自力行使财产权的刑法评价路径

罗雨荔

（清华大学法学院 北京 100084）

1 引言

近年来，随着时代的发展，曾被过度追捧的极端法治国理想渐渐退下神坛，国家已经不可能完全垄断救济途径的认知逐渐成为共识；但与此同时，私力救济的放宽也必然伴生着冲击稳定社会秩序、鼓励以暴制暴的弊端。如何平衡两者，划定合理的刑法处罚范围，在充分发挥私力救济效率性的同时保持对正义的坚守、维持人民生活所需的安全感，成为亟需解决的问题。该矛盾在以自力索债为代表的自力行权案件处理中表现得尤为明显。

【案例一】（陈帮蓉抢劫案）1997年，史某因收购虫草拖欠了陈某78万元货款后下落不明，陈某多次追讨未果。1999年，陈某得知史某仍在做虫草生意，即与李某商定假装买主引诱史某前来交易。同年9月21日，史某协同朱某等人携带现金55万元前来交易，陈某带领数人到现场，出示史某曾出具的欠条要其归还欠款。史某、朱某声称所携现金是别人的，拒绝还款，陈某即对史某语言威胁并打了其两耳光，随即打开车门从汽车内拿出现金55万元并出具“收到55万元还款”的收条一张。对于本案，二审法院考虑陈某债权人地位后认为，其使用暴力、胁迫手段抢夺第三人财产的目的系实现自己的合法债权，主观上不具有非法占有目的，不符合抢劫罪的构成要件；同时，对于讨债中使用的威胁和暴力手段，应认为其行为虽有不妥，但情节显著轻微，亦不构成其他犯罪①参见：（2002）川刑终字第907号刑事判决书。。

【案例二】（柴某等拉牛案）债权人柴某与债务人秦某因牛犊买卖产生债权债务关系，且约定秦某未付清牛款前牛归柴某所有。自2009年3月给付6万货款后，秦某一直拖欠债务，经多次催收仍不履行。双方协商，于同年3月30日形成内容为“秦某欠柴某等人牛款和借款203400元，限期10日内一次付清，如付不清，后果自负拉牛”的欠条一张。至同年6月，秦某私自出售数头牛，被告人柴某得知后于6月20日凌晨，伙同其他被告40余人，从养殖场将44头牛强行拉回后出售抵债。柴某等拉牛时，秦某方拒绝给付且对柴某等人百般阻拦。混乱间，柴某等在拉牛时造成秦某牛栏等财物损坏，所拉牛的价值事后查明大于柴某所欠债务数额。法院虑及债务人对诚实信用原则的违反及柴某等在行权时手段的谨慎，认为柴某等成立自救行为阻却违法①参见：（2015）张中刑终字第8号刑事裁定书；（2017）甘刑监29号驳回申诉通知书。。

【案例三】（于欢案）于欢父母分两次高息向吴某、赵某借款135万元，并用于欢之父名下的一套住房作为抵押，约定如逾期还款，则将该住房过户给赵某。后于欢父母经多次催告仍未归还全部本息，亦未办理住房过户。4月13日晚，于欢之父与吴某达成口头协议，约定次日将住房过户给赵某，此后再付30万元，借款本金及利息即全部结清。次日，于欢父母未去办理住房过户手续。当天下午，赵某纠集人员前往讨债。当晚，杜某对于欢及其家人进行了言行侮辱，当地派出所民警接警后到达现场，询问情况后到院内进一步了解情况。于欢欲离开房间被阻止，遂与杜某等人发生冲突，后于纠纷中持尖刀捅伤杜某及围逼在其身边的程某、严某、郭某，致杜某死亡，严某、郭某重伤，程某轻伤。对于本案，法院审理认为，于欢的行为构成防卫过当。对于索债方的不当索债行为，判决书中以不存在在先强迫借贷为由否认其构成抢劫罪②参见：（2017）鲁刑终151号刑事判决书。。

从上述案件可知，我国司法实践中对自力行使财产权总体采取了较宽容的态度[1]，但具体说理则五花八门。既有否认非法占有目的，又有认定构成自救行为阻却违法，还有直接援引第13条但书出罪，更有甚者仅泛泛强调其索债性而未具体说理。针对司法实践中的此种混乱，学界不乏积极进行理论建构的尝试[2]。相反，也有学者基于对实务立场的质疑，立足私力救济禁止原则，试图对整个权利行使论进行重构[3]。据此，对于自力行权案件，应在明确当今社会对私力救济应采何种态度的基础上，再来构建教义学的解释路径，以使对该类案件的解释方法能够与整个财产犯罪理论相衔接。

