医疗服务合同纠纷中的常见问题及其对策研究＊——以司法裁判实证分析为研究进路

肖倩 唐义红

我国医疗纠纷案例每年数量增加迅速:在中国裁判文书网中，以医疗服务合同纠纷为案由①仅搜索截至2017年5月17日有案例7480个；截至2020年3月25 日有25184 个；截至2020 年7 月24 日，则有27297个，可见,该类案件以每年6000个左右的速度快速增长。《中华人民共和国民法典》（以下简作《民法典》）规定了侵权之责，设立了医疗损害责任专章，规定了医疗损害责任之债形成的医患法律关系。[1]但对于医疗服务合同，《民法典》却无相关规定。以“医疗服务合同”为主题在知网进行检索，能得到的相关研究亦较少，且都不涉及实证分析研究。鉴于该类纠纷中的违约责任认定对于司法裁判尤为关键，因此实有必要对医疗服务合同纠纷的裁判展开实证分析研究。

一、医疗服务合同纠纷之裁判的分析

本文在中国裁判文书网对2021 年的医疗服务合同纠纷样本判决书进行收集②，共检索到1328 份裁判文书；在进行初步筛选后，剔除重复、乱码、重要信息缺失、其他合同纠纷、劳务纠纷等文书，剩余915份文书，即为本文研究对象。在对915份文书进行统计、归纳、分析后，可得出医疗服务合同的违约情形分为医方违约与患方违约两种的结论；其中627份系医方以患方违约为由诉至法院，288份系患方以医方违约为由诉至法院。

（一）患方诉医方违约

1.医方主体类型。

对患方诉医方的288份判决书中被诉医方的名称进行分类统计，被诉医方分为公立医疗机构、非公立医疗机构及个人③；其中，被告为公立医疗机构的案例有157件，被告为非公立医疗机构的案例有128件，此外还有3 件被告为个人（乡村医生）；288 份判决书中，记载有科室信息的有153份，其中案例数量排名前三的科室分别是医疗美容科（59件）、口腔科（20件）、精神科（10件）。

2.判定医方违约的情形。

医疗服务合同纠纷中，法院支持或部分支持患方诉求认定医方违约的案例有147 例，其中违约情形可分为医方不履行合同义务④与不完全履行合同义务。根据对判决书内容的统计归纳，笔者将医疗服务合同的医方违约类型统计如下（详见下表）。⑤

表 医疗服务合同纠纷中医方违约情形

（1）医疗行为违约：指医师在诊疗过程中医疗行为不当，造成患者损害后果的发生。涉及该违约情形的案例共45例，具体情形包括误诊、漏诊、诊断不及时、治疗不当、手术操作不当、出现术后并发症、出售处方药行为不当、过度医疗等。该类违约情形易与其他违约情形同时发生，如医师资质问题、告知义务违反、病历资料存在瑕疵等。

（2）安全保障义务瑕疵：指医方违反安全保障义务的行为与患者的损害后果之间有因果关系。涉及该违约情形的案例数共14 例，其中有9 例纠纷发生于精神病科。医方违反安全保障义务的主要情形，有精神病患者被同住的其他患者殴打致伤、精神病患者自杀、患者摔倒、医方未尽设备维护责任导致电梯停运从而延误诊治、护理义务履行不完全（未按时巡视）、患者在乘坐医方接诊车途中受伤等。

对于精神病患者被同住的其他患者殴打致伤的情形，因患者的损害后果系由他人侵权直接引起，加之患者自身疾病演变等多种因素共同导致后果的产生，因此法院判决医方承担40%左右的责任。对于精神病患者自行外出摔倒、自杀的情形，法院判决医方承担责任的比例差异较大，最低为5%，最高为70%，其余在30%～40%之间。该类情形中，法院有以下共同意见：患者死亡或受伤的损害后果主要由其自身原因造成，同时医方存在监管过失、护理巡视义务履行不到位、未及时根据患者情况变更护理等级的过错，判定医方构成违约；另一方面，因为患者均处于开放性病房，家属作为监护人有一定的看护职责，而其未留人看护亦是导致损害后果发生的原因，患方亦存在违约情形；综合双方违约情况，酌定医方承担部分责任。在法院判定责任承担比例最低为5%的案例中，系因为患者自缢于病房内的卫生间，法院认为该空间属于隐私场所，于医方而言，防控难度较大，不应苛责医方的安全保障义务。

