共享经济下劳动用工关系认定困局及法律路径

摘  要：共享经济下，新型灵活网络用工模式涌现，匹配和提高了劳动力市场供需及效率，但也使从业者与平台之间劳动关系的界定成为难题。传统劳动关系认定的“二分法”已不能适应新型用工关系，基于劳动关系认定的“三分法”对新型劳动从业者与用工网络平台界定劳动关系能提供解决方案。

关键词：新业态从业者；灵活用工；劳动关系；从属性；认定路径

中图分类号：D912.5      文献标识码：A    文章编号：2096-3769（2023）02-093-04

共享经济下，网络平台将线上线下灵散的各种信息与人力资源进行整合，实现了信息资源互换与供需的精准匹配，出现了网约司机、外卖送餐、网约家政、网约厨师等新型劳动者。其中，有的平台公司与从业者仅仅签署“合作协议”，从业者的工作内容、工作时间、劳动管理都通过协议来约定，从业者工作时间相对自由；有的平台对从业者采用打卡考核的管理制度，按月发放薪酬。那么上述这些从业人员是否是互联网平台企业的雇员呢？他们提供服务过程中若对接受服务的客户造成伤害应由谁赔偿呢？以及他们的加班工资如何支付？养老保险由谁缴纳？对此的争议学界、业界屡屡提起，司法实践中也因认定标准不一导致同案不同判的现象频发。这对我国传统的劳动法律关系认定标准提出了新的挑战，新业态劳动者的劳动权益如何得到有效保障成为新的课题。

一、共享经济崛起：劳动用工模式新发展

共享经济最早由美国教授马科斯·费尔逊和琼·斯潘思提出，其内涵为：在可能为商业机构、组织或者政府等第三方创建的、以信息技术为基础的市场平台上，个体可以进行交换闲置物品、分享知识经验及筹集资金等活动。共享经济平台作为连接供需双方的纽带，整合线上与线下零散资源，提供优质服务，与传统经济模式相比，不仅大大降低了交易成本，更兼具开放性、包容性和市场灵活性的特点，有利于提高全社会的资源配置效率，推动技术和产业的转型升级，是经济发展的重要模式和新动能。共享经济的主要特征是“不求所有，但求所用”，依托信息技术，依靠互联网实现服务；雇用模式弹性化，改变传统固定的工作地点、固定的工作时间以及明确的工作内容和长期的用工期限等用工模式，转而呈现刚性和灵活并存、管理与合作并举、线上与线下互动的多元工作方式。[1]其特点包括：

1.用工模式灵活多变

从业者摆脱传统的从业约束，人身相对自由，一般没有严苛的打卡考勤，没有被规范、细化的规定和制度所管理，不在固定的工作时间、地点工作，可以根据自身情况灵活地分配工作时间，可根据自身需求选择接受工作或不接受工作。一个从业者也可以在多个平台注册并提供服务，例如外卖接单员可以在多个平台同时接单，平台企业从业人员的工资一般按照工作内容计件或计时发放，用工模式灵活多变。[2]

2.用工关系复杂难辨

区别于传统用人单位与劳动者劳动关系的清晰可辩，平台网约用工模式中，用人单位通过网络与劳动者建立关系，用人单位在线下对劳动者不存在管理，管理都在线上。双方既有劳动关系的特征，也有劳务关系、合作关系的特征，这种用工关系很难用现有的相关法律规定界定清楚。

3.“依附性、管理性、从属性”等传统三性被弱化

在传统的用工模式中，生产组合要素是劳动者与企业物质生产资料的组合。平台新型用工模式打破了劳动者和物质生产资料之间的固定契约，即打破了企业作为物质生产资料的提供者，劳动者作为人力资源，必须依附于企业的固定模式。平台从业者提供服务所需的生产资料并不依赖于平台或需求方，而是以平台为中介完成订单获取报酬，导致报酬不具有固定性。对平台从业者的管理和监督不明确、不直接，从业者不再受固定工作时间、工作场所约束，但无底薪，最终是根据订单数量给付劳动报酬。但抢单成功率又受到较为严格的客户评级机制约束，平台通过客户的好评度就可设置惩罚标准，实现对网约从业者的管制。可见，平台对从业者的管制方式明显不同于传统模式，“平台对骑手的服务过程弱化了雇主的直接控制，作为人身从属性之突出标志的规章制度在平台用工模式下难以明确体现”[3]。

