司法鉴定市场化下的公益性危机及其应对

于淇川 侯德福 刘技辉 杨群

从2005 年10月1日起《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简作《决定》）的实施，到2015 年4月24日对之进行修订，我国对司法鉴定机构的监督管理步入了全新的阶段；在国家立法层面的“一疏一堵”的引导下，司法鉴定机构也由诉讼职能部门设立并管理开始逐渐向市场化转型[1]。但是，由于相关司法鉴定立法的滞后以及不到位的监督管理，导致对大量参差不齐的社会鉴定机构的风评褒贬不一，相应的司法鉴定乱象也严重地影响了司法鉴定的公益性。

鉴于此，学界纷纷为司法鉴定的性质谏言，提出司法鉴定的“公益说”和“中介说”等观点。与司法鉴定实务界相比较，笔者发现，部分学术观点或过于强调司法鉴定的公益性而忽视了司法鉴定机构的自身发展；或过于注重公益价值而忽视了市场对司法鉴定行业的调控；并认为，市场化改革并不会必然导致司法鉴定行业的混乱。据此，本文从我国司法鉴定实践出发，阐明司法鉴定“市场化”与“公益性”之间的关系；在此基础上探讨不同类型司法鉴定机构的主体资格、法律性质以及司法鉴定之“公益”的形式，以高校科研院所司法鉴定机构的“准公益性”为市场化的导向来正确引导、唤醒鉴定机构的公益属性。

一、司法鉴定之本质与其公益性的关系定位

（一）司法鉴定的本质与价值基础

司法鉴定常常被视为具有天然的公益性，主要有如下两个因素：一个因素是所谓“外部性”。司法鉴定具有很强的外部性，甚至能对整个社会产生深刻的影响。人们认为任何一种个人物品的消费均会产生社会影响。但是，人们会通过其产生好处、坏处来主观判断外部性的大小。因此实际上公益是社会选择的结果，社会选择取决于价值观和利益。[2]司法鉴定常常被视为社会公益事业，很大程度上是基于文明社会的一个人道主义观念，即应该确保社会大多数成员能负担起司法鉴定的费用，没有人会因为难以承担司法鉴定费用而无法通过司法鉴定来保障其合法权利。另一个因素是所谓“信息不对称性”。不仅科学技术为司法鉴定披上了“神秘的外衣”，而且当事人对司法鉴定的服务质量与价格之间的信息不充分，信息的不对称则会导致市场失灵，市场失灵就为国家行动介入提供了充足的理由。诚然，政府干预能够在一定程度上弥补市场缺陷，但政府干预也非万能的，因为政府也会失灵。

总而言之，依照经济学原理的分析，因为“外部性”和“信息不对称性”的存在，只要存在着市场失灵，即使属于个人物品，就有必要采取某种集体方式，从而有国家方式介入的就会被认为是社会公益事业的范畴。[3]目前，存在反对司法鉴定市场化的种种论述，认为国家方式是解决司法鉴定市场失灵的必要手段，这种将集体方式同等于国家方式的见解，存在一定的逻辑跳跃性，仿佛除了市场就是国家。

（二）司法鉴定之公益性的传统解释路径

我国传统的司法鉴定是由政府为了满足司法机关、公民基本的鉴定权利提供公共服务的一种公共产品，具有完全或部分的消费排他性和收益非竞争性，不依靠市场机制实现有效配置的基本公共服务。[4]由此支持“公益说”的学者得出了司法鉴定的性质为纯公益性。

笔者认为，“公益说”的学者提出纯公益性仅适用于侦查机关内设鉴定机构的性质。公共产品因具有消费非竞争性和非排除性的特征，故增加一个人消费并不导致其供给成本上升，而排除任何人消费则需付出巨大成本。[5]这与目前由司法鉴定市场化转型产生的社会司法鉴定机构的性质有所相悖。

除了主流观点之外，还有一种大有压倒主流观点的呼声——“中介说”。在《决定》颁布后，伴随着司法鉴定市场化推进，学者们产生了新的认识即“中介说”。“中介说”认为我国现代的司法鉴定是诉讼活动的一部分，它只是提供客观的鉴定意见然后由司法机关通过对鉴定意见的采信依法作出公正的裁决，从而达到维护公共利益的目的。[6]

