涉正当防卫司法认定的疑难分析

孙利昌

吉首大学，湖南 吉首 416000

一、正当防卫的法理分析

关于正当防卫的法理，目前学术界众说纷纭，主要存在以下几种观点。从比较法的角度来看，关于正当防卫正当化的法理依据在德国主要存在三种学说，少数说为个人法益的保护，另一种批评的观点则认为“法维护”（法确证）是正当防卫的根据，第三种学说便是二元论，德国的通说与判例采取了将前两者学说相结合的二元论［1］。同样，二元论在我国也不乏支持者，周光权教授对二元论持赞成态度，其从行为无价值出发，论证正当防卫的检验标准，第一步的判断应当是判断防卫行为是否明显超过必要限度，第二步需进行利益衡量，并且顺序不可互换［2］。劳东燕也更倾向这一观点，对结果无价值论进行了批判［3］。也有学者对二元论表示怀疑，张明楷教授认为个人保护原理同我国实定法规定不符，而法确证原理在各个层面都存在难以克服的问题，其主张正当防卫的原理应当是“优越利益的保护”［4］。但不论哪种学说，至少都有一个共识，那就是正当防卫性质是“正对不正”，基本原则是“法不能向不法让步”。从这个性质和基本原则出发，更有助于在司法实践中把握正当防卫的认定标准，需要注意的是“正对不正”并不要求纯粹的“正”，法律不强人所难，即便防卫人在事先可能存在一定过错或者其他“不正”，也并不影响其“正”的性质。而在司法实践中，司法机关常常对于防卫者提出过高的道德要求，如果防卫者不是纯粹无辜，就不予认定其防卫性质，这是一种道德洁癖。陈璇进一步论述了即便是招致不法侵害的行为是违法行为，行为人应当承受的司法后果也只是法官在判断必要限度的时候会更加严格，其防卫权不应被剥夺［5］。在司法实践中由于各种掣肘，对于正当防卫背后深层法理的理解和把握仍然让人难以满意，这也使得立法的目的落空。

二、判断防卫意识的疑难解答

关于防卫意识，很多学者是从防卫挑拨的角度展开论述的，可以肯定的是，在防卫挑拨的情形中，防卫人是缺乏防卫意识的，此种情形下，能否构成正当防卫，这就涉及防卫意识在正当防卫认定中的作用。在行为无价值论者看来，防卫意识是必要的，如果不具有防卫意识，那么该行为就是违反规范值得苛责的行为，因为该行为在主观上具备不法性。在结果无价值论者看来，防卫意识不是必要的，只要在客观上造成了好的结果，那么该行为就是值得肯定的，因为该行为造成的结果在正当防卫的限度以内。如果具备防卫意识，在结果无价值论看来，其成立正当防卫是自不待言，据此，从结果无价值论出发，正当防卫的认定范围会更广。事实上在司法实践中法官在进行判断的时候并不会进行如此复杂的推理，更多是简单根据案件事实判断行为人是否具有防卫意识。在许多案件中，不法侵害人的侵犯行为是一个渐进的、连续的过程，因而防卫人在一开始或者在防卫过程中会有防备或者提前准备防卫工具的情形，然而在司法认定中，常常因为这样的提前防备或者准备防卫工具的行为而被认为不具有防卫意识，这样的认定显然是过于简单和片面。能够进入司法视野的防卫案件，常常是已经造成严重损害结果并且该结果是防卫者提前准备甚至是预料到的结果，因而不被认为是防卫行为。

