日本双重代表诉讼制度对我国的启示——兼评《公司法(修订草案)》第188条之规定

李秀文，林彦

(福州大学 法学院，福建 福州 350116)

一、引 言

公司集团化经营已然成为趋势，越来越多的企业选择设立子公司以扩大经营规模。毋庸置疑，设立子公司具有分散经营风险，享受新建企业各项优惠政策，提升企业集团形象，提高经营效率等优势。然而，由于子公司享有独立的法律人格，当子公司发生违法行为时，应当由母公司以股东的身份追究子公司董事的责任，母公司股东无法穿越母公司这一主体直接行使诉权，这将造成母公司股东权利被稀释之弊端。在实践中，母公司的控股股东往往控制着子公司的管理层，在控股股东指使子公司管理层实施违法行为时，子公司自然不会提起诉讼，母公司亦不会主动追究责任。在母子公司集体不作为的情况下，将造成公司集团利益受损，进而间接导致母公司的中小股东的利益受损。由于我国现行法律并不承认股东穿越行使权利，母公司股东无法对侵害子公司利益的不法行为提出诉讼。若引入双重代表诉讼制度，母公司股东则可以穿越母公司直接对上述不法行为提出诉讼，有利于恢复子公司利益，达到母公司的中小股东维护自身权利的目的。然而，假如股东滥用诉权，会使公司陷入累诉的漩涡，从而降低公司的效率和声誉。因此，国外虽然在立法上确立了双重代表诉讼制度，但在制度设计上对股东的权利行使设置了一定限制，以防止滥诉的产生。本文拟分析我国司法现状及《中华人民共和国公司法(修订草案)》(二次审议稿)(以下简称“《修订草案》”)中关于双重代表诉讼制度的规定，通过借鉴日本关于双重代表诉讼的立法规定，以期对我国本土化制度构建提供参考。

二、我国引入双重代表诉讼制度的实践需求

我国现行《中华人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)仅规定了单一股东代表诉讼，那么在母子公司的结构下，单一股东代表诉讼能否满足现实需求？双重代表诉讼的引入是否必要？为回应上述问题，笔者在Alpha案例库中，通过高级检索“全文”中以“母公司；子公司”为关键词，“案由”中以“股东代表诉讼”为检索条件，共获取十一个案例。通过对案例样本的分析，发现由于立法的缺失，在实际审判中会出现“同案不同判”的现象。其中，有八个案例不支持母公司股东的原告地位，包括詹德懿等诉陈蔡春咏等董事损害公司利益、公司知情权、公司盈余分配权案(1)参见汕头市中级人民法院(2004)汕中法民四初字第66号一审民事判决书。、江文宏与吴金辉财产损害赔偿纠纷案(2)参见上海市第二中级人民法院(2008)沪二中民五(商)初字第21号一审民事判决书。、黄少联等与中山市惠振制衣有限公司纠纷案(3)参见广东省高级人民法院(2013)粤高法立民终字第439号二审民事裁定书。、江苏南通二建集团长信建设工程有限公司与上海沙家浜铮友实业有限公司等股东出资纠纷(4)参见上海市第一中级人民法院(2015)沪一中民四(商)终字第929号二审民事判决书。、盛世游艇会(香港)有限公司与盛世游艇会(中山)有限公司等损害公司利益责任纠纷(5)参见中山市第一人民法院(2017)粤2071民初21628号一审民事裁定书。、新佰益(香港)投资有限公司与中天公司等纠纷案(6)参见最高人民法院(2018)最高法民终113号二审民事裁定书。、广东南博教育投资有限公司LEI Lie Ying Limited损害公司利益责任纠纷案(7)参见最高人民法院(2019)最高法民终521号二审民事裁定书。、杜逸轩等与任哲明损害公司利益责任纠纷(二审)(8)参见河南省高级人民法院(2020)豫民终1163号二审民事裁定书。。只有三个案例承认了双重代表诉讼制度，包括海航酒店控股集团有限公司与赵小海等损害公司利益责任纠纷(9)参见山西省高级人民法院(2016)陕民终228号二审民事判决书。、南京乐多玩具有限公司与杨桂平损害公司利益责任纠纷(10)参见镇江市中级人民法院(2020)苏11民终2422号二审民事判决书。、任哲明与郑淑燕等损害公司利益责任纠纷(一审)(11)参见南阳市中级人民法院(2020)豫13民初24号一审民事判决书。。