《民法典》通过后，“侵权责任编”目下第1177条首次将“自助行为”作为违法阻却事由明文入法。从其法条表述上看，该条对行为人的授权仅限于紧急状况下对涉案财产的保全，能依之阻却违法性的范围较窄。其后，《刑法修正案（十一）》新增了第293条之一催收非法债务罪，其仅将非法债务催收中情节严重的情形予以刑法规制，对合法债务催收如何处理依然未置一词。立法上的此种变化，虽为权利行使的刑法评价问题提供了可供讨论的崭新素材，但整体态度仍可谓暧昧；未来如何结合立法确定适当的可罚范围，仍需解释论上的进一步理论建构。

因此，本文首先对当代社会中“私力救济禁止”原则的应有之义及其对权利行使案件刑法解释的指引作用予以梳理；其次对该类案件的两种典型教义学处理模式予以分析与选择；最后立足以构成要件为中心的权利行使案件处理模式，检讨对之出罪化处理时的具体问题。

2 私力救济容许限度与刑法解释

刑法理论中，倾向于对自力行权案件做入罪处理的观点主要考虑的都是“私力救济禁止”原则，强调私力救济不当利用时可能带来的弊端。此即是指，私力救济一旦滥用即会对公共秩序造成破坏[4]。还可能导致强者较弱者更易实现权利，使正义在不同群体间分配不均[5]。因此，随着国家进步、公力救济途径发展，私力救济范围应相应缩小[6]。

具体到对财产的自力行权上，倾向于入罪的学者同样着眼于对社会秩序的维护，以及民事纠纷中公力救济的优先性。详言之，一方面，自力行权虽能将财产归复到应然状态、保障当事人民事权益，但其手段本身却是反法治的[7]。这不仅会干扰稳定的社会秩序[8]，也会对民事交易的平和状态产生消极影响，与合同法重视维护既有交易关系和平稳交易秩序的价值导向相悖[9]。另一方面，若刑法对自力行权采宽缓态度，则可能导致公民对民事裁判的逃避，这在民事诉讼效率低下、通畅性不足时需要特别重视[10]。更有观点指出，考虑到我国当下公民对民事诉讼的普遍不信赖及恶势力讨债现象的猖獗，尤其不能对自力行权予以纵容，否则将助长社会秩序的恶化和对公权力的藐视[11]。例如于欢案中，民警面对恶劣的索债手段以民事纠纷为由的不处警直接成为于欢防卫杀人的导火索。若严格禁止私力救济，自始将其视作刑事案件，就有可能通过警方的积极介入避免严重后果，也能依托刑罚的一般预防效果倡导公民合法行权[12]。

然而，随着晚近以来公民权利意识的增长，对诉讼等公力救济局限性的认知加深，法学[13]、社会学[14]等领域都出现了应对私力救济利弊再作反思的声音。社会救济、私力救济的作用逐步受到重视，社会的“非法律化”亦成为社会学研究的新思路[15]。此背景下，刑法理论中也出现了对自力行权采较宽缓态度的主张。首先，针对自力行权是否会引起社会失序，学者木村光江基于实证研究指出，除部分犯罪率显著增高的时期外，各国司法实践对该类案件几乎都采取了不罚的态度，但也并未导致其社会的失序[16]。其次，与其说自力救济会导致逃避民事诉讼，毋宁说公权力对国民的保护与国民的自我保护间本就呈此进彼退的反比关系[17]。民事诉讼的采用系国民的权利而非义务，若其能充分、高效保护权利，则公民当然不会诉诸私力救济。倘若民事诉讼自身本不够完善，却不以制度改革使其易于适用，反以刑罚强制国民进行诉讼，这无异于将国家在制度建设上的失职转嫁于公民[18]。最后，从刑事司法制度在社会管理、控制上的高成本、低效率来看，一味要求公力救济将导致司法资源大量消耗，也使得国家承担了力所不及的义务，故有必要通过非刑事手段来降低法益保护的成本[19]。