4.新型劳动者也占有一定量的劳动资料

共享经济下，劳动者本人能够占用一定量的生产资料，雇主提供生产资料和其他生产资源（比如信息），劳动者提供生产资料和劳动力，双方是管理＋合作的关系。

二、共享经济下劳动法律关系认定的思路

如果要想准确认定勞动关系，就必须先找到劳动关系的认定标准。国际劳工组织明确将“隶属性或依赖性”作为雇佣关系的判断标准。[4]英、美国家采用了内容性判断标准。根据我国《劳动法》《劳动合同法》以及《关于确认劳动关系有关事项的通知》，我国法律强调从用工主体和用工内容上来认定是否存在劳动关系。用工主体主要看用工单位是否具有合法的劳动用工权，也就是用人单位主体是否适格，是否已经登记注册、领取营业执照以及合法成立，是否进行了年检、备案等手续，是否被吊销、注销等。内容上看劳动者和用人单位之间是否具有隶属关系，看用人单位和劳动者之间是否具有从属性、依附性、管理性、支配性、服从性等。如果劳动者在规定的时间、地点，主要依据用人单位提供的劳动工具，按照其管理制度和意志从事劳动和作业，工作成果归属于用人单位，即在人身、经济和组织上劳动者成为用人组织中的一部分，则称为劳动关系。[5]实践中还从关系建立的原因、工作地点、工作过程，以及工作过程是否具有可替代性，劳动工具、工资发放记录、考勤记录、工作证、通讯录、缴纳各项社会保险费的记录等因素考虑。在审判实践中，法院一般从合同订立、业务组成及用工管理、经营收益及报酬发放、经营地点、社保缴纳等五个方面对双方是否存在劳动关系进行分析，如果劳动者与单位的原材料共同构成了单位的生产要素，则应认定为劳动关系。首先审查双方是否签订了书面的或口头的劳动合同，还要审查合同的具体内容，是否在本质上属于委托代理、加工承揽、承包联营等性质的合同，明显具有合作关系而缺少依附劳动关系的，则不被认定为存在劳动关系。

三、共享经济下劳动关系认定的主要观点

共享经济下出现了一种介于有与无从属性的中间层劳动提供者，而理论界对于这种劳工关系的认定没有一个统一的认定标准，对此有多种说法，如劳务关系说、居间关系说、合作关系说、承揽关系说、代理关系说、委托关系说等多个学说。[6]否定观点认为不应当认定平台与劳动者存在劳动合同关系，认为双方之间是“合作协议”，因为劳动者每天不用打卡、签到，在平台上接到单才提供服务，其他时间自己支配，报酬按劳动量提成，许多从业者甚至可以管理自己的App后台，开启或关闭自己的接单服务。缺乏与企业之间的依附性和管理性，更像是提供零售劳动或者劳动服务。肯定观点认为应当认定平台与劳动者的劳动合同关系，因为从劳动关系的属性上看，一旦存在签到、打卡等行为，有严格的考勤制度，在规定时间内进行劳动管理，具备从属性，显然不是“暂时性、辅助性、临时性”的“三性”劳务派遣岗位，而已经几乎满足了劳动关系认定的条件，这种情况下则可以理解为其与公司建立了一般意义上的劳动关系。还有观点认为，应当根据是否是全职还是兼职的情况来认定，兼职一般不予认定具备劳动关系。[7]