对于患者在乘坐医方的接诊车前去就医途中因医方驾驶不当而受伤的情形，法院认为自患者坐上医方接诊车时起，属于双方以行为默示订立医疗服务合同，医疗服务合同即告成立，因此患者在该过程中发生的损害属于医方未尽安全保障义务，构成违约，医方应承担一定责任。

（3）治疗不达预期：是指治疗效果与约定或宣传效果不符、未达预期或者产生反效果。该项违约情形常与医方不具有资质的违约情形同时出现。对于该项违约情形的认定，法院十分谨慎，支持医方存在该项违约情形的仅7 例，不认定该项违约情形存在的共14例。对于认定该项违约情形存在的案例，法院认为合同目的不能实现，支持退还全部或部分医疗费用。对于不支持该项违约情形的，法院的观点是：在医疗服务过程中，应以治疗手段、方式是否规范、正确作为认定医方是否应承担合同责任的依据，而非以治疗结果作为唯一的认定依据。

（4）文书瑕疵：指病历资料不规范，即病历资料的书写、保存等违反法律规定、病历信息记载有误的行为。涉及该违约情形的案例共7 例，具体情形包括存在伪造、篡改病历资料、病历书写欠规范、病历信息记载有误。对于病历资料的书写欠规范，法院认为虽与患者的损害后果无关，但未依规范书写病历资料属于医方违约，应当承担相应违约责任。

（5）未尽告知义务：指医师未尽告知义务、未取得患者知情同意。涉及该违约情形的案例共5 例，主要情形包括未告知治疗方案取得患者知情同意、未尽风险告知义务。该项违约情形的发生往往伴随着不当的医疗行为。

（6）辅助检查有误：指医方辅助检查等检查结果错误。涉及该违约情形的有5例。

（7）医方缺乏资质：指医疗机构或医务人员不具有相应资质，即超范围行医、非法行医。涉及该违约情形的共14 例，医方均系医疗美容机构，主要情形包括：医疗美容机构超范围执业、医师无实行全麻手术的资质等。有的法院认为，医疗美容机构或医师无相关资质，则不具有缔结医疗服务合同的主体资格，因此该医疗服务合同无效，根据原《合同法》以及《民法典》的相关规定⑥，医方应当退还全部治疗费用。患方依据《消费者权益保护法》以“医方欺诈”为由主张三倍赔偿，其中2例获得法院支持，认为医疗美容作为生活消费行为可以适用《消费者权益保护法》，医方无相关资质构成欺诈，可以支持三倍赔偿。

（8）医疗产品不合规：指所提供的医疗产品不符合约定，如假体材料、种植牙等不符合约定。涉及该违约情形的案例有3例，主要有以下三种情形：提供的种植牙与约定的材质不符、使用其他材料隆鼻而非使用约定的肋软骨隆鼻、提供的中药内有虫子等异物。前两种情形，患者均依据《消费者权益保护法》主张欺诈索要三倍赔偿，未获得法院支持；第一种情形，法院的观点是诊疗服务不应理解为该法中的“消费”；第二种情形，法院认为认定构成欺诈行为应该符合欺诈的四要件⑦，但由于该情形中医方未使患者陷入使用其他材料隆鼻的错误认识，因此不属于欺诈。在第三种情形中，患者依据《中华人民共和国食品安全法》主张十倍赔偿，法院认为虽有违约行为，但患者不具有损害后果，因此不支持十倍赔偿，仅判决返还部分医疗费。

（9）未尽护理义务：指医方未尽护理义务。涉及该违约情形的共6 例，其中有2 例发生于养老院、2例发生于精神科。主要情形即医方护理义务履行不到位致患者受伤、死亡。对于未尽护理义务的认定，法院大多依据病历资料中的护理记录来判定医方是否完全履行护理义务。

（10）收费不合实际：指医方收费项目不符合实际、费用定价过高的情形。涉及该违约情形的共9项。

（11）履约不全：指医方不完全履行纠纷发生前双方所签订的分期返款协议或纠纷发生后双方所签订的调解协议。涉及该违约情形的共11项，医方大部分属于医疗美容机构或口腔诊所。法院认为医方应当按照约定履行自己的义务。