法院驳回原告起诉的理由有以下两点：(1)原告为母公司股东，原告与子公司遭受的损失之间不存在直接的利害关系；(2)原告股东未向子公司董事会或监事(会)请求提起诉讼，不符合股东代表诉讼的程序。从判决内容可知，法院赋予原告诉权主要基于以下几个要件：(1)母公司与子公司属于全资关系；(2)母公司股东请求子公司提起诉讼被拒，或是子公司实际上被母公司董事和控股股东所操纵；(3)在全资母子公司中，子公司利益受损必然会导致母公司股东利益受损。法院驳回起诉的主要原因是不允许母公司股东越过子公司行使股东代表诉讼权，但在母子公司均不追究违法行为人责任时，若不允许母公司股东提起双重代表诉讼，子公司的损失恐将难以得到救济。而法院赋予母公司股东诉讼资格，则是基于全资母子公司的关系，在非全资母子公司的场合下就不能提起双重代表诉讼。笔者认为，即使在非全资母子公司中存在其他子公司股东，也有可能发生怠于提起股东代表诉讼的情形。对于一项保护母公司股东利益的制度而言，无需将双重代表诉讼的诉权行使限制于全资母子公司。

三、现行公司立法下母公司中小股东救济途径的困境

由于我国现行立法不承认双重代表诉讼制度，在子公司利益遭受侵害时，母公司股东无法以原告身份提起诉讼。那么，在现行《公司法》的框架下，母公司股东是否存在其他的救济途径？可否尝试下列两种方式予以救济？

(一)追究母公司董事责任难以救济子公司损害

美国特拉华州最高法院认为，董事在单一公司中有义务监督公司业务，但只有在恶意的情况下才对其未能履行监督的行为负责。那么在母子公司架构下，母公司董事是否有监督子公司业务行为的义务？换言之，对于子公司董事或经理的违法行为，能否以母公司董事懈怠履行监督义务为由，通过追究母公司董事责任予以解决？母公司中小股东能否利用单一代表诉讼要求母公司董事承担赔偿责任以实现损害救济？关于母公司董事对子公司业务经营的监督义务，美国大多数学者持否定意见。比如，General Rubber公司诉Benedict案(12)See General Rubber Co.v.Benedict，215N.Y.18，109N.E.96(1915).讨论了在母子公司架构下，母公司董事是否对子公司经理负有监督责任。本案中，原告为General Rubber公司的股东，被告Benedict(下文称B董事)是该公司董事之一。General Rubber公司(下文称母公司)还有一家子公司，称为General Rubber Company of Brazil(下文称子公司)。子公司的经理是Arnold J. Hutter(下文称H经理)，他同时也是另一家竞争公司的经理。在H担任子公司经理期间，将子公司的资金挪用给竞争公司，导致母公司损失了185 000美元。原告股东指控被告B董事作为母公司董事明知子公司H经理挪用子公司资金的行为，却默许并批准了这种行为。B董事没有及时将H经理的不当行为告知母公司，如果B董事及时提供相关信息，母公司则可预防该损失。因B董事违反了母公司董事对子公司业务经营的监督责任，导致母公司间接损失金额超过185 000美元。法院最终支持了原告股东的诉求，认为被告B董事作为母公司的董事，对母公司负有善意和保护其财产的义务，对子公司的业务经营负有监督责任。本案在美国学界引起了不小争议，反对观点指出母公司的资产损失不是直接的，而是因子公司损失带来的间接损失(13)See 215N.Y. 18Court of Appeals of New York.General Rubber Co. v. Benedic. May 11，1915.。诚然，被告B董事是母公司的董事，需要就其自身不当行为对母公司承担责任。但事实上，直接损害发生在子公司，母公司的损失仅仅是子公司损失的间接后果，而不是额外的或独立于子公司的损失(14)See Wells v. Dane，101 Me. 67，63 Atl. 324；Converse v. United Shoe Mach. Co.，185 Mass. 422，70 N.E. 444.。原则上，诉讼必须由直接受到损害的人提起，而不是由间接受到损害的人提起。因此，反对者认为原告作为母公司的股东，在本案中没有诉权(15)See First National Bank of Meadville v. Fourth National Bank，N.Y. City，77 N.Y. 320，33 Am.Rep. 618；Potter v. Merchants’Bank of Albany，28 N.Y. 641，86 Am.Dec. 273.。