笔者认为，在目前我国政府的思想理念正在由管理向治理转变，由严格管制型政府向公共服务型政府转变，由无限能力的政府向有限责任政府转变，“中介说”的理念也同我国政府管理理念的转变相一致；但“中介说”所认定的司法鉴定机构不具有天然的公益性的性质，仅适用于市场调控下的社会司法鉴定机构，而对于侦查机关内设鉴定机构及高校科研院所司法鉴定机构的性质并不完全适用，下文将就此进行详细论述。

二、司法鉴定之公益性与市场化的“冲突”

大众对于市场化的印象往往是没有公益性可言，其中最为深根柢固的观念就是司法鉴定的市场化与公益性仿佛鱼与熊掌不可兼得，因而对于市场化转型下司法鉴定行业的公益性往往存在着最大争议。司法鉴定市场化发展之后，因为市场环境的复杂，鉴定制度不够成熟，审查、监管层存在诸多疏漏，的确导致了司法鉴定公益属性的偏位，从而引发对司法鉴定市场化改革的严苛批判；而市场的优胜劣汰，又迫使司法鉴定机构产生趋利行为，从而导致其公益性偏位逐渐走向商业化。

（一）司法鉴定机构角色定位模糊

《决定》的出台，对于理顺司法鉴定的管理体制具有重大作用。但《决定》因并非全方位立法，其局限性也是显而易见的——最基本的问题之一，就是对司法鉴定机构的性质缺乏界定。我国目前的司法鉴定机构主要有三类：一是侦查机关内设鉴定机构，其虽因不能面向社会接受鉴定委托而避免了卷入司法鉴定市场竞争，但其会因在诉讼程序中的“自侦自鉴”而难以保证司法鉴定的公正性、客观性和中立性；二是依托国有事业机构设立的司法鉴定机构，其虽然占有司法鉴定领域得天独厚的领军地位，具有教学科研和服务社会的优势，但其大多数却并不以司法鉴定为主业，开拓迸取的动力不足；三是依托新型社会主体设立的司法鉴定机构，因其主要按照商业经营模式运作，故极易丧失公益性的内在信念，并且明显存在着区域分布不均的现象，使社会成员享有社会公共服务的权利也因此受到影响。

（二）司法鉴定收费管理混乱

2015年《决定》的修订，对于改革司法鉴定收费问题具有重大影响，更好地体现出了地区的差异性，同时也促进了司法鉴定机构的市场化发展，增加了鉴定行业的利润空间，因而势必造成鉴定机构竞争加剧，利益化趋势加剧。司法鉴定收费管理指导价，主要针对法医类、物证类以及声像技术类这三大类传统证据192项司法鉴定项目及其收费标准。司法鉴定项目原则上实行市场调整管理，同时也允许司法鉴定的议价行为，其收费的随意性致使司法鉴定公益性大打折扣。截至目前，环境民事公益诉讼中所涉及的司法鉴定费，主要是由鉴定机构与委托人协商确定；而由于诉讼急需、为社会所关注的环境损害司法鉴定机构较少，不免产生鉴定机构的逐利性、鉴定性质的非公益性。[7]高额的鉴定费是使司法鉴定公益性偏位的重要因素，不仅成为弱势群体维权道路上的“拦路虎”，有时也会成为检察机关办理环境民事公益案件中的“绊脚石”。

（三）司法鉴定活动腐败现象频发

社会司法鉴定机构进入司法鉴定市场，置于残酷的市场竞争之中，受到私利的价值导向，其鉴定腐败现象频发，致使鉴定公益性偏位。目前诉讼过程中，法官过分依赖鉴定意见，便事实上赋予了鉴定人很大的权力。司法鉴定腐败往往包括权害关系人与鉴定机构、鉴定人之间的权益交易，其严重毁损司法鉴定的公信力和公益性。