（二）医方诉患方违约

医方诉患方的案例均系由于患方拖欠医疗费用，笔者将此归纳为欠费纠纷，共627例。根据统计归纳，有以下三类常见的欠费原因。

其一，自身原因：此种欠费原因较为简单，系患方因经济状况较差无力支付而拖欠医疗费用。

其二，医疗纠纷：患方认为或经判决确认在诊疗过程中医方存在医疗过错，有医疗损害行为，以此为拒缴医疗费用的抗辩。但法院认为，医疗损害责任纠纷属于侵权纠纷，与医疗服务合同纠纷系不同的法律关系，应当另案处理，不能作为医疗服务合同纠纷的抗辩。

其三，交通事故：患方因交通事故入院急救，康复后以其非交通事故责任方为抗辩理由拒绝缴纳医疗费用。法院认为，交通事故责任纠纷与医疗服务合同纠纷非同一法律关系，基于合同的相对性，患者作为医疗服务合同的相对方，有支付医疗费用的义务，对于其主张的其非交通事故责任方，应当另案诉讼。

二、医疗服务合同纠纷处理中存在的问题及其原因分析

（一）医疗服务合同纠纷与医疗损害责任纠纷在法律适用上多有混同

医疗服务合同纠纷中法院多以原《中华人民共和国合同法》（以下简作《合同法》）第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百二十二条等或《民法典》第一百一十八条、第五百零九条、第五百六十五条、第五百六十六条、第五百七十七条进行判决。

医疗服务合同纠纷属于合同纠纷，判决依据应当来自《合同法》或《民法典》中的“合同编”；医疗损害责任纠纷则属于侵权纠纷，判决依据应当来自《侵权责任法》或《民法典》中的“侵权责任编”。但经过对样本判决书的筛选可发现，许多判决书的案由虽为“医疗服务合同纠纷”，但其判决依据却来源于《侵权责任法》与《民法典》中的医疗损害责任章节，这实质属于侵权案由里的医疗损害责任纠纷而非违约纠纷。这说明实务中存在该两种纠纷在法律适用上的混同。究其原因，系医疗服务合同未经法律明文确定，其适用规则未得到强化。

（二）医疗服务合同适用主体不明确

根据统计的案例，在医疗服务合同纠纷案由中，存在3 例被诉医方系个人的案例。此外，存在14 例医方无相应资质的案例，法院出现了两种判决思路。一种是认为医方无资质则不符合医疗服务合同的主体条件，合同无效；另一种是医方无相应资质，但并未因此认定合同无效，仅是认定医方违约，应当承担违约责任。

出现两种不同判决思路的问题系医疗服务合同为无名合同，对于其概念的界定无明文规定。究竟系一方支付医疗费用、一方提供医疗服务即成立医疗服务合同，还是需要明确界定提供医疗服务的一方是具有相应资质的医疗机构或医务人员，目前尚无定论。

（三）医疗行为能否适用《消费者权益保护法》存在分歧

实务中对医疗服务合同的法律性质、法律适用存在争议。正如前文对裁判统计分析所述，纠纷数量排名前三的科室类别分别是医疗美容科（59件）、口腔科（20 件）、精神科（10 件）。患方依据《消费者权益保护法》主张适用三倍赔偿的案例亦大多发生于医疗美容整形纠纷。经过统计，对于此种主张，实践中出现了两种判决思路。一种思路以医方是否具有营利性对其进行区分，认为若其不具有营利性质，则提供的并非商业服务，因此不适用该法。另一种判决则未区分医方性质，认为诊疗服务均不属于《消费者权益保护法》中的普通消费服务，不应当适用。

