物权法定原则下对船舶优先权法律性质的再思考

张金蕾,田峻玮

(大连海事大学 a.国际联合学院;b.法学院,辽宁 大连 116026)

物权法定原则作为大陆法系国家传统民法理论中物权法的首要原则,在《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第116条也存在明确规定,即物权的种类和内容,由法律规定。船舶优先权的有关内容与船舶所有权、船舶抵押权一并规定于《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)第二章“船舶”之中。对此,傅廷中教授认为该做法足以彰显船舶优先权属于船舶物权的内容[1];司玉琢教授认为其应当在我国被确认为一种实体权利,而且是一种以船舶为客体的物权,即船舶担保物权的一种[2]。但另一方面,《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)第120条认为船舶优先权是法定的对某些特定债权的特殊保护措施。《民法典》颁布生效后,最高人民法院在对第807条关于工程价款优先受偿权的条文理解中表示,包括船舶优先权在内的各种优先权系立法者基于特定政策考量,为追求实质公平而赋予特定民事主体权利优先保护的法律效力。[3]2035-2036由此可见,《海商法》虽已制定实施30年,船舶优先权的法律性质仍然没有在规范层面被确定。因此,有必要结合《民法典》生效后的最新规定和认识,对船舶优先权的法律性质再次进行探讨与思考。由于《民法典》使我国单行法时期较为零散的法律体系得到统一与整合,对船舶优先权法律性质的再思考不应当仅局限于《海商法》,而应从民商法体系出发,进行整体到局部、宏观到微观的考察。

为此,本文将基于我国法律对船舶优先权性质的争议现状,以物权法定原则作为思考视野,同时借鉴国外的有关立法及司法实践的有益经验并进行比较分析,对船舶优先权在我国民商法体系下的法律性质进行分析与再思考。

一、中国船舶优先权性质的争议现状

《海商法》第21条、第22条并没有直接就船舶优先权的法律性质给出明确界定,虽然海商法学界普遍认同船舶优先权属于法定担保物权,但民法学者仍然对海商法学界的观点抱有诸多疑惑,甚至有的学者认为应当将包括船舶优先权在内的所有优先权从我国法律体系中删除。因为优先权制度与德国法系的法定担保制度本来就属于破除债权平等原则的两种范式,而不同范式之间是没有通约性的。[4]上述观点首先主观认为船舶优先权属于债权范畴,但是就目前为止我国也不存在有关法律或司法解释认定船舶优先权为债权,并且即便我国民商法立法主要借鉴德国模式,也不能以此为理由故步自封,否认对英美法系内容的借鉴与移植。

此外,尽管学界对船舶优先权的法律性质始终存在争议,但最高人民法院依然未对此做出明确的回应,只是使用“对债权的特殊保护措施”或者“政策性考量”的模糊表述,而未表达任何具有实质意义的观点,司法实践中法官也尽量避免对船舶优先权的法律性质问题做出表态。

综上所述,关于船舶优先权法律性质的问题从《海商法》颁布至今争论30年仍未有定论,即便海商法学界内部基本达成其性质为担保物权的共识,但是仍然受到来自其他部门法学者,特别是民法学者基于物权法定原则的质疑,导致理论界没有形成肯定且清晰的认知;此外,最高人民法院在该问题上的举棋不定和回避的态度,也使审判实务界对船舶优先权的法律性质无法形成明确的认知。上述学界内部的争议,以及学界与审判实务界之间的认识分歧,导致船舶优先权在我国法律体系中的定位和性质仍然没有达成一致。

二、再思考视野:物权法定原则

首先,物权法定原则是物权法的基本准则,任何涉及物权法的有关规范和法律关系都不能脱离该原则的限制。因此,对船舶优先权法律性质的思考不能回避物权法定原则,该原则作为大陆法系国家物权法的首要规则必须得到重视。尽管近年来关于缓和物权法定原则的呼声越来越大,我国台湾地区“民法”也顺势将物权法定原则放宽,规定物权除依法律或习惯外,不得创设(第757条),但是《民法典》第116条依然从物权的种类及内容出发确认了我国物权法体系下的严格物权法定原则而排除习惯创设物权的可能性,最高人民法院也认为物权法定原则包括物权效力法定和物权公式方法法定[5]。从《海商法》立法历史的角度出发,其在立法时除了借鉴《海牙规则》等国际公约之外,在船舶优先权方面的规定则与英美法关系密切,所以总体来说《海商法》系法律移植的产物。