同时，我国的如下现状在理论建构时也应被充分考虑：首先，就民事诉讼通畅度来看，诉讼爆炸且案多人少[20]、诉讼成本畸高[21]、执行难[22]、执行乱[23]等问题眼下仍作为实践痛点被学界所论及。其次，儒家素有“无讼”理想，历来以“为讼有害”的社会舆论增加诉讼的道德成本[24]。其影响残留至今，对诉讼的倡导不可无视现行的文化氛围。最后，我国当下刑事立法、司法与学理对自力救济都导向宽缓的态度。立法上，条文对索债仅构成非法拘禁予以明示，《刑法修正案（十一）》新增的 “催收非法债务罪”也将处罚范围限制于“催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的”情形中，且强调手段的严重性。若对索取合法债务、行使合法权利的行为予以严格规制，则与之存在不均。司法解释如《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第17条也规定：“为追讨合法债务或者因婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指使（他人有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生活秩序），没有造成严重后果的，一般不作为犯罪处理。”学理上，近年来敲诈勒索罪的讨论中，大趋势亦是通过不同解决路径不同程度给予了行为人出罪的空间[2]101[25][26]，对其他类型自力行权案件的处理不应倒向与之相反的结论。

综上可知，公力救济有益于秩序维护，但成本高、效率低，私力救济则相反。制度设计上的理想状态，应是使后者成为前者的有效补充，于不违背公正的范围内求取权利实现的高效、便捷。据此，在进行教义学建构时，应遵守如下原则：第一，对于自力行权案件，刑法应适当谦抑，划定一定的不罚范围，尤其不能仅以秩序维持为由轻易肯定刑事违法性。第二，对私力救济的允许源于对成本、效益的考虑，其在价值上应绝对让位于对生命、身体、自由等高位阶法益的保护，且不应冲击到最基本的公正价值。因此，私力救济的容许限度必须明确。如果某一解释方案可能致使私力救济边界模糊或在部分案件中有违公正，则应一票否决。第三，刑事政策的考虑当然应受到总则原理与分则理论的制约，不能以之为由过分建立例外规则。

3 权利行使论的教义学路径选择

3.1 从构成要件模式的唱衰到违法性模式的抬头

关于权利行使论的教义学解释路径选择问题，当下存在两种针锋相对的解决思路：其一，构成要件模式。即将判断重心置于构成要件阶层，对财产犯罪构成要件进行实质解释，通过否认财产法益侵害及非法占有目的等，否认自力行权行为的财产犯罪构成要件该当性；在此基础上，再对行权手段另做考察。其二，违法性模式。即将判断重心置于违法性阶层，在广泛承认自力行权行为可该当财产犯罪构成要件的同时，再于违法性阶层例外地考虑自救行为。

总体上看，我国实务与第一种思路更为接近，但这在近年来遭遇了来自学界的反思。批判集中如下：首先，我国不存在暴行、强制等轻罪，若仅对行权手段行为单独论罪，则易得出要么故意伤害或非法拘禁、要么无罪的结论，导致案件处理畸轻畸重[3]59。其次，若对构成要件的解释过于实质，则有将违法性阶层的判断提前至构成要件阶层之嫌，容易导致构成要件定型性丧失；若依赖对非法占有目的的否认，又过于主观[27]。最后，该种处理模式本质上是在财产犯罪解释中采纳了民法依存模式，重视对民法的从属而弱化了刑法秩序维持的独立需求[3]56、57。这与学理上肯定无权占有、保护禁制品占有等体现出的秩序维持倾向并不协调。

针对上述缺陷，有学者主张应将判断重心由构成要件阶层转移到违法性阶层[3]62[27]74-76[28]。理由如下：首先，该种处理路径下对尚未达到故意伤害入罪标准的暴行等行权手段可论以抢劫、抢夺等罪，比之于通说更灵活有梯度，利于实现罪责刑的均衡[3]64、65。其次，对违法性实质判断的思路本也与违法性阶层更加贴合。与其受制于个罪构成要件，不如于违法性中建立更普适、更综合的判断标准[16]507-513[27]74-76。最后，相比于仅有该当与不该当两种可能性的构成要件解释，违法阻却事由本质上是对刑法禁止事项的例外性允许，其容许范围大小依存于一时一地的价值观念、社会状况，并非恒定不变[29]。这恰也是考虑私力救济范围时需考虑的因素，二者性质上也更相近。

