保函在建设用地开发利用监管中的应用与风险防范对策

张哲源

本文对建设用地监管及其已开展的保函业务实践进行分析，发现保函业务的运用提升了建设用地监管的实操性，在促进土地集约高效利用、惠企减负、优化营商环境等方面发挥了积极的作用，具有较好的应用前景。与此同时，相较于保函业务涉及的传统领域，建设用地履约监管领域业务相对复杂、更具高风险性。本文从商业银行视角，深入分析建设用地履约监管有关保函业务可能面临的风险和问题，并从规范、审慎发展的角度提出了针对性的风险防范对策和建议。

保函（Letter of Guarantee， L/G）又称信用保证书，是指银行、保险公司或担保公司应委托人的请求，向第三方（受益人）开立的一种书面信用担保凭证，其基本作用是代替企业现金保证金的缴纳，缓解企业现金支出压力，既约束委托人和受益人的履约行为，又达到为市场主体减负的目的。保函最早起源于美国，2004年原建设部按照国务院的部署正式从政府层面引进保函制度①。经过近20年的实践，保函在我国已被广泛应用于工程建设、招投标、商品贸易、公共管理等领域，而且还在不断向土地竞买、建设用地供后开发利用全程履约监管（以下简称“建设用地监管”）等新的领域拓展。

虽然保函在国家市场信用体系建设、惠企减负、优化营商环境等方面发挥出愈加重要的作用，但是开具保函的担保机构也承担了很大的风险，因此需要对保函所进入的行业领域，特别是建设用地开发利用监管这类复杂领域所隐藏的风险进行专业性识别和有效管控。本文在实地考察某市建设用地监管及其已开展的保函应用业务基础上，从商业银行视角、结合房地产行业特性，深入剖析了面临的各种风险隐患，探索提出了针对性、系统性的防范对策。

一、加强建设用地监管的背景与有关实践

早在2013年，原国土资源部就下发《关于建立土地利用动态巡查制度加强建设用地供后开发利用全程监管的通知》（国土资厅发〔2013〕30号），把加强建设用地监管作为确保各项建设依法依规用地、不断提高节约集约用地水平、促进可持续高质量发展的重要手段，要求各地依托土地市场动态监测与监管系统，以落实供地政策和履行《国有建设用地使用权出让合同》为重点，紧盯信息公示、现场核查、跟踪管理和违约查处等关键环节，对建设用地供后开发利用实行全程监管，同时明确各地可结合实际，在遵循《民法典》等相关法律规定框架下探索建立履约保证金制度，以经济手段提升监管效力。

2018年国家新组建成立自然资源部，决定在该文件到期（2021年6月）后仍保留原文件名称，对部分内容表述修改后重新印发实施②，且把有效期延长至2024年6月。过去十年，各地政府和管理部门持续探索完善相关制度和机制，综合应用行政、经济、法律和技术等手段，强化全程履约监管，有效提高了建设用地开发利用水平。

以国内某省会城市为例，在开展建设用地监管的工作实践中，印发实施土地供后监管意见，首次对全市建设用地监管作了系统性制度安排，初步建立了具有自身特点的监管模式（见图1所示），体现为“六化”，即编制《土地出让方案》精准化、监管事项透明化、监管责任合同（协议）化、监管手段多元化、监管责任明确化、全程监管信息化。尤其在监管手段多元化方面，探索建立了履约保证金制度，把发挥经济手段作用和发扬市场契约精神作为提升监管效力的关键手段。

二、建设用地监管履约保证金制度及保函的应用

属地政府推动建立履约保证金制度的目的是提高建设用地监管效力，而不是为了收取保证金，保函业务很好契合了这一逻辑。保证金制度和保函业务就像监管制度的两只手，既要抓出预期效果，又不加重企业资金压力、损害营商环境。近年来，该市建设用地监管中的履约保证金制度与保函应用实践正是循着这样的思路展开的。