关于母公司董事是否承担对子公司的监督义务，日本传统上对这一观点持否定态度。有学者认为，如果母公司或者其董事对子公司完全不施加影响力的话，子公司具有独立法律人格，无论子公司发生任何事情，母公司及其董事都不会产生责任[1]。也有学者认为，母公司董事对子公司董事的业务执行进行指示等有实质性参与的情形下，才需要承担责任[2]。2014年，《日本公司法典》虽未明文规定母公司董事在子公司管理方面的权限及义务与责任，但大体上认可了母公司董事对子公司的管理也属于其职责的一种，在未履行其职责的情况下，需要承担一定的责任。

中国的司法实践又是如何看待此类问题呢？在深圳市华佗在线网络有限公司、深圳市美谷佳科技有限公司损害公司利益责任纠纷(16)参见最高人民法院(2021)最高法民申1686号再审民事裁定书。中，美谷佳公司(下文简称A公司)是华佗在线公司(下文简称B公司)的全资母公司，李严为A公司股东、法定代表人、董事长及总经理。2014年1月10日，省二医和B公司签订《合作框架协议》，约定双方合作共建互联网医院。然而，2014年11月20日，省二医又与友德医公司(下文称C公司)签订《友德医网络医院合作协议》，约定视对方为广东省内唯一的合作方，双方共同合作网络医院项目。后查明，李严是C公司的实际控制人。A公司、B公司认为李严篡夺B公司商业机会，并将该商业机会让渡于C公司，故起诉至法院，主张李严违反忠实勤勉义务，请求判令李严向B公司赔偿。法院认为，公司法关于董事对公司所负的忠实义务不限于董事所任职的公司，还包括公司的全资子公司、控股公司等，如此才能保障公司及其他股东的合法权益，实现公司法设置忠实义务的立法本意。本案中，子公司与母公司是全资母子公司关系，其利益具有一致性。李严是母公司的董事，对母公司所负的忠实义务应自然延伸至子公司。同时，李严既是母公司的董事，又是竞争公司的实际控制人，该行为已经违反了竞业禁止的相关规定。综上所述，李严非法篡夺子公司的商业机会，应向子公司承担赔偿责任。本案虽然不是双重代表诉讼案件，但却引发了母公司董事是否对子公司的业务执行承担责任的思考。

我国现行《公司法》并未规定母公司董事对子公司负有监督义务，大多数学者否定母公司董事对子公司的监督责任，理由如下：第一，母公司董事是否决定追究子公司董事的责任属于其商业判断的范畴，该决定应当被尊重[3]；第二，母公司股东追究母公司董事的责任恢复的只是母公司的利益，而直接遭受损失的子公司却无人问津；第三，母公司遭受的仅是间接损失，损害金额难以计算；第四，母公司董事对母公司所负的忠实勤勉义务的内容，不包含其对子公司业务的监督。诚然，即便母公司董事对子公司的业务经营负有监督管理之责，但侵权行为发生在子公司时，要证明母公司董事怠于起诉与子公司遭受侵害之间存在直接的因果关系有一定的难度。因此，母公司股东通过单一代表诉讼追究母公司董事的责任这一途径“治标不治本”。进一步而言，若子公司及其股东均拒绝起诉求偿，应赋予母公司股东提起双重代表诉讼的权利作为救济手段。