其次,法律移植时必须对被移植的规范或制度进行适当改造使其适应并融合于本国法律框架和法律文化。法律移植是同时代的国家间相互引进和吸收法律实践的术语[6],所以法律移植并不是单纯的照搬,而是包含了从国外供体法律吸收到协调整合再到镶嵌至本国法律体系的全过程。但对国外法律规范或理念进行吸收的同时,应当注意尽量使被移植的法律能够根植于本国法律文化和社会理念的土壤。如何把供体规则成功地“植入”全新的社会与文化土壤,并解决不同文化间的主体认知、社会心理乃至行为习惯上的排异问题,才是问题的关键。[7]因此,船舶优先权这一从英美法系舶来的权利需要在我国大陆法系法律文化和理念之下被重新认识,在大陆法系的民法理论框架下被理解和定性,而不能一并引入与我国法系水土不服的英美法系法律理念,这是船舶优先权需要在物权法定原则下被思考的理由和基础。

最后,船舶优先权作为民商法体系的一部分,应当从民商法体系整体考察并对其法律性质做出判定。船舶优先权规定于《海商法》,物权法定原则规定于《民法典》。作为特别法,《海商法》拥有海事惯例具有的特点,虽然在制度上具有相对独立性,但这并不意味着《海商法》在规范层面与《民法典》的背离[8]。所以,船舶优先权与物权法定原则之间的关系在一定程度上可以特别法与一般法之间的关系来解释。我国作为奉行民商合一的大陆法系国家,以《民法典》为主体,并通过《民法典》中的特别连接条款与特别法的法律规定进行连接,将规定于特别法的权利与义务纳入民法体系,使之成为民法的组成部分。[9]故从该角度出发,《海商法》中船舶优先权是由法律规定的事由产生,并通过《民法典》第129条并入民商法体系成为民事权利的一部分,这是船舶优先权能够在物权法定原则下被讨论和分析的前提。

基于上述分析,《海商法》作为民商法特别法的体系定位,船舶优先权系通过特别法规定产生的民事权利,并且《海商法》系法律移植的产物,有必要在我国法律理念和基本原则下被解构和重新认识,对船舶优先权是否为物权或债权的法律性质这一问题,应在物权法定原则下,以及民商法体系下进行全方位的分析和检讨。

三、比较分析:中国船舶优先权并非物权

首先,从物权法定原则出发,在认为船舶优先权的法律性质系物权的国家中,优先权都作为上位权利被规定于本国的民法典之中,例如法国的《民法典》第2095条与日本的《民法》第303条将优先权确认为物权,而船舶优先权作为优先权的一种,依据民法的规定,在法律性质方面属于物权的范畴应无疑问。以日本法为例,在物权法定原则方面,日本《民法》(令和4年6月17日版)第175条规定,物权,除依本法或其他法律规定之外,不得创设。(1)民法175条、物権は、この法律その他の法律に定めるもののほか、創設することができない。可以看出,日本的物权法定原则实质上与中国的《民法典》采取了相同的规定,即不承认习惯创设物权的做法,系严格的物权法定主义。

船舶优先权的有关规定见于日本《商法》(令和2年4月1日版)第842条至第846条。就日本法中关于船舶优先权的规定而言,《商法》第844条规定了船舶优先权先于其他类型优先权受偿的关系。(2)商法844条、船舶先取特権と他の先取特権とが競合する場合には、船舶先取特権は、他の先取特権に優先する。尽管日本为采取民商分立立法模式的国家,但在民法与商法的关系方面,商法仍然属于民法在商事关系领域的特别法。[10]所以即使船舶优先权被规定在《商法》中,也依然要以《民法》作为其一般法。在该方面,我国采取民商合一的立法模式并不影响《民法典》与《海商法》之间构成一般法与特别法的关系,但与日本法不同的是,中国的《民法典》中并不存在“优先权”这一法定物权种类,也就是说《海商法》中的船舶优先权不存在一般法的权利依据。