然而，市场化并非商业化，司法鉴定也不同于商业鉴定。司法鉴定行业不仅要受制于市场调控，同时也受制于为诉讼服务的特殊属性。司法鉴定与其他行业所追求的价值顺序是有所差别的——利益价值是市场化调控的纯商业活动的首要价值，而市场调控下的司法鉴定活动的核心价值却是基础的法律服务。司法鉴定的市场化和公益性两者间不是针锋相对的，要正确区分司法鉴定商业化与市场化之间的关系，才能有利于鉴定行业的健康发展。良好的政府治理和专业的市场细分都将有效解决商业鉴定的混乱局面。

三、司法鉴定之“公益性”偏位的成因

目前，司法实践中的司法鉴定机构角色定位模糊、收费管理混乱、鉴定腐败等问题，是司法鉴定公益性不断被侵蚀和破坏的原因，由此必然导致司法鉴定公益属性偏位的后果。有学者指出我国司法鉴定公益性偏位的根源，就在于我国司法鉴定制度改革进程中没有真正坚持公益性原则，而是采取了司法鉴定市场化的非公益性制度架构。[8]

（一）司法鉴定市场机制失灵

从2005 年司法鉴定步入市场化时代到2015 年司法鉴定市场化达到巅峰，在这十年之间，国家之所以致力于推动司法鉴定市场化的发展，一方面是为了减少政府的财政负担，故引入社会资本来发展司法鉴定行业；另一方面，也是为了利用市场化竞争的优势来提高司法鉴定的质量和效率。但在这十年的司法鉴定改革历程中，我国司法鉴定资源的配置和管理过程中出现了“市场失灵”的局面。[9]从市场管理方面，我国司法鉴定管理体制发展始终没有跟上市场发展的步伐，并没有通过市场优胜劣汰的竞争机制来实现司法鉴定行业的科学发展：在刑事诉讼中，“自侦自鉴”现象尚未改善，侦查机关通常直接采用内设鉴定机构的鉴定意办理见案件，而较少的对外委托；在民事诉讼中，法院采用“摇号”的方式选择司法鉴定机构，虽然保障了选择的公正性，但却未能充分发挥市场调控机制的作用，未能展现一些鉴定机构先进设备的和高水平人才的优势。

（二）鉴定援助与公益鉴定制度缺位

随着司法鉴定行业的市场化和社会化不断发展，司法鉴定成了弱势群体维权道路上的“拦路虎”，许多社会弱势群体因自身残疾、职业病、工伤而为治病导致倾家荡产，或者其他特殊情况导致经济困难无力支付鉴定费用，这类群体本希望通过鉴定获得司法救济，但却根本无力承担相对较为昂贵的鉴定费，故而其案件的关键材料无法得到鉴定，更得不到应有的赔偿；同时司法鉴定也会成为环境民事公益案件中的“绊脚石”——与其他成熟的司法鉴定领域相比，环境损害司法鉴定有其自身的特殊性，在技术方面有很多难点和挑战，故其畸高的环境损害司法鉴定费用往往也成为办理环境损害案件中的“卡脖子”问题[10]。而作为司法鉴定行业之“基本法”的《决定》，并未充分地体现出司法鉴定的公益性，且随着司法鉴定行业的发展，其有许多问题均亟须解决。虽然我国部分地区对司法鉴定援助制度已有地方性法规，但因与公益诉讼相衔接的司法公益鉴定制度并未构建，缺乏全国统一的规范。

（三）司法鉴定诚信体系缺失

当前，我国的社会诚信体系还未健全且存在很多弊端，这是导致目前司法鉴定实践中鉴定腐败、公益性偏位等问题的重要原因。诚信体系能够保障司法鉴定的公信力和公益性，而失信的司法鉴定不仅会导致当事人对司法鉴定的不信任，同时会导致裁判者对鉴定意见的不采纳，乃至于社会对司法鉴定的公信力产生质疑。每年司法行政机关都会收到大量因司法鉴定执业诚信缺失而引起的投诉案件，虽然司法部因此而于2019年出台了《司法鉴定执业活动投诉处理办法》来规范对司法鉴定执业活动的投诉处理，但其对于鉴定机构和鉴定人最为严苛的处罚也不过是注销登记，这并未从内心道德层面来约束司法鉴定人，故难以体现司法鉴定公益性真正的含义。