(二)适用法人格否认制度难以赋予母公司股东诉权

法人格否认制度又称为“刺破法人面纱”，是指公司股东滥用公司法人的独立地位侵害债权人利益时，公司的独立人格应当被否定，由实际控制人或股东与公司承担债务的连带责任。美国的一些法院将母子公司当作一个整体来看待，直接将母公司的股东视为子公司的股东，将法人格否认制度作为审理双重代表诉讼的依据。

我国法院在适用法人格否认制度时，要求满足主观过错、行为要件和结果要件三个因素[4]。在公司集团背景中适用法人格否认制度，法院最常适用的是财产混同、人员混同和业务混同[5]。通说认为，财产混同实为人格混同的实质因素，《九民纪要》也持该立场。但财产混同的认定标准复杂且严苛，有些法院存在依赖单一事实认定的倾向，其判决的严谨性遭受质疑[6]。在公司集团中，母公司向子公司派遣管理人员已为商业常态，即“一套人马，多块牌子”。如果仅以该表象认定人格混同，裁判理由未免过于轻率。只要这些人员以不同的身份从事管理工作，就不能简单地认定为人员混同[7]。在业务方面，子公司与母公司为上下游关系实属常见，几家企业一并宣传亦属正常。若将这种情形一概视为业务混同，不仅与商业常识不符，也有导致法人格否认被滥用的风险[6]110-111。与之相比，双重代表诉讼的行使范围更广，在子公司利益遭受侵害进而使母公司股东的利益受损时，母公司股东符合起诉条件即可提起诉讼。此外，法人格否认制度仅规定了一人公司的举证倒置责任，其他类型的公司依旧适用于“谁主张，谁举证”的举证规则。原告股东需要证明子公司采取了哪些行动，这些行动是否对公司造成不利影响，是否严重到能够适用法人格否认制度。但是，母公司的中小股东多为公众投资者，对于公司的经营管理状况不甚清楚，获取上述信息需要付出大量的成本。若原告股东通过诉讼获得的利益远不及其所付出的成本，理性股东则会以“搭便车”的心理而冷漠对待。与法人格否认制度复杂繁琐的举证责任相比较，双重代表诉讼制度仅需母公司股东证明自己具有原告资格以及母子公司的利益遭受侵害即可，很大程度上减轻了举证责任。

综上所述，当母公司中小股东的权利遭受侵害时，我国现行《公司法》难以提供有效的法律救济。双重代表诉讼制度是集团化运作中保护母公司中小股东的最后一道防线[8]。我国有必要引进双重代表诉讼制度，以弥补立法空白。

四、日本双重代表诉讼制度的发展

日本学界关于探讨引入双重代表诉讼制度予以保护母公司中小股东的利益起源于1993年日本三井矿山事件(17)参见日本最高法院1993年9月9日判决，载《民集》，第47卷第7号第4814页。。案件概要如下：三池开发股份公司(下文称B公司)是三井矿山股份公司(下文称A公司)的全资子公司，A公司指使B公司以高价(市场价格400日元，购买价格530日元)购买C公司所持有的A公司的股份(1 550股)，并将其低价(300日元)出售给集团内的各个公司，由此产生的损失(35亿5 160万日元)由B公司承担。对此，A公司股东认为子公司(B公司)购买母公司(A公司)股份属于公司购买本公司股份，违反旧商法第210条之规定，对母公司董事等人提起股东代表诉讼，请求赔偿B公司所遭受的损失。第一审及第二审法院均认定被告董事等人的损害赔偿责任，日本最高法院也以“全资子公司所遭受的损害视为全资母公司所遭受的损害”为由驳回了被告董事等人的上诉。本案中，实际遭受利益损害的是子公司，但最高法院却通过适用股东代表诉讼追究母公司董事的责任来救济母公司的损害。学界对此判决进行强烈批判，并以此案为契机，呼吁引进双重代表诉讼以解决此类困境[9]。《日本商法典》在1999年修订中引入股份交换和股份转移制度，为创设全资母子公司或控股公司开辟了一条更加便捷的路径，日本母子公司数量从此迅猛发展[10]。