其次,日本海商法学者箱井崇史教授也明确指出,船舶优先权具有与民法中优先权相同的性质。[11]这体现出日本法中船舶优先权与民法上的优先权之间具有粘连性,而非独立于民法的新权利,最高裁判所也认为因利用船舶产生的优先权包含民法中的优先权。(3)最決平成14·2·9集民205号395頁。这表明日本法将船舶优先权的法律性质认定为物权不仅存在立法上的依据,学界与实务界对此也达成共识,这与我国海商法学界与实务界之间对船舶优先权法律性质的认知分歧形成了鲜明对比。

再次,德国也为奉行严格物权法定主义的国家,虽然德国《民法典》(BGB)没有明文规定物权法定原则,但德国民法学说上对物权法定的解释与日本、我国台湾地区的规定大体相同,即认定物权法定的内容主要有两项:(1)不得创设民法或其他法律所不承认的物权,例如在他人动产上设定用益物权,学说上称为类型强制(Typenzwang);(2)不得创设与物权法定内容相异的内容,如不得设定不转移占有的动产质权,学说上称为内容固定(Typenfixierung)。[12]由于德国的民法体系坚持物权与债权严格区分的做法,而区分的明显标志即为是否可以通过法定手段进行公示,当某种权利能够被公示时,即具有法定的物权效力。船舶优先权在法律层面不具有任何公示手段,所以如果以该标准来衡量,船舶优先权在德国法中并非物权,加之德国《民法典》中同我国一样未将“优先权”作为法定物权种类规定于物权编,而依据德国的《商法典》(HGB)的规定,船舶优先权所具有的担保功能被转化为名为“船舶债权人质权”(Pfandrecht der Schiffsgläubiger)的法定质权(gesetzliches Pfandrecht)。(4)HGB §597,(1) Die Schiffsgläubiger haben für ihre Forderungen ein gesetzliches Pfandrecht an dem Schiff.Das Pfandrecht kann gegen jeden Besitzer des Schiffes verfolgt werden.但在德国法框架下,法定质权被视为对债权平等性的一种突破,而非物权种类的创设行为,故德国法将船舶优先权的一部分内容改造为“船舶债权人质权”这一做法实质是为“船舶债权人权利”的实现提供了一种保护机制,并不是赋予“船舶债权人权利”物权的法律性质,这也是为了保障在体系层面不违反《民法典》关于法定物权种类的规定。(5)德国《民法典》项下明确规定的担保物权主要为附着于不动产或土地上的抵押(Hypothek)、土地债务(Grundschuld)、定期地产债务(Rentenschuld),以及附着于不动产及土地之外财产的动产质权与权利质权(Pfandrecht an beweglichen Sachen und an Rechten)。

此外,从我国物权法定原则的有关规定考察,《民法典》第116条规定,物权的种类和内容由法律规定。从文义上讲,种类指的是依据事物的品名、特点或性质而分的类别,所以能够称之为“种类”的事物,在体系上能够继续项下分类。比如抵押权包括不动产抵押和动产抵押、质权包括动产质权和权利质权,但船舶优先权却不能继续再向下做出任何分类。在存在优先权这一物权种类的国家立法中,优先权项下包括一般优先权和特别优先权,船舶优先权属于特别优先权的范畴,并不是单纯地自成权利体系。再者,我国现行立法除了船舶优先权外,还有建设工程价款优先权等其他优先权,而后者也被规定在《民法典》等法律之中。最高人民法院也认为作为权利种类存在的系“优先权”,而非规定在各特别法之中的优先权,[3]2034-2036该观点具有法律体系上的合理性。所以船舶优先权虽然规定于《海商法》这一“法律”中,但其只是权利,而不是权利的“种类”,并且在此基础上更不能说其是脱离种类对物权内容做出的特别规定,因为物权的内容不能脱离物权种类独立存在,这是物权法定原则的应有之义。