笔者认为司法鉴定市场化不能当然地保障其公益性，但是，如果说司法鉴定市场化一定会淡化甚至丧失其公益性，那就颇显武断。缺乏统一的司法鉴定市场化管理，是司法鉴定公益性偏位的根本原因。从域外来看，司法鉴定行业在美国、意大利等国家建立了运作良好且独立的市场体系。[11]良好的市场环境下，促进了司法鉴定行业的健康发展，又保障了司法鉴定的公益性和公信力。然而，我国针对司法鉴定市场化研究较少，支持司法鉴定“公益说”的传统学者认为，司法鉴定公益性是制止司法鉴定机构趋利和司法鉴定乱象的关键[12]；正是推行司法鉴定市场化改革导致了司法鉴定公益属性的偏位，从而出现了本末倒置的现象。司法鉴定公益性偏位的应对，不仅需要法律层面的规范，同时需要充分发挥司法鉴定市场化的优势。

四、司法鉴定之“公益性”危机的治理路径

（一）从制度架构的角度来治理

“公益”在很大程度上就是政治共同体和社会作为整体的“私利”。公益与私利在人身上纠缠在一起时，人们首先关注的自己利益，甚至会倾向于牺牲公益来满足自己的私利；但公益不可能让人将私利无限放大，很多时候甚至会要求他们为了公益牺牲私利。因此这两种利益之间就很自然地产生了冲突，法律历来是利益矛盾的反映，耶林认为法是为了确保社会生活条件的目的创造物，而个人权利就是法本身。[13]法律的目的是平衡个人利益与社会利益，实现利己主义与利他主义的结合。[14]

在市场化条件下明确各类司法鉴定机构的性质之后，笔者结合当前司法鉴定行业出现的问题，拟构建相关制度规范：第一，构建与公益诉讼相衔接的司法公益鉴定制度；第二，重构与法律援助制度相衔接的司法鉴定援助制度。

1.建立司法公益鉴定制度。

在检察公益诉讼中，要及时启动一批不预收鉴定费的鉴定机构，未预先收取的鉴定费经人民法院判决后由败诉方承担，以解决环境民事公益案件中的“绊脚石”问题，协助检察机关的环境公益诉讼的顺利开展[15]。笔者认为很有必要提出构建司法公益鉴定制度，为环境民事公益诉讼的检察机关、社会公益组织提供减、免、缓交鉴定费用及其他帮助措施以保障公益诉讼的权利。司法公益鉴定制度的架构可以从以下几个方向入手：

首先，鉴于目前我国鉴定机构的发展情况，让政府斥巨资兴建司法公益鉴定机构没有事实上的必要，也存在现实的困难，故应着眼于地域差异，各省司法行政机关以省级司法行政机关为单位，对全省现有的高校科研院所鉴定机构中遴选条件优秀的一个或几个机构进行整合。结合各地区实际需要，国家只需要少量的投资和扶持就可以建立为公益诉讼服务的规模大、水平高的鉴定机构体系，同时应避免区域差异导致鉴定资源分配不公。

其次，在机构整合完毕后，对司法鉴定人在其业务范围内进行重新准入评估，具有公益鉴定资格的鉴定人纳入鉴定机构“党员先锋岗”中。应充分发挥鉴定机构中党组织战斗堡垒作用，强化党员鉴定人的模范带头作用，设立“党员先锋岗”“党建示范点”以发挥先锋模范作用，为急需司法鉴定帮助的检察公益诉讼案件开辟绿色通道提供优质的鉴定服务。

再次，在管理新设立的公益性鉴定机构时，应在完成公益鉴定之余，同时鼓励其转向企业化经营从事社会鉴定服务以保障机构自身的发展。以市场价格实现盈利，减少对政府财政的依赖。当检察机关有公益诉讼诉求时，这些鉴定机构应作为承接这部分业务的主力军；当社会出现重大疑难、复杂的案件时，这些鉴定机构应作为这部分业务的中坚力量；而对于一些比较简单的案件，这些鉴定机构也因为公信力较强应作为补充力量，从而完善公益鉴定机构的整体服务体系。

2.重构司法鉴定援助制度。

上文所提出的司法公益鉴定制度是针对公共利益受损的公益鉴定制度，而司法鉴定援助制度归属于个人利益受损的私益鉴定援助制度。多年来，司法鉴定援助在解决弱势群体维权道路的“拦路虎”问题上发挥了重要作用。