《日本公司法典》于2014年修订之际，学界再次提议引进双重代表诉讼。但在立法审议阶段，学界与经济界产生激烈争议，大多数学者认同“在纯粹控股公司中，原则上由母公司董事对子公司的业务执行进行监督，当子公司的董事侵害实施违法行为时，母公司董事碍于同事之间的特殊关系，不会及时追究子公司董事的责任，导致母公司及母公司股东被侵害的利益无法得到救济”[11]。与此相对，一部分学者及经济界主张母公司董事负有管理子公司业务之义务。当子公司发生违法行为时，母公司可通过股东代表诉讼追究母公司董事责任进行救济，从而起到保护母公司股东的作用[12]。双重代表诉讼制度的设置不仅对集团公司的建立产生障碍[13]，还有可能导致子公司董事对正常的商业判断畏首畏尾，影响子公司的经营效率[14]。并且，实践中一般由母公司的部门经理担任子公司董事，部门经理实质上属于公司职员，将公司职员纳入代表诉讼的被告范围不合适[15]。日本股东代表诉讼的起诉门槛低，目前就有不少滥用诉讼的存在，双重代表诉讼的设置必定引发滥用诉讼的产生[16]。

经过学术界与经济界的激烈争论，日本最终以限制方式确立了双重代表诉讼制度：(1)双重代表诉讼的提起范围限制于“最终全资母子公司”之中；(2)母公司直接或间接持有子公司股份的账面价值应当超过董事违法行为发生当日母公司总资产的1/5，以证明母公司股东与“重要子公司”的利益具有重大利害关系；(3)将诉讼主体资格规定为连续6个月持有最终全资母公司等总表决权1%或已发行股份1%以上的股东；(4)在前置程序方面，日本规定自请求之日起60日内，子公司未提起诉讼或等待时间过长将造成公司受到无法弥补的损害时，母公司股东可代替子公司提起诉讼；(5)为了防止滥诉对正当目的作出相应规定，以加害全资母公司为目的，或子公司利益被侵害，而母公司利益没有受损时，则不允许其提起诉讼。虽然对母子公司关系作出了详细规定，但双重代表诉讼制度自2014年引进以来一直被束之高阁，原因可能在于，日本双重代表诉讼制度的法律规定过于严苛。

五、我国双重代表诉讼制度的构建内容

2016年，我国的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》(征求意见稿)(以下简称“《征求意见稿》”)对双重代表诉讼制度作出规定，但最终未正式引入。时隔数年，《修订草案》第188条中再次出现了双重代表诉讼的相关内容。从该条文中可以归纳出适用双重代表诉讼的几种情形：(1)母子公司为全资关系；(2)被告范围包括子公司的董事会、董事、高级管理人员、监事会及监事。然而，对于母公司股东的主体资格、提起诉讼的前置程序、诉讼主体的正当目的等方面尚未作出新的规定。此次《修订草案》的修改是基于深化国有企业改革、优化营商环境、加强产权保护、促进资本市场健康发展的背景。在公司数量大幅攀升、公司规模急剧扩张的当下，双重代表诉讼作为一项保护母公司股东利益的重要制度，被纳入《修订草案》是值得鼓励的。笔者将在下文结合日本立法与此次《修订草案》的相关内容，对我国双重代表诉讼制度的构建提出一些个人见解。

(一)母子公司的判断标准

在回答本土制度建构中的“母子公司关系”之前，需要明确什么是“母子公司”。我国《公司法》第14条第2款规定了公司可以设立子公司，但没有对母子公司的定义作出界定，本次新修订的《修订草案》也未对母子公司的概念进行详细解释。根据1998年出台的《关于企业集团建立母子公司体制的指导意见》(体改生〔1998〕27号)，子公司包括全资子公司和控股子公司，母子公司之间应建立资本联结纽带。母公司是指其出资额或持股比例占有子公司资本或股本总额50%(不包括本数)的法人股东[17]，即只要一个公司持有另一个公司50%以上的股份，这两家公司则形成母子公司。笔者对此表示赞同。