最后,我国法律中对船舶优先权性质认知模糊不清的情况,也与《民法典》中不存在船舶优先权的一般法权利依据这一原因联系密切,最高人民法院的模糊态度似乎也是出于优先权并非我国法定物权类型的考虑。结合法律规定考察,尽管依据《民法典》第116条物权的种类和内容由法律规定,但是通过各大陆法系国家的做法来看,对物权法定原则的认识已经在无形中达成了某种默契,即至少关于物权种类的创设工作应当由民法典完成。(6)例如德国虽然存在法定担保物权的做法,但目前仅有个别法定质权散见于《商法典》及其他特别法,其仍处于民法典中规定的法定担保物权种类的范围之内;日本法中矿业权、采石权等权利虽然基于《矿业法》《采石法》等公法被视为物权,但矿业权被归属为不动产物权,适用民法关于不动产的规定,采石权被归属为用益物权,适用民法关于地上权的规定;我国《民法典》第328条、第329条也将公法设置的海域使用权、探矿权、取水权等权利归属于用益物权。其中应当说明的是,虽然我国《民法典》将公法中规定的上述权利作为用益物权直接纳入用益物权体系,但这并不等于担保物权领域可以采取同样做法。原因在于,用益物权项下的各个具体权利本身就互相独立,其由各国的社会观念与习惯决定,但从担保物权的产生及发展历史考察,其分类是以是否需要转移担保物的占有为基础,所以在对担保物权的类型进行界定时就需要对此予以特别注意。另外,就法定担保物权而言,留置权是以法律特别规定的形式将质权对质物的留置效果进行剥离,本质上是质权的异化产物,可以理解为“法定的质权”,而优先权是基于对某些债权具有特殊性质的考虑,通过法政策构建的特别保护措施。故留置权、优先权等并非是在“是否需要转移担保物占有”这一基础上发展而来的权利类型,不能通过担保物权的历史脉络进行考察,在其是否作为法定物权种类方面完全取决于法政策的态度,即法律条文的明确规定。

对此,尽管有观点认为依据物权法定原则的规定,特别法也可以创设物权种类,但这种构想在立法技术层面很难实现,具体理由如下:第一,在规范内容层面,一般法到特别法的过程是法律规范从抽象到具体的过程,但在体系结构层面,一般法与特别法的关系是框架与具体内容的关系,特别法是对一般法的例外与特殊事宜的补充与完善;第二,体系逻辑上,内容位于框架的逻辑链条下游,内容不能突破框架的限制,否则会导致逻辑链条的断裂;第三,具体到物权法领域,物权编规定的物权种类是对总则编第116条物权法定原则的具体化。故从一般法到特别法的逻辑思维过程考察,特别法中物权规定的一般法首先是物权编,然后才是总则编,而从物权法体系结构考察,总则编第116条的规定是物权法定原则的总领性规定,物权编规定的物权种类是物权法定原则的第一层细化,二者构成物权法定原则的基础与框架,特别法中的物权法规定与二者之间在体系的位阶上从低到高呈现出“特别法→物权编→总则编”的模式。因此,特别法中规定物权种类会造成以下不良后果:第一,在规范方面会突破上述第一点理由中提及的一般法与特别法之间从抽象到具体的内容关系;第二,在体系方面会突破上述第三点理由中提及的“特别法→物权编→总则编”模式,导致同样作为体系上位架构的物权编(物权种类)被规避,造成物权法体系的错位;第三,上述两种结果共同引起上述第二点理由中提及的体系逻辑链条断裂,破坏法律思维的连贯性、法律规定的肯定性,以及法律适用的预见性,(7)因大陆法系的法律思维系演绎,演绎是从一般到具体、从框架到内容的逻辑推理过程。故演绎的法律思维需要完整且连贯的体系架构支撑,体系架构错位导致的演绎思维的逻辑链条断裂会破坏法官的审判思维,并且使一般法的规定变得不可靠。而目前的立法技术无法克服这些不良后果。所以,对总则编第116条规定中所提及的“物权的种类和内容”,从体系架构考察,应由《民法典》的物权编规定物权种类,而特别法只能对物权种类项下的物权内容做出异化规定。

综上所述,各大陆法系国家民法典中规定的物权种类不尽相同,物权种类在本质上是由社会观念和法政策决定,而不是单纯的法学理论或纯粹逻辑问题,故不能因某一权利具有物权的某些功能或特性而进行反向推理,把其归属为物权。从这一层面讲,仅凭船舶优先权拥有物权的某些功能和在海商法体系中所处的位置就做出其为担保物权的认定反而会显得十分苍白。故而在我国现行法律体系下,很难将船舶优先权的法律性质归属为担保物权。

