法，其所产生的证据也并非合法证据，将其认定为合法证据并非毫无瑕疵。

2.3 法官的自由裁量权过大

对于《司法解释》中规定的“严重侵犯他人合法权益”以及“严重违背公序良俗”的规定在实践中是需要法官结合具体案情去认定“严重”的范围。在实践中，法官将通过非法拘禁等方法形成的证据以及采取暴力方式殴打、辱骂他人取得的证据认定为严重侵害他人合法权益，应当依照《司法解释》予以排除，对此，理論界没有异议。而对于取证手段温和，未进行人身攻击，但依然侵犯公民相关合法权益的证据，各法官认定并不一致，甚至存在大量依靠自由心证的判决。例如法官以公司通过在员工工作电脑中安装的监控软件取得的证据，法官认定为未达到严重侵害员工个人权益的程度，理由是电脑属于公司的财产，对于员工监控也是在其上班期间。

3 我国民事诉讼非法证据排除规则的优化

3.1 确立民事非法证据排除的具体程序

3.1.1 排除非法证据的适用前提

民事诉讼中的取证主体主要是当事人，也包括法院。但取证行为所带来的后果是由当事人承受的，因此双方当事人在是否排除非法证据这个问题上需更多的自主性。且民事诉讼是国家利用公力救济的方式来解决私主体的纠纷，如果再把审查非法证据的权利交给法院，就形如刑事诉讼了。基于此，民事诉讼中非法证据的认定和排除应建立适用前提，即当事人的请求。在一方當事人请求下，法院可以对证据是否具有非法形式进行审查；一方当事人没有异议时，即便证据取得不合法，法院也不能对此证据进行干涉。同时为了兼顾社会、国家利益，法院主动审查、主动排除非法证据须以当事人的取证行为涉嫌违反国家利益或公共利益为前提。

3.1.2 非法证据的排除时间

涉及证据的民事程序时间节点中，如在举证期限届满前，法院还未成功获取证据，当事人对于对方提交的证据还不能及时知晓。为了使当事人以及法官触碰到证据本身，并且各方可以提出质疑意见，法庭辩论终结前作为申请非法证据排除的时间节点再合适不过。同时考虑保护当事人的合法权益，也须允许其在判决宣告前提出非法证据排除的请求，但需限缩在对方使用该证据时提出。又考虑到诉讼效率，审案法官可以在当庭告知是否排除，也可直接在判决书中注明是否排除。如此，将非法证据排除规则和庭前证据交换纳入同样的诉讼程序。

3.2 明确非法证据的认定标准

有观点认为，非法证据与合法证据之和即证据这个大集体，言外之意，证据中除过合法证据，其余的均是非法证据。但通过明确合法证据的定义和种类，采取反面解释的方法界定非法证据的观点并不完全正确。虽然说对于非法证据的表现形式在我国目前的民事诉讼法中并没有具体详细的规定，但在学理上可对非法证据进行如下分类：（1）获取证据的主体违法。如专家学者在诉讼法上只有提出意见的资格。（2）证据形式违法。这是对证据在外观形式上的要求。（3）证据取得方法违法。这是防止当事人在取证过程中维护自己的诉讼利益而牺牲他人合法权益。如通过威胁、恐吓的方式获取的证据，则侵害了他人的人身权。

笔者结合我国实情以及各发达国家非法证据的认定标准对第106条司法解释予以明确。第一点是明确“严重侵害他人的合法权益”，“合法权益”主要是指为实体法所保护和保障的公民、法人或者其他组织的权利和利益。我国学者此前针对2001年《证据规定》第68条就建议限缩“合法权益”的范围，认为其应当主要指“宪法性权利以及诉讼法上的程序权利”。非法证据对于个人权利侵害达到严重程度，确确实实侵犯了个人的实质权益，如侵犯了当事人的人格权，则应当直接排除。而对于个人权利的侵害程度是在“合法权益”的边缘，如侵犯了当事人的财产权，则认定非法证据的资格，对侵权行为另行赔偿损失。第二点是界定“违反法律禁止性规定”，笔者认为这里的“法律”作广义理解，其应当包括一切规范性的法律文件。在此借鉴国外将其内涵分为三方面：一是对于违反宪法原则和内容的非法证据直接予以排除，如当事人通过私闯他人住宅、限制或者剥夺他人人身自由等暴力手段取得的证据；二是对于违犯刑法以及刑事诉讼法中关于非法证据排除规则的内容规范予以排除，如以暴力、威胁等手段取得的证据；三是对于违反其他法律规范所取得的证据予以排除。第三点是清晰“公序良俗”以及“严重违背公序良俗的方法”包含的范围。综上，笔者认为通过《司法解释》规定，去划定民事诉讼非法证据排除的认定标准是合理可行的。

3.3 明确法官对非法证据排除的权限

法官的自由裁量权在最新的《司法解释》中主要是在“严重侵犯他人的合法权益”中的“严重”上，此处的“严重”可以从四个层面进行量化。第一，当事人在取证时是否尽最大可能避免侵害他人权益。第二，当事人主观态度。采取某种取证方式是否是当事人唯一的取证途径，当事人是否还存有其他选择余地。第三，因果关系。当事人的取证行为是否直接导致相对方合法权益受损。第四，当事人造成损害的程度。此分类鲜明了“严重”的内涵，也清晰了法官行使自由裁量权的考量因素，如从当事人的主观思想、客观行为、过错以及因果关系上综合考量，这类似于民法中对侵权行为的处理，但换个角度而言，非法取证行为就是对当事人合法权益的侵犯。笔者建议《民事诉讼法》应以立法的形式设定法官的“额外”权利去规制法官对于自由裁量权的驾驭，独立设定一条规则：“法官在行使自由裁量权时，应当在法律授权范围内依据立法目的，遵循公正、合理原则，根据当事人的取证行为、主观态度、相对人的损失程度以当事人取证行为和相对人损害的因果关系去裁量，并保证当事人的知情权和异议权。”同时，在当事人提出适用非法证据排除规则时，法官应对其所依据的“非法证据”定性后再考量另一方当事人的违反程度。

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