在我国，有学者认为，提起双重代表诉讼的原告仅能为全资母公司的股东，因为在非全资子公司中还存在其他股东，母公司股东提起双重代表诉讼将会剥夺其他子公司股东行使股东代表诉讼的权利[18]。但若仅限于全资母子公司中，母公司可以通过减持子公司股份的方式来规避诉讼。还有学者主张，只要母公司持有子公司过半数表决权时，母公司股东就享有提起双重代表诉讼的权利[19]。另外，日本还对子公司的规模作出了要求，即董事违法行为产生之日，母公司直接或间接持有子公司股份的账面价值应当超过母公司总资产的1/5，以此证明母公司股东与“重要子公司”的利益具有重要利害关系。笔者认为，只要将母公司持股比例规定在50%以上就足够对子公司产生影响力，且不论子公司是否“重要”。

(二)母公司股东的资格要件

我国《公司法》规定了单一代表诉讼的原告资格，并根据不同的公司类型作出划分。有限公司的股东不受持股比例和持股时间的要求；而对于股份公司的股东，需连续持股180天以上且单独或合计持有公司1%以上的股份，这与2014年《日本公司法典》对股东代表诉讼持股要件的规定有类似之处。我国自2005年正式引入股东代表诉讼制度以来，有学者通过整理2006年至2017年的股东代表诉讼案件的数据发现，整体上案件数量呈现增长趋势，但在其中的303个案例样本中，股份有限公司的案例仅有10例[20]。设置持股比例和持股时间是出于防止滥诉的目的，但就目前实践情况来看，股东代表诉讼制度在股份有限公司中几乎没有发挥作用的空间，担心滥用诉权更是为时尚早。

由于股份公司中股权分散的特征，单独持有1%以上股份的中小股东数量较少。实践中，通过召集各位中小股东，从而达到合计持股1%以上的做法也并非易事。在日本，母公司股东需要持有母公司1%以上的股份才可提起双重代表诉讼。但同样基于股权的分散性，该持股要求对母公司股东实属严苛。迄今为止，日本司法实践中尚未出现双重代表诉讼案例，足以说明持股比例要件是阻碍双重代表诉讼应用的主要原因。由此可见，1%的持股比例要求对于中小股东而言较为严苛。笔者建议降低股东持股比例的标准，但具体比例还有待进一步的实证研究方可得出结论。关于持股天数，有学者认为要求股东连续持股180天并不合理，若公司成立尚未满180天便发生了违法行为，股东将因不符合持股天数的要件而无法进行救济[21]。降低持股比例实质上已经降低了母公司股东起诉的门槛。为了避免公司陷入诉讼的漩涡从而导致经营效率低下，持股天数不宜取消。建议与单一诉讼代表制度保持一致，原则上母公司股东需连续持股180天，在特殊情形下可以不受持股时间的约束。比如公司成立尚未满180天的、在诉讼过程中因公司发生基础性变更、公司恶意剥夺等客观原因不具有股东身份的，不受持续时间的限制。

(三)被告范围的确立

根据我国《公司法》第151条规定，代表诉讼的被告包括公司董事、监事、高级管理人员以及他人。在《修订草案》中，董事、监事及高管的范围扩大至子公司。董事、监事以及高级管理人员属于公司内部人员，他们实施侵害公司利益的行为应受到法律的追究。但学界对“他人”范围的界定却有分歧。有学者认为，“他人”既包括公司的内部人员，也包括侵害公司权利的民事主体和国家机关[22]。公司的经营管理需要董事、监事、高级管理人员甚至是外部的利益相关者参与其中。若被告的范围不包括外部人员，则可能忽视公司内部人员与外部人员里应外合、串通侵害公司利益的行为，追责不到位会留下后患。为了保障公司及中小股东的利益，公司有权追究侵害其利益的所有人员，而不论其是公司内部人员或是外部人员。另有学者提出，应对“他人”的范围加以严格限制，否则广大的“他人”将会长期陷入被公司股东提起代表诉讼的风险之中，无法安心与公司订立合同、进行交易。该学者基于法律方法上的类推适用，认为“他人”是指与公司董事、监事和高级管理人“地位相当”的人员，主要包括控股股东、实际控制人、公司设立时的发起人及公司清算时的清算组成员[23]。