3.2 对违法性模式固有缺陷的再审视

然而，以违法性阶层为中心的处理模式虽然优点明确，但缺点也同样显著。

首先，其可能导致私力救济的容许边界模糊。理论上讲，违法阻却事由的成立与否只取决于其成立条件，而无关所涉罪名。由此，一旦较普遍地承认自救行为，则意味着其同样可以适用于财产犯罪之外的其他罪名。从法效果上看，这反而可能使私力救济的出罪范围被拓宽。正是因此，日本判例素来倾向于坚守构成要件中心的处理模式，尽可能回避自救行为的适用，以此杜绝学说理论将其适用扩大至暴行、胁迫等罪名，最终导致对私力救济的不当轻纵[18]220、224。这一点在我国亦然。检索涉“自救行为”的判决文书可知，实践中以“自救行为”抗辩的案件，最常见类型并非私主体间的自力行权，而多为针对公权力不（当）作为的自力救济，所涉罪名多为聚众扰乱社会秩序罪①参见：（2017）粤14刑再2号；（2015）庆中刑终字第199号；（2005）佛刑一终字第124号；(2020)鲁11刑终41号。、寻衅滋事罪②参见：（2020）宁02刑终36号。、妨害公务罪③参见：（2020）陕06刑终106号。。对之一旦承认适用自救行为的可能，则可能不当鼓励闹访、增加维稳成本。

其次，其对错误自救缺乏有效规制，使错误自救的成本与风险被不当分配，个案中可能既不提高效率又有违公正。根据理论多数说，对违法阻却事由的认识错误能够起到阻却故意的效果[30][31]。自力行权案件中，双方对权利义务常有争议，权利人对其权利的确信很可能与客观事实不符。若承认权利人可能成立自救行为，则在依其主观认识确属自救时，一概应成立假想自救阻却故意；又因过失财产犯罪不罚，权利人的错误自救将并无成本。从预防角度来看，这会鼓励权利人在行权时的不审慎。更何况一旦行为人对无辜被害人实施了假想自救并建立了稳定的新占有，该被害人对自身财产损失反而只能以公力救济手段予以回复，必须负担时间投入、举证义务等较高维权成本。这又显然有违公正。

最后，该处理模式还存在法秩序统一性上的疑问。虽然否定该当性或阻却违法都是无罪，但法律效果仍有差异：不该当构成要件的行为仍可能属于不法（如未达数额要求的财产犯罪案件），具有违法阻却事由的行为却应被视为完全正当[32]。因此，对不该当构成要件的不法行为可以正当防卫，但对具有违法阻却事由的却不能。

由此，以自救行为出罪可能带来如下问题：第一，若权利人成立自救行为，则债务人一方的防卫权随之受限，仅权利人自救过当时仍可被防卫。于是，能否防卫的判断取决于自救是否过当，这对紧急状况下且外行于法律的债务人明显负担过重。第二，根据法秩序统一性原理，成立自救行为意味着权利人的行为在整个法秩序范围内都属正当，这可能对民事侵权赔偿的认定造成障碍。如案例二“柴某等拉牛案”，刑庭法官认为柴某构成自救行为，民事诉讼却支持了秦某对柴某的侵权之诉，肯定了柴某行为的民事违法性。即使结论合理，也无法对行为人行为性质予以明示。这在《民法典》第1177条明文规定民事“自助行为”仅限于权利保全后更为明显。如果认为民事自助行为之外还另有刑事自助（自救）行为，且允许直接自力实现请求权，则不仅对民法上“在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施”的容许行为样态大幅扩宽，更架空了该条中“应当立即请求有关国家机关处理”的要求，有置立法者意思于不顾之嫌。事实上，对于自力行权案件，若涉案标的未超出权利范围，即便肯定行为的民事违法性，也会否定“损害”要件以否定赔偿义务[12]257-259。若采构成要件中心的处理路径，以否认财产犯罪中“财产损失”等要素而予以出罪，则可保持二者违法性评价的一致；至于刑法的独立性，则可通过刑民在财产损失上的不同解释来体现。

3.3 构成要件模式的再提倡与修正方向判明

综上可知，违法性中心的处理模式因其显著缺点而不应被采纳。但这并不意味着我国通说的做法应当不加修正地被沿袭。学界对通说的诘难与反思，同样需要被回应。

首先，认为要么构成故意伤害或非法拘禁、要么无罪的处理结论会造成案件处罚畸轻畸重的指责并未戳中要害。该种处理结论根源于我国治安处罚与刑罚的二元体系下较高的刑事入罪标准[33][34][35]。也即是说，无罪的行为可以通过行政处罚予以规制，不会畸轻畸重。同时，考虑到自力行权在回复应然财产秩序上的高效与公正，更没有理由以刑罚单独对行为人的较轻行权手段行为予以额外干涉。