但纵观各省、市制定的关于司法鉴定援助的地方性法规，也可见其中诸多问题，且其集中在受援对象标准参差不齐、援助方式差异较大、援助程序混乱、缺乏资金保障等问题上。司法鉴定机构义务减免鉴定费用导致其鉴定机构的发展不具有可持续性，司法鉴定机构终将无法支持。《中华人民共和国法律援助法》自2022年1月1日开始实施，其在第五十三条第一次以法律的形式规定司法鉴定援助，该法的施行意味着我国的法律援助制度进入了成熟期，因此构建与法律援助制度相衔接的司法鉴定援助制度迫在眉睫。

首先，各地要科学规划法律援助模式的适用条件，注意不同模式之间的区别和联系。结合经济发展和社会实际情况，还需要注意援助条件的一致性，避免因不合理的分歧造成司法秩序不利影响。

其次，应建立司法鉴定专项援助资金制度。司法鉴定援助制度应被列为永久司法行政措施，避免因经济状况等因素而陷入动荡，导致当事人难以维护自身合法利益。各地要特别重视司法鉴定援助的内容，不仅要及时发放资金补贴，保障司法鉴定援助工作的有效运行，还要确保司法鉴定援助制度落到实处。

最后，应建立专门的司法鉴定援助审查制度，不仅要对具体援助的对象进行监测和评估，还要对鉴定费用的减、免、缓方式进行审批。司法鉴定援助制度绝不能成为纵容违法犯罪的“始作俑者”。为保障弱势群体合法权益提供司法鉴定援助这一规定本意是助力于诉讼的进行，但是却会无意中将本应由违法、犯罪责任者承担的鉴定费用，变成鉴定机构的兜底责任，反而使得违法、犯罪责任者的违法成本降低，守法动力丧失，很大程度上放纵了违法犯罪。完善监督制度才能实现对公民的司法鉴定权的保障和规避违法犯罪成本降低等问题。

在明确司法公益鉴定和司法鉴定援助后，应妥善处理市场化鉴定机构、检察机关、“弱势群体”三者之间的关系。在我国现行的司法鉴定管理体制中，合理收费是社会鉴定机构生存和发展的首要条件，否则社会鉴定机构难以生存。在这种情况下，国家、社会和个人很难要求鉴定机构承担过多的公益责任，国家应通过政府购买，税收减免等优惠政策对鉴定进行补贴。当然，国家资助的补贴也是有限制的，为了防止司法鉴定公益制度的滥用，必须通过明确的规定来确定司法公益鉴定和司法鉴定援助的目标范围，为今后全国司法鉴定公益制度的统一立法提供经验借鉴。

（二）从市场规制角度来治理

在市场经济体制下，国家干预市场最重要的手段是通过参与市场而不是取代市场。因此，当我们发现市场失灵时，当我们发现司法鉴定缺乏社会公益性时，当我们发现司法鉴定不能满足社会经济协调发展的需要时，选择什么样的国家干预是更为重要的。在司法鉴定市场转型时期，使用亲和市场而不是反对市场的手段进行干预，是中国公共治理转型面临的最大挑战。[16]

在明确各类司法鉴定机构的性质和提出司法公益鉴定、司法鉴定援助构架之后，笔者拟结合司法鉴定行业市场化调控的现状，建议整合现有的鉴定资源推行司法鉴定机构分类承担公益责任。

1.明晰司法鉴定性质以顺应市场化趋势。

根据公共部门经济学的观点，可以将司法鉴定活动归结到广义的服务范畴，对其性质认定可分为私人、准公共、公共产品三种性质。对于一项服务属于什么性质，世界银行适用“二分法”，即“公共服务”和“非公共服务”。但是从实践中来看，服务从纯公共性到纯私人性之间并非是单纯的两极分化的情况，其中是存在相对连续的部分的。我国政府服务的发展，从曾经的“二分法”逐渐向“三分法”转变，这种变化也是基于我国的基本国情和公共服务及其政策的变化所致，将以往的基本公共服务和非基本公共服务两类，转变为基本公共服务、非基本公共服务和非公共服务三类。[17]