三、防卫限度、重大损害与正当防卫的关系

（一）防卫限度与正当防卫的关系

2020 年9 月3 日，最高人民法院发布了《涉正当防卫典型案例目录》①参见最高人民法院官网2020 年9 月3 日《涉正当防卫典型案例目录》。，其中赵某案就是很好说明防卫行为并未超过必要限度但造成重大损害结果的例证。赵某案中基本案情为，2018 年12月26 日晚11 时许，李某与在此前相识的女青年邹某一起饮酒后，一同到达F 市某公寓邹某的暂住处，二人在室内发生争吵，随后李某被邹某关在门外。李某强行踹门而入，谩骂殴打邹某，引来邻居围观。暂住在楼上的赵某闻声下楼查看，见李某把邹某摁在墙上并殴打其头部，上前制止并从背后拉拽李某，致李某倒地。李某起身后欲殴打赵某，威胁要叫人“弄死你们”，赵某随即将李某推倒在地，朝李某腹部踩一脚，又拿起凳子欲砸李某，被邹某劝阻住，后赵某离开现场。后经鉴定，李某腹部横结肠破裂，属重伤二级。从本案来看，赵某的防卫手段相对来说并不激烈，应当说判断其防卫行为没有超过必要限度，但是在一些反抗较为激烈的案件中，由于防卫人面临的危险也较为重大且紧迫，相对的防卫行为就会更为激烈，并造成重大损害结果，此时对于防卫行为的必要性判断仍然不能脱离上述要求。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度，更不能机械理解为反击行为与不法侵害行为的方式要对等，强度要精准。防卫行为虽然超过必要限度但并不明显的，不能认定为防卫过当。

（二）重大损害结果与正当防卫

在当前司法实践中，“结果—行为”的一种唯结果论的推理模式广泛存在，对于行为的必要限度的考量依赖于重大损害结果的发生，实际上是把超过必要限度和重大损害结果进行了混合，很难承认重大损害结果的发生必然是由过当行为造成的，更难以说明行为过当但并未发生重大损害结果的情形。应该认识到《中华人民共和国刑法》对正当防卫条款进行重大修改的良苦用心，立法者旨在放宽正当防卫的认定标准，一方面是从防卫手段进行考量，一方面是从结果进行考量，理论上也称之为“双过当”。也即防卫手段明显超过必要限度，同时造成了重大损害，才能构成防卫过当。

应该说重大损害结果是激活正当防卫制度的钥匙，司法实践涉及正当防卫认定的案件中，绝大部分案件都是由于行为人已然造成重大损害结果，也即在构成要件该当性上已经齐备，故而才需要考量是否具备违法性阻却事由，也即是否成立正当防卫。所以可得出的结论是，无重大损害结果，无防卫过当，但是仍然可能成立正当防卫，由此可见，重大损害结果在司法实践中对正当防卫的认定有着举足轻重的作用。

四、正当防卫的认定的逻辑思路：一体论与二分说的比较

关于正当防卫条款的解读，不同的学者提出了不同的看法，张明楷教授提出应当做一体化或者整体考虑，他认为不存在行为过当而结果不过当的情形，也不存在行为不过当而结果过当的情形［6］。相反，劳东燕教授赞成二分说，也即对防卫行为过不过当进行判断时，第一需判断行为有无过当，如果行为不过当哪怕该行为造成了不应有的重大损害，也不构成防卫过当［7］。当行为过当时，继续判断结果是否过当，也即是否造成了不应有的重大损害，如果没有那么仍然不构成防卫过当。在这里笔者更加赞同劳东燕教授的观点，二分说不论是在理解上，还是对于司法人员在司法实践中进行适用和判断上都更为简洁明了。一个更为重要的理由在于目前的司法实践中存在一个唯结果论的倾向，也即只要行为人（防卫者）造成了重大损害，那么就被认为是防卫过当，这里就忽略防卫者的行为是否是违反了法律规定的“超过明显限度”。

事实上针对手段过当但是结果不过当的情形，在实践中较为少见，对最高人民法院发布的涉及正当防卫认定的七个典型案例进行分析发现并没有符合这一类型的案例。不过对于这一案例进行模型分析并不困难，例如乙盗窃甲的摩托车被甲发现，甲便持刀进行挥砍，乙躲闪及时，成功逃脱，并未受伤。在这样一个简单的案例模型中，乙实施了盗窃行为，并且盗窃行为正在进行，甲可以对其进行防卫，但是需要对防卫行为进行衡量，很明显本案中尚不涉及严重威胁甲的人身安全的威胁存在，甲持刀挥砍明显超过必要限度，行为过当，但是并未造成损害后果，故而也不构成防卫过当。在这里二分说和一体化理论关于得出正当防卫的结论理由是不一样的，二分说的观点如上所述。防卫整体论则认为，手段和结果互相紧密联系，不存在手段过当而结果不过当，或者结果过当而手段不过当。在对这个模型进行分析的时候，笔者以为一体化理论是存在缺憾的，从这个模型案例出发，结果不过当这是毫无疑问的，但很难说甲在面对乙盗窃摩托车时，持刀便砍这一防卫行为是没有明显超过必要限度的。