我国引入股东代表诉讼的主要目的在于解决公司股东与管理者之间以及公司控股股东与小股东之间的利益冲突，以及解决内部人控制以及控股股东对公司实际控制的问题[24]。双重代表诉讼作为股东代表诉讼的延伸，处理的是企业集团内部不同主体之间的矛盾，维护的是母公司中小股东的利益。因此，双重代表诉讼的主要诉讼对象应是母子公司的董事、监事、高级管理人员以及控股股东、实际控制人等内部人员。如果将公司债权人、侵害公司利益的行政机关等纳入被告的范围将与代表诉讼制度的目的相违背。综上所述，我国《公司法》需对被告尤其是“他人”的范围作出进一步细化，这既有利于防范双重代表诉讼被滥用，保障公司的独立法人地位，又能够通过其监督功能实现维护公司利益，保障中小股东权益的初衷[25]。

(四)前置程序的设定

原告股东履行前置程序主要有两种模式：一是分别向子公司和母公司提出请求；二是只向子公司或母公司提出请求。在第一种方式中，母公司股东要向子公司和向母公司提出请求，对股东造成过重负担。首先，母子公司之间具有实际支配关系，母公司对子公司的董事、高级管理人员具有人事权，母子公司背后也有相同的实际控制人。在这种前提下，应默认母子公司具有相同的利益诉求，无需分别提起相同的请求。其次，母子公司形成了实际的控制关系。如果母公司拒绝提起诉讼，那么基于母公司的控制，子公司大概率也会拒绝提起诉讼。最后，若侵害子公司利益的行为正是由母公司控股股东或董事实施，基于控股股东或董事的影响力，母公司和子公司不可能提起诉讼以追究不法侵害人的责任。

在第二种方式中，原告股东应向子公司还是母公司履行前置程序？子公司是承担侵害人实施不法行为的直接主体，因此，原告股东只需向子公司履行前置程序。结合我国《公司法》第151条的规定，双重代表诉讼前置程序应设计为：符合原告条件的母公司股东在提起双重代表诉讼之前，向子公司书面提起诉讼请求；在遭受拒绝或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，母公司股东自行向法院起诉。同时，双重代表诉讼制度也应保留前置程序豁免的情况。值得注意的是，公司拒绝起诉并非都是因为怠于履行职责，为了维护公司形象和长远利益也是重要因素之一。当公司做出不起诉的决定时，应在一定时间内出示书面文件以详细告知原告股东不起诉的理由，使原告股东能够及时全面地了解公司的意图，避免不必要的诉讼[26]。原告股东只需向子公司履行前置程序。若子公司拒绝起诉，应当在一定时间内以书面形式告知原告股东不起诉的原因，避免司法资源的浪费。

(五)滥用诉讼的防范

《日本公司法典》为了防止滥用诉讼对正当目的作出相应规定，即以加害全资母公司为目的，或子公司利益被侵害，而母公司利益没有受损，则不允许其提起诉讼。我国引入双重代表诉讼制度时，应借鉴《日本公司法典》中有关预防滥诉的规定，以反面列举的方式明确不得提起双重代表诉讼的情形。