四、共享经济下劳动关系认定的难题

当下，我国对劳动关系的认定无论在理论层面还是在实务层面主要采用劳动“二分法”模式，即区分“独立性劳动”和“从属性劳动”，其中“独立性劳动”属于民事关系，受民法的调整；“从属性劳动”属于劳动关系，受劳动法的调整。从属性标准包含人身从属性标准和经济从属性标准。人身从属性标准主要考量用人单位的管理、指挥、命令、惩戒，经济从属性标准主要考量工资支付情况、劳动力再生产情况和生产资料依赖性情况。总体来看，我国认定劳动关系同时强调人格从属性和经济从属性标准。随着平台经济的崛起，灵活用工形式会不断涌现，新型用工关系更加复杂多变，典型性劳动关系随之渐行渐远，传统“二分法”认定标准的缺陷也会愈发明显，其已经不能适应新的经济发展要求，无法为新经济模式下的用工形式提供法律支持，因为它采用两极化的手段划分劳动关系，缺乏将劳工关系与其他民事关系相互维系的功能，同时缺失中间层主体的保护模式，让劳工双方处在一种僵化的教条关系当中，最终导致平台网约工的身份不能被界定，也不能被认可。[8]

1.从属性弱的用工难以认定为劳动关系

传统用工模式逐渐发生演变，人身从属性削弱，从业者具有选择劳动的自由，缺少人身束缚。从业者没有考勤检查，没有固定的工作地点，他们可以灵活地分配工作时间，更没有细化的管理规则。从经济从属性角度来看，劳动者主要根据劳动成果享有收入，报酬主要按时或按件来计算，经济从属性也减弱，这使得传统劳动关系中的人格从属性和经济从属性的认定标准大大降低。在实践中，共享经济下平台从业者通常未与平台签订劳动合同，造成很多符合劳动关系的平台从业者在现有的劳动关系认定标准下不能被认定为与平台构成劳动关系。

2.复数用工难以认定为劳动关系

复数用工是指一个劳动者与多个用人单位建立用工的关系。传统劳动法理论源于工场社会下对一元劳动关系典型特征的梳理。劳动立法原则上仅承认一重劳动关系，排斥双重或多重劳动关系，即一个劳动者原则上只能与一个用工主体建立劳动关系，如果同时与多个用工主体存在用工关系，则必须承担相应的法律责任。共享经济下一个劳动者可能与多个平台存在用工关系，但现有劳动立法又排斥双重或多重劳动关系，因而依据现有立法规定实难对关联用工的劳动关系归属作出认定。[9]

五、共享经济下劳动关系认定的变革途径

共享经济下，人力资源需要最合理、最优化的配置，提供劳务的方式也必然变得灵活多元，劳动者与網络平台之间的用工关系发生了很大变化，那种严格工作场所、工作时间、工作条件、工作内容、工作纪律的用工方式不能适应新形势的发展要求。劳动者的工作地点、工作时间越来越自由，从业者的从属性特征大大减弱。传统“工厂式”绝对控制的管理方式已经不能适应新型用工形式的发展，对新型用工形式的认定方法进行革新也成为必然。针对上述问题，许多学者提出了改进思路。主要有两种：一是提出依据现有法律制度，适当扩大劳动法保护对象的范围，将新型劳动关系下的灵活就业者纳入保护范围；[10]二是基于平台与新型劳动者之间从属性弱化之特点，改进立法，增设中间类型的劳动关系主体。[11]