四、比较分析:中国船舶优先权并非债权

债权是典型的相对权,无论基于约定还是基于法律规定产生的债权,有权要求另一方为特定行为是其典型的表现形式。这是大陆法系框架下对债权的认知共识。

在船舶优先权的法律性质方面,(8)此处暂且称为“船舶优先权”,实际上德国法中所谓的“船舶优先权”已经与中国法框架下理解的船舶优先权在法律性质上存在根本差异。原因在于,德国法将来自英美法系的船舶优先权拆解并为适应本国大陆法系理论和法律体系而重组镶嵌,船舶优先权被改造成“船舶债权人权利+船舶债权人质权”模式的复合权利。德国在移植来自英美法系的有关制度时经常采用该种做法。例如除船舶优先权外,还将英美法系的信托解构改造成“委任+代理”模式的复合法律关系。将其认定为具有债权性质的国家以德国为代表,尽管德国的“船舶债权人质权”是船舶优先权担保功能的转化,但在总体上,“船舶债权人质权”位于“船舶债权人权利”(die Rechte eines Schiffsgläubigers)项下,依据德国《商法典》第596条规定,债权人可以就船员工资、公共费用、与船舶营运直接有关的人身伤亡或财产损害、救助报酬、特别补偿及救助费用、社会保障机构对船东的索赔享有“船舶债权人权利”。除不包括侵权行为赔偿请求权之外,原则上与我国《海商法》中船舶优先权所担保海事请求权的范围一致。可知德国法对“船舶债权人权利”并没有做出类似我国《海商法》第21条的船舶优先权定义。从体系上考察,该条文被规定于“船舶债权人”(Schiffsgläubiger)一章,且权利指向的请求权中不存在侵权行为损害赔偿请求权,致使该条文内容具有浓厚的契约色彩,导致该章节中除涉及“船舶债权人质权”之外的规定及“船舶债权人权利”整体具有浓厚的债权性质。

我国对船舶优先权的规定与德国法呈现出鲜明对比,我国《海商法》第21条确定了船舶优先权具有优先受偿性,第25条规定了船舶优先权的受偿顺位先于船舶抵押权和船舶留置权,第26条规定了船舶优先权的追及效力。同时,我国船舶优先权具有的功能更加趋近于将其认定为物权的日本法。日本学界对优先权的定义是,优先权(先取特権)系享有法律规定的“特别债权”的人,能够就债务人的特定财产优先受偿的法定担保物权,具有从属性、不可分性、物上代位性和追及效力。[13]从上述内容能够看出,船舶优先权确实拥有担保物权的一些特性和功能,加之与日本《民法》中的优先权进行比较,我国船舶优先权在规定层面,除了不具有物上代位性之外,已经具备了日本法中优先权的其他所有功能,而这些特性和功能已经突破了大陆法系项下对于债权的认知界限。因此,船舶优先权在我国法律体系下不可能是债权。

五、中国船舶优先权的法律性质探析

通过上文分别在物权法定主义原则下,将我国船舶优先权的有关规定结合认定船舶优先权为担保物权的日本法进行分析探讨,以及基于债权本身具有的特质,将我国船舶优先权的有关规定结合认定船舶优先权具有债权性质的德国法进行分析探讨,发现在我国法律体系下对于船舶优先权既不能称其系担保物权,也不能称其为债权。对此,有必要基于物权法定原则,立足于我国民商法的整体法律体系,对船舶优先权的法律性质进行多维度探析。(9)目前民商法体系共有民商分立与民商合一两种立法模式,但即便在民商分立的模式中,商法典也是民法典在商事领域的特别法(参见文献[10]),所以立法模式的不同不会对物权法体系层面产生影响。民商分立的立法模式下,民法典与商法典之间的关系主要呈现出一方对另一方在适用范围上的压缩。例如,对商法典适用范围进行压缩的代表为日本。日本《商法》经过120年的发展,原本总计多达850条的篇幅目前仅剩200余条,其余内容因已经失去由商法典特别调整的必要性而被删除,转由《民法》及其特别法调整;相反,对民法典适用范围进行压缩的代表为德国,德国为了保证《商法典》的适用,使商人(Kaufleute)与商行为(Handelsgeschäfte,商人之间为了营业进行的交易行为,参见HGB § 343 Abs.1)适用《商法典》,而《民法典》中关于合同(Verträge)的规定仅适用于消费者合同。