其次，抽象地主张实质解释会导致构成要件定型性丧失也仅为臆断。第一，我国无论形式解释论者还是实质解释论者，都不排斥对构成要件做实质判断[36]。第二，构成要件实质解释旨在否定形式上符合构成要件但无法益侵害的行为的该当性[37]，因此，是否对有无实质法益侵害进行判断，逻辑上都不会破坏在先形式判断的定型性。第三，当代财产犯罪理论发展中，日本出现了形式的个别财产说与实质的个别财产说的争鸣，德国对整体财产犯罪“财产损失”要件的解释也日益多元，这都体现出个别财产犯罪与整体财产犯罪的趋同[38]。由此，更加实质化地理解财产犯罪的保护法益才是当前理论的发展方向。

厘清以上两点后可知，再审视通说所采构成要件中心的处理模式，其最大问题仍然在于：具体案件中应以何种构成要件解释方式才能既为自力行权案件划定合理的处罚范围，又于整个财产犯罪理论中取得体系一致。因此，本文下一部分即对通说的进行细化与修正。

4 构成要件模式的处理规则细化

采构成要件中心的处理模式，首先意味着将判断重心置于行权行为是否了造成财产损失。对此，需要回答的是，以权利性否认财产损失的做法与财产犯罪保护法益等一般理论是否矛盾。其次，即便将判断重心置于构成要件阶层，也并非不再对违法阻却事由加以判断。因此，第二个问题是，《民法典》第1177条的“自助行为”在刑法上是否也具出罪化的功能。最后，我国实务中还惯于以否认非法占有目的来达至无罪的结论。就此需要讨论，这对案件的出罪化处理是否具有独立意义，还是仅作为客观判断的印证。

4.1 财产损失要件的判断

在进行理论建构时，比之于非法占有目的，财产损失的认定更应率先受到关注。一方面，就当下司法现状而言，先客观后主观、阶层式的认定路径始终应被强调，主观要素证明时的恣意与依赖口供而易于助长刑讯逼供的缺陷短时间内无法忽视。另一方面，财产损失被作为不法要素并无争议，但非法占有目的是主观不法要素还是责任要素、应置于构成要件阶层还是责任阶层皆存争议[39]。此外，相比非法占有目的只能全有或全无，财产损失的数额有可能做拆分认定，更易做到精细量刑。

要主张行权性质能够阻却财产损失，可能存在的障碍有二：其一，立足维护基本财产秩序的考虑，学理上通常认为对禁制品、赃物、无权占有物、不法原因给付物的恣意侵夺也可构成财产犯罪；对财产犯罪保护法益学界也倾向于主张，纵使是缺乏本权的事实性占有也应受保护[30]1224-1228[40][41]。其二，传统观点认为，只有在对整体财产的犯罪中才需比较行为前后被害人整体资产意义上的财产变化。但我国所规定的财产犯罪并非皆为整体财产犯罪，甚至不乏学者主张其皆为个别财产的犯罪[42]。这本质上指向的还是对财产犯罪保护法益的理解以及解释话语的选择。

对于前一问题，应从“本权说”“占有说”之争的本质出发予以回应。占有说之所以不问权利状况而对事实层面的占有一律保护，理由在于对财产秩序的维护。但在以个人自由保护为任务的现代法治国中，对单纯秩序违反以刑罚威胁的做法并不当然得到允许，还须依托该秩序违反对公共福祉的侵害及其背后对公民的间接损害，来对法益侵害性（刑罚干预的正当性）做进一步的说明[43]。而用以说明此种正当性的正是私力救济禁止原则，即认为保护事实占有维护的是现代法治国中公力救济的优先性[44]。既以私力救济禁止原则为其理论依据，那么上文对该原则的反思就应影响其解释[45]。只要承认国家不应强制公民优先选择民事诉讼[18]237,就不能再以禁止私力救济来说明自力行使财产权的法益侵害性。相反，正当行权系属对财产秩序的高效归复，符合发展多元救济方式时“在不违背公正的情况下尽可能重视效率”的原则，恰属不应禁止的私力救济的典型。同时，以此为由否认自力行权的法益侵害性，并不是全盘否认事实占有的要保护性。在对象物为禁制品、赃物、无权占有物等的案件中，对占有的侵害并不具有纠纷解决性质，并非私力“救济”，其处理也就不应随私力救济禁止的宽缓而放宽。由此，只要对私力救济禁止原则做更目的性的理解，就不会认为对权利行使的宽宥与对维护财产秩序间存在矛盾；与其认为该原则为保护无权占有提供了依据，毋宁说其更为何种无权占有值得保护提供了划分标准。