（一）履约保证金制度

2017年，该市在土地供后监管相关文件中明确：“宗地成交后，属地政府与土地竞得人要在五个工作日内签订《国有建设用地项目履约协议书》。根据土地出让公告约定事项，重点对土地交付、项目開竣工时间、产业准入条 、未达准入条件罚则、公建配套的建设和移交具体要求、开发保证金等内容予以约定。对项目出现未按时开竣工、未达到产业准入条件等情形的，依照协议进行处罚或没收开发保证金。” 按照这一要求，市级相关部门进一步研究细化了履约保证金的收取标准和具体操作办法（见表1 ）。一是履约保证金标准按不同用地性质和项目类型分类确定，且与《土地出让合同》及《项目履约协议书》中的监管事项逐一对应。二是保证金除用于约束项目按期开工、竣工事项外，重点约束合同或协议约定的产业要求和配建设施等履约事项。三是保证金存留期限与项目建设周期和进度相匹配，监管主体（属地政府和相关部门）对项目推进情况实行动态核验，并依照合同或协议对履约情况做出退还、处罚或没收保证金等处置。

经作者统计，近五年仅该市的主城区就有四百余宗建设用地签订《项目履约协议书》，约定履约保证金额约两百亿元。据了解，该市施行保证金制度后出让的建设用地整体履约情况良好，出现闲置土地、烂尾楼的开发项目明显减少，监管效力总体上明显提升。

（二）保函业务现状及应用前景

近年来，该市属地区（市）县政府（管委会）与商业银行、担保机构和一些优质企业联动，按照法治化、规范化及市场化原则，在充分评估市场主体信用风险、财务状况、声誉风险等基础上进行了有益探索，在部分建设用地项目履约监管中开展了保函替代保证金业务。经作者统计，近五年仅某市主城区就有三十余宗招牌挂出让土地开展了此项业务、约占该区域出让土地宗数的8%，占约定缴纳保证金总额的12%。其中，商业银行开具的保函额度约占保函总额的70%，其他担保机构开具的保函额度约占保函总额的30%。从保函业务的年增长情况看，该市主城区第一年仅有一宗建设用地履约监管开展了保函业务、涉及保函金额不足1亿元，到第五年已达到了十余宗、涉及金额近20亿元，土地宗数和涉及的保函金额年均分别增长2.8倍和2.3倍，保函业务量总体上呈快速增长态势。

2023年，该市政府发文进一步明确市级及以上重点产业项目用地，通过招配挂方式竞得的，企业可向属地政府申请按照现金或履约保函等方式缴纳开发建设保证金，区（市）县政府（管委会）应严格履行供后监管主体责任。这一政策表明，建设用地监管履约保函创新业务得到了一定的认可，也为保函业务在市域范围内更好地推广创造了良好的政策环境。

某市的初步实践表明，保函作为建设用地监管履约保证金制度的金融支持业务，增加了通过经济手段提升监管效力的实操性，在促进土地集约高效利用、惠企减负等方面发挥了积极的作用。同时，商业银行拓展保函业务可以增加非利息收入，提升管理和盈利水平，密切银政、银企关系，具有经济社会综合效益，具有较好的应用前景。

三、保函业务在建设用地监管应用中的风险分析—基于商业银行视角

（一）房地产行业下行引发的开发企业违约风险

学界普遍认为房地产属于周期性行业，人口、经济、政策等变化都会影响其周期性变化。观察需求端量价规律，一般将房地产行业划分为三年左右一轮小周期；从供给端观察，可以在小周期的基础上，划分出约六到八年一轮的大周期。国家统计局数据显示，在我国近三轮房地产大周期中，2008年、2014年和2022年商品房销售额同比分别下滑19.5%、6.3%、26.7％，呈现出明显的底部特征（见图2）。

在房地产周期性下行阶段，市场供需两端持续降温，行业信用和融资环境紧缩，部分开发企业财务状况恶化、经营困难，企业违约风险逐渐升高，甚至出现项目不能按时开竣工、设定的产业要求难以如期兑现、后期经营困难造成产值和税收不达标等违约情况，一旦涉及保函业务，担保银行可能直接面临承担连带的高额违约赔付风险。