在我国物权法定原则框架下,物权种类集中规定在原《中华人民共和国物权法》(已废止,以下简称《物权法》)中,特别体现在编、章、节的用语上,物权法体系就是由物权的种类构建,这些物权种类清晰而明确。[14]但《民法典》生效后,有关物权法定原则的规定出现在总则编第116条,这与《民法典》生效前的立法情况在体系上存在根本性不同。在《民法典》颁布之前的单行法时期,《中华人民共和国民法通则》(已废止)未出现物权法定原则相关条文,而是由原《物权法》第5条予以规定,依据当时的立法情况,鉴于物权法定原则出现在原《物权法》中,所以设定物权种类及内容首先应当依据物权法规定进行限制似乎也情有可原;但在《民法典》生效之后,从体系层面分析,作为我国民商法体系的一般法,总则编不仅是《民法典》的总领性规定,更是我国整个民商法法律部门的总领性规定,即便对特别法能够突破物权编规定的物权种类进行新物权的创设这一问题无法直接或简单回答,但至少能够说明《民法典》生效后对物权法定原则的思维方式与单行法时期相比,在体系上应当发生了较大的改变。在体系层面,船舶优先权在我国法律体系下是一种基于作为特别法的《海商法》所规定的事由而产生的民事权利,而就船舶优先权法律性质而言则需要以该体系定位为基础,通过其来源和本质进一步考察。

船舶优先权来源于航海实践,但严格地讲,现代的船舶优先权起源于英国法对物诉讼制度,与当时英国海事法院和普通法院争夺案件管辖权的历史背景密不可分。经过二百余年的司法实践,最终英国法院在the Bold Buccleugh案中确认了船舶优先权这一权利。(10)The Bold Buccleugh (1851) 7 Moo P.C.267.故有必要先行检讨船舶优先权在英美法系的法律性质定位,以及在英美法系下是否存在基于物权法定原则对船舶优先权的性质进行分析的前提。

关于船舶优先权的性质问题,在英国的判例中,常常对船舶优先权是一种实体权利还是一种程序性权利产生争议,不过绝大多数判例认为船舶优先权是一种实体权利,仅有少数判例认为船舶优先权是一种程序性权利。[15]认定船舶优先权为实体权利的理由系着眼于船舶优先权对特定基于合同或侵权行为产生权利的担保功能,认定其为程序性权利的理由系着眼于船舶优先权与船舶扣押及对物诉讼密不可分的特性。但是英国法没有同大陆法系国家一样的物债区分体系。尽管有学者试图将英美法系的财产权与大陆法系的物权等同,认为就物权法定原则而言,英美法系各国的学说和法律虽然没有将其明确作为财产法的基本原则,但司法实践中,法官仍然默默遵循着这一原则。因此得出结论,认为物权法定原则在英美法系财产法中同样存在。[16]该观点未考虑英美法系与大陆法系的不同法律理念和对法律体系的不同认知,只是着眼于法律规定或判例表面存在一定程度的相似性做出断言,在根本不存在与大陆法系物权相同的法律理念的情况下判断英美法系存在物权法定原则难以使人信服。

故而,基于上述内容,充其量能够认为英美法系中的船舶优先权是财产性权利,而利用不存在物权法定原则的英美法系有关观点,无法在我国法律体系下就船舶优先权的法律性质是否为物权这一问题进行分析讨论。所以,对船舶优先权法律性质的考察只能在拥有物权法定原则的大陆法系框架下进行。一方面,船舶优先权产生于英美法系,但其产生经历了从习惯到权利的演变过程,目前已经被众多国家成文化于法律条文中,但其性质依然为产生于习惯的权利。另一方面,因船舶优先权具有某些担保物权的担保功能,在此情况下不妨将其暂且拟制为习惯性物权进行考察,进而将船舶优先权与物权法定原则的关系转化为习惯性物权与法定物权之间的关系,并以此尝试展开讨论。