对于后一问题，根本的争议在于对财产法益的保护中应多大程度纳入对权利人意志决定自由的保护。极端强调其要保护性的观点的认为，义务人基于真实意思的交付是实现权利必不可少的秩序，属于财产犯罪的保护法益[3]59-60；相反，仅考虑静态财产状态的观点则直接排除对之的保护，认为即使违背被害人意志，留下相当对价的财产侵夺行为也非犯罪[46]。这两种观点都有明显瑕疵，前者忽略了我国刑法未设有强制罪等以被害人意志决定自由为法益的犯罪，径直将之作为财产犯罪的保护法益，对其值得刑法保护性本身缺乏充分论证；后者则相当于在价值上认定“有钱任性”，违反了法律面前人人平等的原则。

为调和二者，有学者从法益结构出发，将法益理解为法益主体（人）与作为法益客体（存在）之间的“关系”，既考虑作为法益事实性基础的“存在”，也重视人从中享受的“利益”[47]，仅两者兼具时肯定法益主体享有相应法益。在给予相当对价类案件中，行为人既侵害了被害人财物的“存在”，又侵害了其对财物使用方式的意思决定，故属对被害人财产法益的侵害。与之不同，权利行使案件中，债务人本就应向权利人做出给付。其虽对涉案财物有事实性占有，法秩序却仅允许其以将之交付给权利人的方式处分。既然债务人无权做出其他意思决定，行权行为当然也就不会侵害其财产法益。换言之，在以公权力迫使债务人做出给付的场合，执法人员也系未造成法益侵害，而非依法令行为的正当化。因此，即便在权利行使案件中否认财产损失，也并非主张相应财产犯罪为对整体财产的犯罪。

综上可知，对行为人权利范围内的行权行为，可以通过否定财产损失要件，直接否认财产犯罪的构成要件该当性。如在案例一“陈帮蓉抢劫案”中，行为人的确享有正当权利，行权数额也未超出权利范围，故可直接否认财产损失。对财产损失进行具体认定时，还需回应如下细节：第一，若已超出权利范围，是否一律不能否认财产损失；第二，当双方间权利义务状况存在争议或行为人行使的是道德权利时，能否仍肯定其权利行使性。对前者，从刑法独立性出发，主张在大致与本息相当的范围内即可否认财产损失，不会存在太大障碍[2]97-101。对后者，应当认为对有争议财产权利的专断行使也达不到归复应然财产秩序的效果，不仅未守住公正的底线，还可能因为后续纠纷而消耗更多司法资源，并不见得高效。由此，在涉敲诈勒索外的其他财产犯罪时，应否定其权利行使性。

4.2 作为违法阻却事由的民法自助行为

从刑法最后性出发，无论对违法性采刑法独立说还是法秩序性统一性说的学者都会强调，已为前置法所容许、肯定的行为，不可能再具备刑事违法性。否则将会导致刑法对前置法赋权的架空。这不仅僭越立法者的意思，也无法为公民提供行为指引。因此，在《民法典》第1177条已明文对自助行为做出规定的情况下，对于相应行为刑法亦应给予合法评价。换言之，应承认民法自助行为在刑法上的违法阻却性质，将其作为构成要件中心模式在出罪上的补充。至于具体判断规则，则需以民法理论中的违法性判断为基础。对相应具体情况，本文细化如下。

首先，在构成要件中心模式下仍能进入违法性阶层讨论的，仅剩四类案件：第一，涉案数额明显超出与本息大致相当的权利范围；第二，行为人系对道德权利等自然之债的行使；第三，双方对权利义务状况存在争议；第四，行为人在行权时造成了与其权利无关的其他财产损害。由于《民法典》第1177条明确要求，行为人的自助限于“保护自己合法权益的必要范围内”，故第一类案件中明显排除适用。同时，该条还要求“立即请求有关国家机关处理”，说明本条仅指适当的诉前自力保全，故相应权利需具备能在诉争中得到支持、公权力可依法处分相应财产的性质。当所行使的仅为道德权利时，相应债权在民法上属自然之债，权利内容中并不包含诉请履行力[48],债务人有权拒绝履行，公权力也无法强制其给付。私力救济既然属于公力救济的补充，也就“不得超越相应情况下公权力主管机关所容许采取的措施”[49]。由此，第二种案件也不满足该条的成立条件。