（四）医方是否完全履行义务难以判断

在司法实践中，患方以治疗效果未达预期、与宣传效果不符为由起诉医方违约要求赔偿，但大多败诉。判断医方是否完全履行义务是司法裁判中的难点。

首先，医方是否完全履行义务应当以手段论而非以结果论。医疗行业属于具有公益性质的行业，且医疗行为具有较高风险性，当患者个体特殊体质与医方过错共同作用导致诊疗过程出现不确定性或少见、罕见并发症并产生损害后果时，医方承担的违约责任应与其过错程度及其对损害后果的原因力相当，如仅因医方存在过错，即将医疗服务合同中患方的所有义务全部免除，则属于对医方苛以过高要求，将不利于医疗技术的进步，阻碍医疗事业的发展。因此，判断医方是否完全履行义务，应当以其医疗行为是否符合法律法规、诊疗规范、常规为依据。其次，判断医疗行为是否符合法律法规、诊疗规范、常规对于法官来说也是一大难题。我国的诊疗规范、常规十分零散，对于非专业人士的法官来说难以检索到与有争议的医疗行为相对应的规范。因此，医疗机构是否完全履行义务判断难。

（五）医疗欠费的问题严重

在2021年的医疗服务合同纠纷中，患方为原告起诉医方的案件占三分之一，而医院起诉患者索要欠费的案件则占到三分之二。除少数几例因起诉对象错误而败诉外，其余均获胜诉判决。在统计的627 例医疗欠费案例中，欠费金额最高的达400 多万，平均欠费金额达51.8 万元。医疗服务合同具有强制性，医疗机构没有选择患者的权利，亦没有拒绝诊治的权利，因此，患者欠费对于医疗机构来说是一个极大的难题。

三、医疗服务合同纠纷之处理的对策

（一）医疗服务合同有名化

我国《民法典》的合同编有3 个分编、29 章、526条。《民法典》相较于原《合同法》新增了4 种典型合同⑧，其中并无医疗服务合同。

在世界范围内，荷兰采取了典型合同式，将医疗合同直接纳入了民法典。[2]这于我国而言具有借鉴意义。最高人民法院在《民事案由规定（试行）》将医疗纠纷案件的诉因确定为医疗服务合同纠纷和医疗损害责任纠纷，这更说明了医疗合同有名化完全可行。[3]因此，实现医疗服务合同有名化，将医疗服务合同的概念、合同主体与权利义务以及合同的性质、特征、履行、违约责任等通过立法的形式确定下来[4]，方能有效解决医疗服务合同在司法裁判中的法律适用以及主体、概念界定不明晰的问题。

界定“医疗服务合同”的概念，应当明确合同适用主体及相应的权利义务。合同主体应当是特殊主体，即提供服务的一方是具有合法资质的医疗机构，另一方为接受医疗服务的患者。医方的主要义务系提供医疗服务，患方的主要义务系支付医疗费用。此外，医疗服务合同的特殊性还表现在医疗活动具有高度专业性与技术性。据此，“医疗服务合同”的概念可以界定为：是指医疗机构与患者订立的，以医方提供医疗服务、患方支付医疗费用为主的具有高度专业性与技术性的特殊合同。

（二）统一《消费者权益保护法》适用标准

医疗服务合同是否属于消费者合同？这是其能否适用《消费者权益保护法》的关键。消费者合同是消费者与经营者之间签订的合同，因此，上述问题的关键在于患者是否为“消费者”、医院是否为“经营者”。[5]王利明教授的观点是，病人接受医疗服务完全符合《消费者权益保护法》中“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务”的情形。[6]那么医方是否属于“经营者”呢？

许多法院以医方是否属于营利性医疗机构为标准来判断医方是否可认定为“经营者”。但若采用此种标准，患者向营利性与非营利性医疗机构求医，所得到的医疗服务无甚差别，需负担的医疗费用差别亦不大，但所得到的法律保护却不一致。另一方面，许多学者反对适用《消费者权益保护法》的原因系认为对于认定“欺诈”后的三倍赔偿对于非营利性医疗机构来说负担较重。但从实践角度出发，法院对“欺诈”的认定十分严格，消费者需要承担排除合理怀疑的证明标准而非一般的高度盖然性的证明标准，对于医疗机构来说并非出现医疗过错则会被认定为欺诈，而是经过严格的审查证明符合欺诈的四个构成要件，才会被认定为欺诈。因此，不论医疗机构是否具有营利性质，均应受到《消费者权益保护法》的规制。故应当明确医疗服务合同属于消费者合同。