不同国家法律制度下物权法定原则的严格程度不同,从而习惯性物权与法定物权呈现出来的关系也不同。如依据我国台湾地区“民法”中缓和的物权法定原则,习惯性物权当然属于物权的一种,所以即便我国台湾地区“民法”中不存在优先权这一上位物权种类的规定,也应当认为船舶优先权(海事优先权)在其法律体系下的性质为物权。相对于此,在奉行严格的物权法定原则的国家中对习惯性物权就存在不同的认识,例如我国大陆地区法律对典权这一习惯性物权的态度与现行台湾地区“民法”完全不同,典权作为物权的一种被规定在台湾地区“民法”之中(第911条至第927条),权利性质属于用益物权。[17]新中国成立后,在物权法制定期间也发生过是否将典权纳入法定物权种类的讨论,结果直至《民法典》生效也没有将典权作为法定物权种类。《典当行管理办法》(已废止)第3条及近期最高人民法院所做生效判决,(11)(2021)最高法民终355号民事判决书、(2020)最高法民再330号民事判决书。均基于典权所具有的融资担保功能,(12)我国台湾地区“民法”将典权归为用益物权系着眼于典权人对不动产的使用及收益功能(第911条),我国大陆地区法律更加注重典权具有的融资担保功能。此外,日本《民法》中在功能层面与典权并无二致的不动产质权也着眼于融资担保功能,详见民法第356—361条(不動産質)。可见不同国家或地区的社会观念和法政策不同,以及考察方向和着眼点不同,也会导致对同一权利法律性质认定的不同。而将典当法律关系转化为抵押借款或质押借款法律关系,进而否认其作为法定物权种类。因此,即便将从航海习惯产生的船舶优先权视为一种习惯性担保物权,根据我国目前法律和司法实践对习惯性物权的态度,船舶优先权在我国法律体系下的性质也不可能被认定为物权。在该方面,与我国否认习惯性物权为法定物权的态度相比,日本对于习惯性物权的态度在一定程度上或许能够带来些许启发。

日本法院对于《民法》制定颁布之前已经基于习惯而产生的物权,根据权利类型、功能价值和社会观念分别通过判例对其物权效力进行确认。其中,有的习惯性物权被确认具有物权性质,例如水利权(水利権)(13)大判大正6·2·6民録23輯202頁。、温泉权(温泉権)(14)大判昭和15·9·18民集19卷1611頁。;有的习惯性物权则被否认具有物权性质,例如上土权(上土権)(15)大判大正6·2·10民録23輯138頁。。鉴于日本《民法》采取与我国同样的严格物权法定原则,所以上述习惯性物权经判例确认后并不代表其转化成法定物权,而是在特定场合认同其为拥有特定物权功能的具有物权性质的权利[18],判例也采用“物权性质的权利”这一表达方式(16)大判昭和15·9·18民集19卷1611頁,大审院在判决书中表述如下:本件係争の温泉専用権即所謂湯口権に付ては、該温泉所在の長野県松本地方に於ては上記権利が温泉湧出(原泉地)より引湯使用する一種の物権的権利に属し……。我国最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)第71条中认可让与担保具有优先受偿效力的处理方式表明,对习惯性物权的认识或许也存在类似的观点。

此外,物权法定原则规定于《民法典》,而船舶优先权规定于《海商法》,故二者之间的关系在广义上可以归结为民法与海商法的关系,并且在此基础上可以进一步归结为一般法与特别法的关系。在这一层面,即便《民法典》第11条赋予特别法就其调整的领域可以做出特别规定的权利,但是由于特别法规定及内容依然属于整体民商法体系的范畴,故该“特别规定”不能违背法律制度的根基,如诚实信用、公序良俗等基本原则,也包括物权法定原则这一物权法的制度基础。而物权法定原则中无论是种类法定还是内容法定,其范围都是由法政策确定,本质是公权力为规范财产制度对私法自治的限制,而不是单纯的法学逻辑问题,故并不能通过对私法层面规定的解释或有关理论学说进行突破,所以关于船舶优先权的法律性质系物权或债权的解释均需经过基本原则与民商法体系的检验。但从目前我国的民商法体系来看,在船舶优先权不属于物权“种类”且超出大陆法系项下对债权的认知共识,以及《海商法》不能突破物权法定原则的情况下,就不能单纯通过理论学说或船舶优先权本身具有的功能将其归属于担保物权或债权。