如此一来，便仅有第三四种情况可能成立自助行为，这恰在案例二“柴某等拉牛案”中都有体现。该案中双方虽对拉牛有合意，但对拉多少头牛无共识。对于柴某方拉走价值高于原债权数额的44头牛是否符合拉牛的概括约定，双方存在争议。同时，柴某方拉牛时还造成了秦某养牛场牛栏等大额财物损坏，该当了故意毁坏财物罪的构成要件。依据判决，柴某方自力强行拉牛起于秦某欲私自将牛售与他人，可能导致双方间拉牛抵债的约定不能实现。加之在先秦某已对债务长期拖欠，故符合“合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害”的要求。而柴某方对牛栏的损坏也是因为秦某方对拉牛的阻拦，致使其若不损坏牛栏则无法行权。考虑到涉案债权数额与牛栏价值的悬殊，应认为这属于“保护自己合法权益的必要范围内”的“合理措施”。

由此，本案的争点在于：柴某拉牛后直接自行将牛出售抵债，并未请求公权力机关介入，似不满足“应当立即请求有关国家机关处理”。对此，应对拉牛和毁坏牛栏的行为分别讨论：对拉牛而言，因双方对拉牛数存在争议，柴某单方对牛的处理并不能解决纠纷，仅当其请求公权力机关介入裁断时方能定纷止争。因此，自助行为的成立也应以及时请求有关机关介入为限，以此敦促权利人积极主动寻求公力救济、回避越出公正范围的不当私力救济。相反，假设双方已明确约定拉牛数量，即便权利人为拉牛造成了牛栏等财物损坏，考虑到纠纷已被终局解决，并无必要要求权利人再以确认之诉确认自身行为合法。若债务人主张应赔偿其损害，也应由其主动提起诉讼，这时权利人当然可援引自助行为抗辩。换言之，所谓“应当立即请求有关国家机关处理”，应被理解为在有必要请求国家机关处理时，由需要寻求救济一方立即请求国家机关处理；若纠纷已解决，则不必再拘泥于形式。由此，本案中仅毁坏牛栏所涉故意毁坏财物罪可适用自助行为，对过多拉牛所造成财产损失则不能。在计算犯罪数额时，应以所拉牛的价值减去权利人的债权的数额；这也与本案民事判决的计算方式一致。类似案件中即便行为人情有可原，考虑到刑事判决的宣示作用与一般预防功能，也不能直接承认其具备违法阻却事由，而应当考虑酌定不起诉、定罪免刑或援引第13条但书等更迂回的处理方式。

其次，《民法典》第1177条讲允许的行权手段表述为“扣留侵权人的财物等”合理措施。那么该条的“等”能否包含人身伤害或拘禁等侵犯公民人身权利的行权手段？对此，可从我国民诉法关于保全的规定入手分析。在民事实体法允许行为人拘束、限制债务人人身以自救的国家和地区（如德国及我国台湾地区），其民事程序法上也会配套规定对债务人的“假扣押”程序，使行为人为拘束行为后能直接向有权机关提出申请，由公权力机关接管其对债务人的控制[50]。与之不同，我国现行《民事诉讼法》上仅有对财产的保全，并无“对人的假扣押”相关制度，亦即并无对接于自力限制债务人人身自由的民事保全制度[51]。由于对债务人的控制本身并不能解决纠纷，故若不能由公权力机关及时接管，则何谓“适当”也含义不明。我国实践中即出现过行为人为保障债务人及时到庭应诉，将债务人拘禁于家中长达十余日之久的案例①参见：（2019）吉0681刑初66号刑事判决书。。这显然不妥。由此可见，依据当前我国民诉法的特点，不宜将权利人保全请求权的行为样态借由 “等”字扩张至对债务人人身的拘束、限制。

同时，从保障债务人正当防卫权的角度反推，也能得出相同结论。如上已述，对具有违法阻却事由的行为不可再正当防卫。若行为人成立自助行为，则相应范围内债务人的防卫权将受限制。然而于欢案后学界已普遍认可，在讨债类案件中债务人面对讨债人的暴力讨债行为，其防卫权不应受到过于严格的限制。即便是未该当构成要件的侮辱、拘禁、伤害等行为，也应承认被害人的正当防卫权[52][53][54]。基于此，举轻以明重，若认为已该当构成要件的人身权利侵害仍然可成立自助行为，则可能造成对债务人防卫权的不当限制。对此，也可从法益衡量的一般原理予以说明，即人身法益与财产法益间是质而非量的差异，即便债务人法益的要保护性因其违约行为而降低，其人身权利的保护较行为人财产权利仍应具优先性。