另外，在母公司没有遭受实际损害的情况下也不可提起双重代表诉讼，但实际损害的范围还有待商榷。股价下跌、利益输送等行为会给母公司带来实际损害，这也是较为明显的损害表现。然而，若一个母公司拥有多家子公司，其中子公司A因利益损害发生亏损，但子公司B的盈利能够与子公司A的亏损相抵，这种情况下是否可以认为母公司遭受了实际损失？在这种情况下，母公司股东是否可以针对子公司A的不法行为提起诉讼？笔者认为，此时的母公司股东依旧可以提起双重代表诉讼。公司集团的损失表面上已经由子公司B弥补，但事实上，子公司A的亏损依旧是存在。若不追究子公司A的不法行为，那么损失将无法得到真正的救济。子公司A的管理层未尽到义务却免于惩罚，会导致其在侵害公司利益时更加有恃无恐，对整个公司集团有害而无益。

(六)诉讼费用的改革

1993年之前的《日本商法典》规定股东代表诉讼的案件受理费以财产争议数额计算，这条规定加重了股东的经济负担，常常发生诉讼成本远高于诉讼利益的情况，导致股东代表诉讼制度在日本长期处于休眠状态。《日本商法典》在1993年的修订中将股东代表诉讼界定为非财产之诉，规定标的数额一律按95万日元计算，受理费一律为8 500日元[27]。此次修改还规定了原告胜诉后，可以要求公司支付诉讼的相关费用。自日本诉讼费用改革后，股东代表诉讼案件有了大幅上升。

我国的《征求意见稿》第26条也规定了胜诉后公司应承担原告股东因参加诉讼支付的合理费用，但是合理费用的范围并不明确。原告股东为了诉讼所支出的律师费、差旅费、档案材料查阅费等，是否都可视为合理费用？一旦败诉，所有的费用是否需要原告股东来承担？依据目前的诉讼收费标准，股东提起代表诉讼需要支付高昂的诉讼费用。参照我国《诉讼费用交纳办法》(国务院令第481号)，股东代表诉讼大多按财产性质的案件依相应比例分段累计交纳诉讼费。在我国，通常由原告交纳起诉费，直至胜诉后转由被告承担，因此原告在起诉时要承担较高的诉讼成本。若缺乏保障股东利益的制度，基于理性经济人的考虑和股份公司股票的流通性，中小股东可以“用脚投票”转让自己所持有的股份。然而，这有可能导致公司完全沦为大股东和董事敛财的工具，给市场经济秩序和公众投资者带来诸多不利的后果。简言之，股东支出了高昂的成本，却没有获得相应的回报，这将极大挫伤股东的积极性。

同理双重代表诉讼，高昂的诉讼费用是原告股东所要面对的第一道难题。即使原告股东支付了诉讼费用，获得了胜诉的结果，也未必能够从公司获得足够的补偿和奖励。胜诉时尚且如此，败诉后的原告股东处境只会更加艰难。基于上述问题，笔者认为：第一，双重代表诉讼的费用应当参照非财产案件的标准收取，进一步明确“合理费用”的范围；第二，在败诉时区分原告股东是否为恶意，当原告股东为善意时，公司应承担一定的合理费用；当原告股东为恶意时，公司则不需要分担股东因参加诉讼所支出的任何费用，若原告股东的诉讼行为给公司带来损害的，还需承担赔偿责任。

六、结 语

现行《公司法》中规定的股东代表诉讼制度建立在单一公司结构之上，难以应对母子公司产生的问题，而双重代表诉讼制度可以解决因公司架构不断重叠导致顶层公司中小股东权利被稀释的问题。在我国司法实践中已经出现一系列相关的案例，学界对引入双重代表诉讼制度的呼声与日俱增，《修订草案》中再次出现了双重代表诉讼的相关内容，但具体的制度构建还尚不完善。面对司法与实践中的困境，日本公司法的发展历程在我国探究双重代表诉讼的行进过程中具有一定的启发作用。在双重代表诉讼制度本土化的过程中，为鼓励母公司股东在子公司遭受侵害时仗义执言，法律应设置一定的激励措施，如降低诉讼成本、提高胜诉收益。但需注意的是，母公司股东的权利并不是无限扩张，为平衡股东与公司之间的利益冲突，必须对主体资格、前置程序、诉讼目的等方面进行规制。我国在引入双重代表诉讼时，应不断对其进行修正以期进一步完善我国《公司法》体系。