综上所述,在现行法律体系下,只能将船舶优先权认定为由作为特别法的《海商法》规定的民事权利,在此基础上鉴于船舶优先权所具有的担保功能,可以进一步得出船舶优先权为具有担保功能的民事权利。如果借鉴日本司法实践对习惯性物权的处理方法,参照最高人民法院对让与担保的态度,可以认定船舶优先权为具有担保物权功能的民事权利。通过上述分析可知,导致此种局面产生的原因并不在船舶优先权本身,而是由于在目前我国物权法体系及物权法定原则的限制下,船舶优先权无法在体系层面寻得容身之处,该来源于法律体系的障碍才是导致船舶优先权在《海商法》实施30年后的今天仍然没有被法律明确承认为担保物权的最大阻碍。

六、结 语

《民法典》颁布带来的最大改变即为法律思维的改变,单行法时期的碎片化法律思维逐渐被以民法典为主构成的民商法体系性法律思维代替。法律体系观念的建立,足以让看似零散的个别法律规定彼此之间的关系变得清晰可见,同时促使从制高点掌握法律规范全貌与具体法律问题的重点成为可能。[19]故规定于《海商法》中的船舶优先权作为民商法体系的组成部分,应当以统合式、俯瞰式的视角对其进行从宏观到微观的考察。综合上述全部内容,可以认为在我国现行法律体系下船舶优先权的性质共包含以下层面:依据《民法典》第129条,船舶优先权是一种因特别法规定事由而产生的民事权利;依据《海商法》规定,船舶优先权具有担保功能和追及效力,所以其不可能是债权;在严格物权法定原则的桎梏和我国对习惯性物权的处理方式下,船舶优先权不可能是担保物权;所以,船舶优先权只能被认定为一项拥有担保功能的民事权利;在此基础上,如果借鉴日本判例对习惯性物权的态度,船舶优先权可以被认定为一项具有担保物权功能的民事权利。

若对船舶优先权法律性质认知的前景进行展望,首先,囿于船舶优先权法律性质目前在我国学界和实务界的认知分歧、海商法与民法的关系,以及物权法定原则的限制,仅凭修改《海商法》实现破局的可能性较小;其次,船舶优先权最终发展为担保物权的可能性最大的途径是为其创设一般法层面的权利依据,即将优先权作为法定物权种类纳入《民法典》,或缓和物权法定原则,承认习惯性物权。(17)即便无法实现在物权编中增设优先权这一物权种类,物权法定原则得到缓和也具有非常大的可能性,因为对物权法定原则的缓和具有现实依据和法理依据。现实依据表现为,随着社会的发展,法律需要打破某些固有的框架,以符合发展需求,例如某些情况下对合同相对性的突破。我国台湾地区已经在缓和物权法定原则,承认习惯物权方面做出了成功的实践。法理依据表现为,物权法定原则是公权力对契约自由(私法自治)的限制,契约自由是宪法中规定的自由权这一基本权利的组成部分,而宪法的诞生与其使命是作为国民限制公权力(国家权力)行使的工具以避免人权被公权力侵犯,国家作为公权力的行使主体,应当对宪法、人权与基本权利给予最大限度的尊重(人权为抽象概念,因宪法作为最高法规与万法之源必须包罗万象,其调整范围必须是无穷大,在此基础上,法律及规范在不同的时代背景下,根据当时的社会意识和人类认知相应地加以限制或打破限制)。所以,当社会的发展已经不再需要严格的物权法定原则对物权渊源进行限制时,就应当予以缓和,这是宪法从基本法层面对公权力(立法)的要求。否则,船舶优先权的法律性质可能长时间处于目前的尴尬局面。而船舶优先权被纳入担保物权,一方面可使船舶优先权的功能通过适用《民法典》中担保物权的一般规定得到扩张,使其内容得到丰富,如具有物上代位性;另一方面能够促进民商法领域特别优先权体系的形成,丰富担保物权的种类和内容。