（二）受益人“见索即付”陷阱及其外延风险

国际商会《见索即付保函统一规则（URDG758）》和《联合国独立性保函与备用信用证公约》将保函分有条件保函和无条件保函。后者也称“见索即付”保函，它具有相对于基础合同的独立性和在索偿中的不可抗辩性，即受益人只要提出索偿，则开具保函的银行就必须无条件偿付，承担着绝对的付款信用风险，其主要适用于国际融资、国际商务担保等业务。在我国，因“见索即付”保函可使受益人的权益更有保障和更易于实现，往往被应用于政府作为受益人的公共事业管理、民生工程项目实施等履约监管事项，例如工程建设担保制度中的农民工工资支付保函。调查发现，在建设用地供后开发监管中涉及的保函业务中，作为监管责任主体和保函受益人的属地政府，一般同样会要求银行开具“见索即付”保函，而部分银行出于自身利益和避免卷入合同纠纷等原因，也往往会予以配合。如果银行不审慎把握有关情况，就容易掉入“见索即付”陷阱并形成一些外延性风险。一方面，从行业风险角度看，房地产业除了具有周期性特点外，还具有项目资金周转量大、产业链条长、不可控因素多（如拆迁安置纠纷、发现文物、重大自然灾害等）等特点，业务复杂且风险相对较高；另一方面，从项目履约角度看，一些产业类及商住混合类用地项目的履约监管事项多达十余项，地方政府针对履约事项、完成时限作了精细化的监管制度设计，监管力度持续加大，对履约行为要求不断提高，开发企业面临着一定的违约风险。

根据“见索即付”条件，一旦項目出现问题，无论什么原因，只要受益人（监管主体）按照保函条款提出索偿要求，即使保函申请人对基础合同及协议中大部分义务已履行，或者基础合同及协议因其它非企业原因已中止，担保人的责任也不能随之解除。为此，担保银行既要面临单个事项的违约赔付风险，还可能外延至其它己经履约事项形成连带风险。

（三）多元化市场主体和项目转让可能造成尽职调查失真及保函委托人履约不力风险

建设用地监管中的保函尽职调查业务相对复杂，涉及从土地竞买、建设单位的具体确定，到建设过程中可能出现的项目转让等多个环节，具有一定不确定性。

《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（原国土资源部第39号令）明确“中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，除法律、法规另有规定外，均可申请参加国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动。”竞买人资格的低“门槛”有利于建设公平、活跃的土地市场，但复杂多元的竞买人构成也造成了市场参与者良莠不齐，加大了尽职调查的难度。

《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》（原国土资源部发[2006]114号文）规定：“申请人竞得土地后，拟成立新公司进行开发建设的，应在申请书中明确新公司的出资构成、成立时间等内容。出让人可以根据招标拍卖挂牌出让结果，先与竞得人签订《国有土地使用权出让合同》，在竞得人按约定办理完新公司注册登记手续后，再与新公司签订《国有土地使用权出让合同变更协议》；也可按约定直接与新公司签订《国有土地使用权出让合同》。”该规定为允许土地竞得人设立新公司，并将土地确权到新公司提供了政策依据。现实市场中，往往是先以个人或现有公司、母公司等名义参加土地竞买或联合竞买，待竞得土地后再组建新公司进行开发建设。错位的土地竞买和多层级的公司运作，无疑会增加尽职调查不可预测的风险因素，甚至可能出现尽职调查偏差甚至失真的风险。

2019年修订的《城市房地产管理法》第三十九条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件，按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上”。据此理解，房地产建设项目只要符合规定条件，完成开发投资总额的25%以上，法律是允许转让的。现实市场中的项目转让情况更为复杂，除上述直接转让外，还有合作开发、股权转让、司法拍卖等多种方式。复杂的项目转让增加了尽职调查的风险因素，甚至可能造成担保人开具的保函变成了事实上的可转让保函，进而加大保函申请人履约不力及受益人索偿的风险。

（四）思维惯性与路径依赖带来的担保银行自身风险

实际工作中，保函业务进入一个新的行业领域，可被视为一项金融创新业务。根据对某市区域内商业银行的了解，目前尚未有一家银行总部专门就建设用地监管中的保函应用制定相应的业务管理办法，甚至在已出台的管理办法中也没有针对性的条款，这反映出银行风险管理部门未与经办行的业务发展同频联动。如果银行机构循守惯性思维和路径依赖，其管理水平和业务提升能力长期滞后于现实保函业务的创新发展，就可能面临来自银行内外的诸多风险，比如尽职调查失真风险、文本风险、敞口风险、“见索即付”陷阱等，以及与之相关联的法律风险。