根据“三分法”，笔者认为可将我国三大类司法鉴定机构分为：提供基本公共服务具有“纯公益性”的侦查机关内设鉴定机构，由公共财政全额负担鉴定费用；非基本公共服务具有“准公益性”的高校科研院所司法鉴定机构，由公共财政进行补贴或者政府购买服务，鼓励社会资本参与提供服务，同时应保证司法鉴定的低收费；非公共服务市场化调控的社会司法鉴定机构，不天然地具有公益性。伴随着市场化的推进，以此明晰各类司法鉴定机构的法律性质及其应承担的社会责任，更好地发挥各类鉴定机构的功能，充分发挥高校科研院所司法鉴定机构行业主力军地位，引导鉴定机构的积极承担社会责任。

2.推行司法鉴定机构分类承担公益责任。

借鉴其他行业的市场化经验，通过建立鉴定机构分类管理的机制有助于司法鉴定市场化管理以及市场良性竞争与发展。侦查机关内设鉴定机构具有天然的社会公益性，应积极承担与公益诉讼相衔接的公益鉴定工作；高校科研院所司法鉴定机构具有良好的社会声誉和较高的公信力的优势，同时，国家对其经费有较多的投入，高校科研院所司法鉴定机构具备“准公益性”，他们一方面应积极承担相应的司法公益鉴定工作以及与弱势群体私利相关司法鉴定援助工作，另一方面应在积极应对司法鉴定市场化，承担社会司法鉴定工作，充分发挥鉴定行业的主力军功能；而对于民间资金投资设立，独立承担市场风险和法律责任的社会司法鉴定机构不具有天然的公益性，同时也因技术水平有限也不宜承担相应的公益鉴定工作，但可以自愿承担公益责任，为弱势群体的提供司法鉴定援助工作。

3.探索公益性与营利性共存的市场化机制。

营利性是社会司法鉴定机构的天然属性，不能不计成本和利润对其强加无限制的义务与责任，否则社会司法鉴定机构是难以正常运转的。即便是高校、科研院所司法鉴定机构，这些机构的营利特征可能并不十分突出，但其满足基本的成本和收益的需求也是必要的，否则难以持续保持设立司法鉴定机构的热情。

当然社会更应该为司法鉴定机构提供生存的空间，因为社会司法鉴定机构的大量发展可以从很大程度上减少政府的财政负担。司法鉴定机构市场化的特点就是运用经营的策略和手段，提高司法鉴定服务的质量和效力，从而实现利润的最大化。社会司法鉴定机构主要开展技术较为成熟的司法鉴定活动，依靠常见的技术设备开展鉴定，通过不断优化司法鉴定机构内部的管理模式和改良鉴定方法，丰富司法鉴定活动开展的模式，良好的市场竞争态势有助于提高司法鉴定服务水平。社会司法鉴定机构处于追逐经济利益的市场，必然存在与司法鉴定公益性相冲突之处，例如对于贫困地区、偏远地区由于经济发展滞后，很少有社会资本愿意主动介入提供司法鉴定服务。为了保持司法鉴定公益属性的根基，应该坚持政府主导司法鉴定发展的原则弥补市场化发展中的缺陷，在公平和效率之间，由政府作为司法鉴定公益属性的主导者让司法鉴定的发展更倾向于对司法公平公正的价值追求。

五、余论

司法鉴定的市场逐利性与公益性的价值冲突使得司法鉴定的市场化改革之路颇为艰难，复杂的市场环境、不够成熟的鉴定制度、多有疏漏的审查、监管制度，给部分以利益为导向的鉴定机构实施趋利性行为提供可乘之机，严重地损害了司法鉴定的公益性和公信力。司法鉴定改革不仅仅局限于法律层面，塑造良好的市场秩序是保障司法鉴定行业良好发展的基础。充分发挥市场优势，构建与公益诉讼相衔接的司法公益鉴定制度，保障公益诉讼有序推进；构建与法律援助制度相衔接的司法鉴定援助制度，确保弱势地位一方能得到国家司法的平等保障。

表 司法鉴定机构分类承担公益责任方案