（三）制定系统的诊疗行为规范

医疗服务合同中医方的主给付义务主要是提供医疗、诊断行为，但由于医疗活动的专业性及人体的复杂性，使医疗行为具有不确定性，即主给付义务具有不确定性。故医疗服务合同的目的具有或然性，因此不能以患者接受医疗服务的结果来评判医方是否完全履行合同义务，而应当以医方提供的诊疗服务是否符合法律法规、诊疗规范、合同约定来判断医方是否完全履行合同义务。故法院在审理医疗服务合同时，对于判定医方是否违约、医疗行为是否存在过错，应当寻找与之相应的诊疗规范、常规进行比对。故诊疗规范对医疗服务合同纠纷的处理具有十分重要的价值。《民法典》把“诊疗规范”作为推定医疗机构具有过错的依据，可见在《民法典》的法律价值上，诊疗规范已经具备了明确的规范、指引、和评价的法律作用。[7]在诊疗规范被赋予法律价值的情形下，面对司法实践中判断医方是否违约的难题，需要一部统一的诊疗规范来供临床操作以及司法实践参考。

目前我国还没有一部统一的可供司法审判实践直接查询的诊疗规范。我国制定和发布的各类诊疗规范还未形成体系，制定机构分散，发布途径不一，缺乏顶层设计规划。[8]因此，由卫生健康委员会牵头，召集医学各学科领域专家共同制定一部系统的、全面的常见疾病诊疗规范，刻不容缓。在此仅简要阐述其主要制定和管理过程，以期为我国解决医疗纠纷提供一些决策参考。第一，需要有专门的、统一的机构和人员对目前全部诊疗规范进行检索整理；第二，根据临床实践及司法审判实践的需要，确定待制定诊疗规范的体系，并制定相应的工作规划；第三，由该机构召集临床各科专家，根据工作计划执行诊疗规范的制定；第四，建立专门的全国性诊疗规范集合网站，将制定好的统一的诊疗规范按科室、疾病种类为分类，供社会公众查询；第五，在全国性诊疗规范集合网站上对诊疗规范及时进行更新、公示。

（四）设立针对医疗欠费的赔付保险

被患者拖欠医疗费用对于医疗机构而言乃一常见难题。大部分医疗机构具有公益性质，医疗服务合同具有强制性，欠费风险往往难以避免。因此可以尝试利用保险的形式进行规避，分摊损失，将相应的风险转移、分散，降低医疗机构的自身风险。

对于针对“医疗欠费”的赔付保险，可以由政府牵头，商业保险公司作为保险人，以商业保险的模式承办该“医疗欠费险”。医疗机构作为投保人，根据其自身情况（每年被拖欠医疗费用的情况，拖欠的数额等）自愿选择是否投保以及投保数额。此外，为了增加医疗机构的投保意愿，减轻其资金压力，政府可以通过财政补贴的形式，为投保的医疗机构分担部分投保费用。通过设立“医疗欠费险”⑨，可以减轻医疗欠费问题对医疗机构的影响，降低医疗机构的经营风险，使之有更多资金投入经营中，从而促进医疗事业的健康稳固发展。

注释

①在司法实务中，医疗纠纷案例的案由基本分为医疗损害责任纠纷与医疗服务合同纠纷。

②检索条件为：案例类型为民事案例；案由为医疗服务合同纠纷；文书类型为判决书；裁判日期为2021年1月1日至2021年12月31日。

③医疗机构根据其办医主体的不同，主要分为公立医疗机构、民办非营利性医疗机构、民办营利性医疗机构三类。《医疗机构管理条例》《医疗机构管理条例实施细则》等法律法规明确规定：“公立医疗机构的识别名称中应当含有省、市、区、街道、乡、镇、村等行政区划名称，其他医疗机构的识别名称中不得含有行政区划名称。”

④医方不履行合同义务的情形有医方停业、不能继续履行合同义务。

⑤由于有些案例会同时涉及多项纠纷成因，因此纠纷成因的总例数多于统计的案例数。

⑥无效的合同自始没有法律约束力，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

⑦欺诈方客观上实施了欺诈行为，主观上有实施欺诈的故意，被欺诈方基于欺诈行为作出错误判断并据此作出错误的意思表示。

⑧保理合同、保证合同、物业服务合同、合伙合同。

⑨此处的“医疗欠费”特指医疗机构提起欠费诉讼获得胜诉判决后仍未得到清偿的费用。