（五）顶层政策设计的缺失可能带来的业务与监管失范风险

近年来，国家发展改革委、住房城乡建设部、人力资源社会保障部等部委出台相关政策意见，对工程建设、招投标及农民工工资保证金管理等领域的保函（保险）替代保证金业务着力全面推广和规范，从而对地方政府、市场主体和金融机构起到了积极的指引作用。反观更具复杂性、风险性的建设用地监管及其保函创新业务，一定程度上还存在着顶层政策设计缺失的问题，亟需从合法性审视、业务边界、监管机制、畅通信用信息等方面完善相关制度，避免因保函业务开展不规范、监管缺位或监管过余刚性等问题可能带来的局部甚至系统性风险。

四、保函业务在建设用地监管应用中的风险防范对策

在前述基础上，构建建设用地监管保函业务三方当事人联动架构图（图3所示）：作为受益人的G端（政府），在整个业务中发挥主导作用。由G端向作为申请人的A端（开发企业）收取履约保证金，A端向作为担保人的B端（银行或其它担保机构）提出保函申请，B端向A端开具保函，A端向G端提交保函，就此完成了该保函业务的全部必要关联。如果A端违约，G端将向B端索偿，B端将向G端支付违约金，这是后期的非必要关联。实际业务工作的理想状态是：G端与A端、A端与B端双向互动，促成必要关联；G端与B端双向发力，合力监督，避免出现非必要关联。要实现这一理想状态，最重要的是结合建设用地监管保函业务特点，有针对性地采取严格规范、切实可行的风险防范措施。

（一）强化顶层设计，完善风险防控制度

一是加强政策法规和监管制度建设。应从国家层面制定和完善相关政策，明确保函各方的权利和义务，规定在建设用地供后监管中的作用、职责、业务边界和基本流程，建立完善包括保函业务监管、效果评估等方面的机制。二是建立信用信息资源共享机制。依托自然资源部土地市场动态监测与监管系统、央行征信系统企业信用信息数据库、住建部全国建筑市场监管系统等，建立基于主体信用、数据信用、履约信用等多方互信共享机制，完善包括数据管理、风险评估、监管报告等功能，实现包括土地、规划、建设等相关信息在部门间的共享，并面向市场主体提供技术支持与服务。三是支持地方政府探索监管容忍度管理方式③。要充分考虑建设用地监管保函业务的现实复杂性，可允许地方政府在不突破政策框架、不以损害政策信誉的前提下，应用宏观审慎政策框架的内在灵活性，根据房地产周期性变化情况和对不可控因素（非企业原因）潜在风险的判断，通过临时适当调整监管要求、审慎开展监管行动等方式，为企业和担保机构防控化解风险创造必要的时间和空间，防止因监管过严造成局部风险蔓延，冲击整个建设用地监管体系。

（二）加强内部管理，降低自身风险隐患

一是加强内部人员培训，充分认识到建设用地监管中的保函应用是一项创新业务，面临房地产行业的周期特性、多元化市场主体特性、项目的高转让特性及其它不可控因素所带来的特有风险。二是按照“授权有限，逐级制约”的原则，完善保函授权授信制度，严格业务操作规程，健全内部审查稽核机制，严控内部风险。

（三）精准审慎研判，合理确定保函方案

从风险角度考虑，一方面对于目前低能级城市的市场情况而言，在建设用地监管中很难具备 “保函替代保证金”的基本要求，对此担保银行管理高层应树立地域选择意识，从区域经济视角的总体来把控风险；另一方面，实操中的保函业务必须对目标企业（项目）有针对性地研判，比如对拟出具保函的项目建设用地是否来源合法、权属清晰，对目标企业的尽职调查和精准信用画像是否客观清晰，银行自身客户准入标准是否满足等等，在此基础上再对入围企业及项目精准制订切实可行的保函方案。针对建设用地监管特点，除做好保函业务的一般性风险防控外还应重点把握好两点：

第一，把握好保函的开具形式。建设用地监管中的保函应避免盲目开具“见索即付”无条件保函，尽量选择开具有条件保函，留出政府及银监部门应对经济和行业周期进行跨周期和逆周期调整的缓冲期，为企业创造改善经营、消除风险的时间和空间，也为非企业原因引致的风险防范化解增加回旋余地，同时也促进作为建设用地监管主体的属地政府和监管部门（保函受益人），主动参与到项目实施过程中的风险监测、防控和化解处置中来。