笔者认为，短期内，在司法实践中适当扩大劳动者的认定范围较为恰当，即扩大对从属性的解释，对一些新型从业者实行倾斜性保护，但由于司法实践尺度不统一，容易造成同案不同判的结果。长期来看，应当进行立法修改，增设中间类型的劳动关系主体，新业态从业者既不完全属于劳动关系，也不完全属于民事关系，而是介于两者之间，与英国制度中的“worker”类似，可以享受部分劳动法规定的权益保护。2021年7月，八部门共同发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》中首次提到了“劳动三分法”，并将基于互联网平台经济发展的新就业形式分为三种类型：即“符合确立劳动关系情形的”“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理”以及“个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等”。上述分类已经向前迈了一大步，首次推出了新就业形态劳动者，使劳动关系的认定从两极化走向精细化。但是，该通知的规定过于简单，对新业态从业者的含义、劳动关系特征、如何认定等内容没有具体说明，缺乏具体操作性。笔者建议，立法的方向应当立足于保护新业态从业者的权益，明确新业态劳动者的认定标准，其与平台企业劳动关系的认定不宜跟从严格的从属性标准，一个从业者可以与多个平台之间存在劳动关系（应当认可多重劳动关系，改变从业者只有一个单位的认定原则）。对于新型业态从业者与用工主体之间的关系，可以做出创新，在从属性劳动关系的基础上，创新一种新型的平权性劳动关系，即从劳动关系的严格认定主义向契约主义转变。基于过去的法律理论和实践，劳动关系必须符合相关法律规定，合法用工主体与劳动者建立的法定用工关系（具有管理性、依附性、从属性特征）才能被认定为劳动关系，劳动关系的存在与否主要基于相关法律规定。而在共享经济下，对于不具有管理性、依附性、从属性但具有灵活性、自主性、合作性的新型网络用工关系，基于合作模式，可以给予用工方与从业者双方更大的协议空间，双方可以就用工内容和关系进行约定，使双方的劳动关系具有更高的契约性、协议性。

参考文献：

[1]姜怡乐.共享经济时代下网约车新型劳动关系认定探究[J]. 人才资源开发， 2019（20）：3.

[2]于秋霞.共享经济下劳动关系的认定困境及其路径选择[J]. 企业改革与管理， 2020（4）：2.

[3]骆艳青.共享经济下劳动关系的法律规制[J]. 经济论坛， 2022（1）：147-152.

[4]张月.无营业执照用工的法律思考[D].西南政法大学，2014.

[5]金荣标.叶高.事实劳动关系的法律识别——基于体系化的研究[J]. 人民论坛：中旬刊， 2011（1）：2.

[6][11]王梓.共享经济背景下劳动关系认定的研究——以网络主播为视角[J].安徽职业技术学院学报， 2020， 19（1）：5.

7][9]鲍雨.新业态背景下多边劳动关系认定的制度困境与法律选择[J]. 长江论坛， 2021， 000（006）：68-74.

[8]杨浩楠.共享经济背景下我国劳动关系认定标准的路径选择[J].法学评论， 2022， 40（2）：13.

[10]靳韵强.外卖行业网约工劳动关系认定及权益保护[D].西北师范大学，2021.

The Dilemma of Labor-Employment Relationship Identification and Legal Path Selection under Sharing Economy

LIU Gang

（1. Guangzhou Business School， Guangzhou 570203， China；

2. Macau University of Science and Technology， Macau999078， China）

Abstract： In the sharing economy， new flexible network labor mode emerges， which matches and improves the efficiency and accuracy of supply and demand in the labor market， and also makes the definition of labor relationship between practitioners and platforms become hot， difficult and difficult. There is a fierce conflict between the three characteristics of new employment （flexibility， multi-nature and temporary nature） and the standard of traditional labor relations. The rigid， rigid and traditional labor relations identification "dichotomy" has obvious defects， and the construction of a new labor relations identification "three rules" is important and feasible， to achieve economic development and effectively protect the rights and interests of both workers and employers win-win situation.

Key words： Practitioners of New Formats； Flexible Employment； Labor Relations； Subordination； Identification Path

收稿日期：2022-08-26

作者簡介：刘刚（1973），男，黑龙江龙江人，广州商学院法学院副教授，澳门科技大学法学博士在读，研究方向为劳动法、环境法和经济法。

此文为广州商学院课题“互联网平台企业劳动关系认定及纠纷解决研究”的研究成果。