综上，对于民法自助行为作为刑法上违法阻却事由的适用效果，如表1所示。

表1 民法自助行为作为违法阻却事由的适用效果

4.3 主观要素的补充判断

经过构成要件与违法性的检验后，当然还需要对责任阶层进行检视。

在我国实务对权利行使案件的处理中，另一常见理由是否认行为人的非法占有目的。对此，理论争议焦点除老生常谈的排除意思与利用意思之外，还包括是否还需对“非法性”另作判断。持肯定态度的观点会面临问题如下：首先，即便认为其系独立要素，非法与否的判断也仍应依客观标准[55]。否则行为人对权利性的误信也将阻却非法占有目的，这会产生与涉假想自救时类似的效果，使得错误行权得不到规制。其次，一旦采取客观标准，则又等于是对行为人正当权利性做重复考察，并无必要。故只要承认行为人的行权性质能够否认实质法益侵害，就并不需要在“非法性”上再做文章。

即便如此，权利行使案件中也并非完全不需要讨论非法占有目的。在行为人对债务人之物进行自力扣押以敦促其履行义务的案件中，行为人取走、扣押债务人财物的行为系对债务人占有的转移、破坏，客观上该当了盗窃等罪的构成要件。同时，由于在本类案件中，行为人并无请求公权力机关介入的意图，故当然也不会满足“立即请求有关国家机关处理”的自救行为成立要件。但是，只要其想法是“在自己的权利得以实现后就将其归还”而非直接抵偿债务，就会因为缺乏排除意思而不具备非法占有目的[56]。除此之外，实践中部分权利行使案件发生在劳动关系之中，即雇员对所拖欠薪酬利用职务便利进行了自力取得。该类案件中，行为人常抱有先利用职务之便挪出部分公司资金暂为周转，等公司发放所拖欠工资后再归还的想法。这时，虽然可否定财产损失而否定职务侵占罪或贪污罪的构成要件该当性，却仍有可能该当不要求财产损失的挪用公款或挪用资金罪①参见：（2017）粤0607刑初307号刑事判决书。。这不仅会导致各类权利行使案件在评价上的失衡，也可能导致警方、检方为证据收集上的方便，直接放弃对主观目的要素的检视，将之一概作为挪用型犯罪处理。对此，一种可能的解决方式是，仍然回到上述“非法性”上做文章：即便行为人主观上想的是等工资到手后再归还，但只要这能评价为产生了等同于对工资债权予以放弃的效果，就应当认为依照行为人主观认识，其对公司资金的占有、使用并不具有“非法”性。由此，其既不具备职务侵占罪或贪污罪中所要求的非法所有/占有目的。同理，也并非明知是单位的资金而“非法”占有、使用，不具有挪用型犯罪的故意[30]134。在查不明行为人是否具有放弃债权的意思时，存疑有利于被告，也应否认其构成相应犯罪。

综上可知，虽然对大部分权利行使案件都没有必要在责任阶层出罪，但仍应重视部分特别案件中主观要素在出罪化处理上的补充作用。

5 结论

当代社会应充分重视私力救济在纠纷解决时的高效性，将其作为公力救济的补充。为刑法解释时，也应扬弃对之一律禁止的陈旧观念，为其划定合理容许范围，做到在坚守公正的同时尽可能降低行权的成本、提高行权的效率。

具体到教义学解释中，违法性中心的判断模式有其优点，但也因适用时可能带来的滑坡、与法秩序统一性原理的冲突以及对错误自救成本与风险的不当分配等缺陷而很难被接纳。相较于此，通说理论所采取的构成要件中心的判断模式更为合理，应直接对之进行细化、修正。

案件处理时的具体判断路径如下：首先，如果权利人行使的系法定且无争议的权利，涉案数额也与其权利范围大致相当，则直接以不具有财产损失为由否定构成要件该当性。其次，对该当构成要件的行权行为，再判断能否援引《民法典》第1177条阻却违法；在行权手段已该当侵犯人身权利犯罪时，该条无适用余地。最后，对于擅自扣押债务人财物以督促债务履行及涉挪用型犯罪的特殊权利行使案件，还可通过否认非法占有目的予以出罪。