五、司法实践认定正当防卫的掣肘

我国司法实践对于正当防卫的认定一直以来较为严苛，有学者指出这是我国长久以来的司法惯性导致司法机关不敢轻易认定正当防卫，否则不法侵害者家属可能会“上访”或者使得司法机关陷入无尽的申诉中，部分司法机关为了避免这一种情况的出现，故而在对防卫者的行为进行认定的时候，即便认为是正当防卫，出于压力和某种原因，也会认定为防卫过当或者不予认定。这和我国一直以来的传统观点也不无关系，传统社会认为，死者为大，毕竟人死了（或者受了重伤），那么对方总是有责任的，一些不法侵害者家属认为，正当防卫与双方斗殴并无二致。归根结底，关于正当防卫的认定对于司法人员来说尚且存在困难，更何况普通民众。

司法实践中法院认定正当防卫另一大掣肘来自法检之间的微妙关系，进入检察机关视野的涉正当防卫认定的案件大多都存在“重大损害结果”，而一旦检察机关对于正当防卫的性质不予认定，进入到诉讼程序，法院对正当防卫的性质予以确认，判决无罪时，通常就需要面临检察院的抗诉。以最近的在社会上引起广泛热议的“X 州初中正当防卫案”①参见湖南省吉首市人民法院（2020）湘3101 刑初63 号。为例，可以很好地看出这一点。具体而言，这是一起由校园霸凌引起的“正当防卫”的案件。基本案情为：2019 年5 月17 日，初二的少年小蒋遭到同年级十五名学生殴打，一片混乱中小蒋用一把折叠刀刺伤了围攻他的三个学生，两个重伤，一个轻伤。从结果来看的确是存在重大损害，根据二元论的判断思路，首先需要对防卫手段进行考量，是否超过必要的防卫限度。一审法院认为，当事人蒋某是在被他人殴打、生命受到严重威胁的情况下，被迫实施的自卫反击，故而并未超出必要的防卫限度。判决书中提到，这是一起以多欺少、以众凌寡的校园暴力案件，蒋某行为构成正当防卫。遗憾的是，检察院认为该判决认定事实错误，定性错误、适用法律错误，应当以故意伤害罪追究小蒋的责任②参见湖南省吉首市人民检察院吉检刑检诉刑抗（2020）2 号。。应当说一审法院的定性是非常准确的，其说理思路也完全符合二元论的逻辑，认为“被告人自始至终处于一种被动的、被欺凌的孤立无助状态，从打架的犯意和伤害行为的事实，都是被动、被迫的，且其反击行为没有超过必要限度。所以，尽管造成两人重伤的结果，仍然属于正当防卫”。而就是如此简单明了的案件，检察院却坚持认为不构成正当防卫，应当以故意伤害追究其责任，直到2022年11 月15 日，湖南省X 州中级人民法院裁定准许X 州人民检察院撤回抗诉，一审判决生效③参见湖南省湘西州中级人民法院（2020）湘31 刑终149 号。，该案的当事人才等来了法律的正义。

六、结语

从我国司法实践现状而言，涉正当防卫的认定越来越多，在社会上引起广泛反应的典型案例也愈发多见，但值得注意的是，更多没有见诸报端、不为公众所知的涉正当防卫认定的案件最终都以故意伤害罪定罪处罚。其中主要问题在于司法实践中的唯结果论的倾向，这是结果无价值论对于司法实践的一大影响。此外，来自检察院、被害人的压力，也是迫使法院在认定正当防卫性质时，愈发严格的原因。最后还在于许多基层法院对于正当防卫的立法精神，以及司法解释的理解和把握上还存在一定的偏差，因而在认定时难免失之偏颇。