第二，严格规范保函条款和内容。《土地出让合同》及《项目履约协议书》中对同一个项目约定的不同监管事项，应开具对应的单个保函，比如开工保函、竣工保函、配建的公共服务设施保函、产业达标保函等，并在其中增加非企业原因违约的免责条款和随项目或合同的进展保额逐步递减的条款。要明确保函的有效期或可以推定的有效期，避免敞口风险。要尽量促成与申请人和受益人达成一致，明确所开保函的不可转让性及其免责条款，避免因项目转让造成委托人履约不力而被索偿的风险。

（四）搭建“3+N”平台，银政协同开展风险监测

及时有效地预警、识别和缓释申请人违约风险是建设用地监管保函业务风险管理的重点和难点，需要建立协同高效的监测预警机制。一是对涉及建设用地监管保函业务的开发项目，属地政府应牵头搭建线上线下“3+N〞平台（其中“3”是保函业务的三方当事人，“N”是为建设用地开发项目保障服务的相关部门），针对每个保函业务具体项目，通过成立工作专班和建立联席会议制度等方式，充分各方功能作用。二是银政合力开展风险监测。担保银行要加强与属地政府及其监管部门的协同配合，重点跟踪监测项目进程、企业经营活动、财务情况、抵（质）押物价值变化等情况，将风险关口尽量前移。

（五）推行多方协同联动，提升风险化解处置能力

对监测发现的风险隐患，担保银行和属地政府及其监管部门应主动承担起“吹哨人”的职责，多方联动开展防范化解工作。对因企业自身原因已发生的违约行为，要对照保函条款及《土地出让合同》和《项目履约协议书》的约定事项和履约要求，选择合适路径，依法依规果断处置，坚决维护建设用地监管的政策信誉和市场信用。对因宏观经济条件变化和企业自身原因外不可控因素造成的风险隐患甚至是违约行为，充分利用有条件保函索偿条件边界清晰严格的特点，合理运用监管容忍度管理原理，在政策法律框架范围内，通过分类开展行政协调、适当调整风险企业的履约条件和履约期限等灵活有效方式，积极帮助企业化解违约风险。实际工作中，尤其要避免因集中开展违约索偿造成的风险传染和信用收缩，这对于维护建设用地监管体系及其保函业务持续健康运转至关重要。

注释：

①原建设部于2004年8月发布《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》，其中第二十五条规定“承包商履约担保的方式可采用银行保函、专业担保公司的保证”。

②自然资源部办公厅文件编号：自然资办函﹝2021﹞1149号。

③监管容忍度原理可参阅王晓明、李建伟等发表的论文：宏观审慎政策框架下监管容忍度研究[J]，西南金融，2022（4）。

参考文献：

［1］自然资源部.关于建立土地利用动态巡查制度加强建设用地供后开发利用全程监管的通知［Z］，2021.

［2］秋泰仓，徐玲珍.工程保证担保制度探讨［J］，技术经济与管理研究，2006（5）.

［3］谢经荣，吕萍，乔志敏.房地产经济学 （第二版）［M］.中国人民大学出版社，2008.

［4］周学海主编，周红军、蔡俊锋翻译.国际商会见索即付保函统一规则（URDG758）［S］.中國民主法制出版社，2010.

［5］徐进亮.国际备用信用证与保函［M］.对外经济贸易大学出版社，2004.

［6］刘应民，张亮.独立担保制度研究：以见索即付保函与备用信用证为视角［M］.中国社会科学出版社，2017.

［7］虞国华.银行保函风险识别与应对分析［J］，知识经济，2019（13）.

［8］周晶晶.银行保函关键风险识别及应对策略［J］，国际经济合作，2018（4）.

［9］人力资源社会保障部、住房和城乡建设部等.《工程建设领域农民工工资保证金规定》［Z］.2021.

［10］国务院.关于印发扎实稳住经济一揽子政策措施的通知［Z］.2022.

［11］国家发展改革委，工业和信息化部，住房城乡建设部等.关于完善招标投标交易担保制度进一步降低招标投标交易成本的通知［Z］.2023.

［12］王晓明，李建伟，钟辉，高磊，魏鹏飞，陆萍.宏观审慎政策框架下监管容忍度研究［J］，西南金融，2022（4）.

作者单位：成都银行总行公司业务部