从上市公司虚假陈述案件看我国独立董事制度的完善

齐飞

摘要

为规范上市公司治理、保护中小投资者利益，我国建立了一系列较为完善的制度体系，独立董事制度便是其中之一。法院在康美药业案中判决五名独立董事承担3.69亿元的巨额赔偿，引发独立董事离职潮，独立董事的履职风险加剧。未来，需要从独立董事的职责定位、提名选聘、过程管理、履职保障以及责任追究等方面，进一步完善相关制度体系，以更好发挥独立董事在促进上市公司规范运作、信息披露真实有效等方面的作用。

关键词

独立董事；独立性；勤勉尽责

一、引言

因康美药业股份有限公司（*ST康美，600518）在上市公司存续期间出具的年报、半年报等信息披露文件中存在虚假记载、重大遗漏等问题，2021年11月12日，康美药业被广州市中级人民法院判处赔偿投资者损失24.59亿元。其中，原董事长、总经理马兴田等人承担100%连带赔偿责任；其他责任人员按过错程度分别承担5%至20%的连带赔偿责任，包括五名独立董事，目前该案已进入执行环节。法院判决一出，引起巨大社会反响，原因有两方面：一是康美药业案是新《证券法》（2019）实施以来按照该法第九十五条第三款提起的第一例特別代表人诉讼。二是案件判令时任五名独立董事承担3.69亿元的巨额赔偿，一时间引起“独董辞职潮”。本文主要围绕康美药业虚假陈述案引发的独立董事相关问题进行讨论。

二、独立董事制度的理论基础

（一）独立董事制度的发展历程

独立董事制度是随着企业组织形态的发展完善而逐步建立起来的，是平衡企业内部各方利益、促进生产效率提升、加强内部监督制衡的产物。独立董事最早起源于非执行董事，最初主要由公司股东担任。由于股东回报使他们获得了足够的收益，因而并不从公司领取报酬。但随着科学技术的不断发展、经济活动的日益频繁，公司的生产经营和内部管理越来越复杂，对公司董事提出了更高要求，董事职责变得越来越复杂。随之而来的变化是，公司管理层的日渐强大，在公司经营管理中的参与度和话语权越来越大，公司管理的重心逐步由董事会转向了管理层。这一时期，管理层开始担任董事职务，进而产生执行董事和非执行董事的分化，其本质区别在于是否参与公司日常管理事务。由于非执行董事一般都有较高的社会地位，自身事务较多，很难将全部精力都投入公司的生产经营活动中，进一步加剧了信息不对称，导致对公司的影响力逐渐弱化。

管理层熟悉企业运行情况，能够根据市场发展变化情况灵敏地作出应对决策。由管理层控制公司是否更能符合公司股东和公司本身的利益？答案并非如此。英国学者研究表明，公司董事会在受非执行董事控制时期，部分公司的财务指标依然呈下降趋势，股东从公司取得的利润并没有得到更好的保障。当发展到极端情况，出现知名公司倒闭时，人们对非执行董事和董事会的质疑纷至沓来。是否可以设立一种机制，代表股东、员工来监督管理层，使得管理层的行为合乎行业应有标准？英美公司治理专家提出，非执行董事应当独立于公司和管理层，打破执行董事把持董事会的局面，并在董事会中占有主导地位，以便更好平衡公司管理的专业性与各方利益保护的公平性。1940年，美国《投资公司法》首创独立董事制度，要求至少40%董事会成员为独立董事。1982年，英国为在国内推广独立董事制度，创建“非执行董事促进会”。

（二）独立董事防范证券虚假陈述的义务

证券市场是一个公开市场，招股说明书、募集说明书、定期报告、临时报告等信息披露文件是投资者作出投资决策的最基础、最重要的依据。公平、公正、公开是资本市场的三项基本原则，也是信息披露应遵守的三项基本原则。如果发生虚假陈述等损害信息披露公平性的行为，资本市场运行的基础将被动摇，资本市场优化资源配置的作用将被弱化，市场运行效率将会降低。据统计，自2000年以后，虚假陈述是中国证监会行政处罚的最主要案件类型，占全部案件的比例达到53.7%。我国证券市场以中小投资者为主，在获取企业信息方面处于劣势地位，尤其需要对信息披露的公平性予以重点保护。

为维持上市公司股价处于高水平，便于进行再融资、并购重组等资本市场运作，同时为了防止股东财富缩水，上市公司控股股东及其本身存在一种天然的信息披露“注水”冲动。当上市公司发生虚假陈述等信息披露“注水”行为时，如果董监高不能证明自己已经履行了信义义务中的勤勉义务，将对受到损害的投资者承担赔偿责任。由于独立董事不在公司任职、不持有公司股份，可处在独立的第三方位置发表意见，承担大股东、中小股东和管理层之间的平衡者和协调者，有利于优化公司治理权力配置，范防虚假陈述行为的发生。

三、我国独立董事制度及存在的问题

（一）我国独立董事制度体系

我国法律层面，《公司法》和《证券法》先后对独立董事制度作出规定。部门立法层面，中国证监会根据法律授权，对独立董事制度作出具体规定，制定了《上市公司独立董事规则》等一系列规范性文件。自律规则层面，沪深证券交易所根据法律法规及证监会规定，制定了《独立董事年度报告期间工作指引》《上市公司治理指引（草案）》等自律管理规则。

除中国证监会及沪深证券交易所对独立董事制度作出较为体系化的规定外，其他立法、行政、司法主体也对独立董事制度进行规范，如《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》。通过北大法宝对我国法律制度全文进行检索，统计发现有5700余件制度规则包含独立董事相关内容，可见独立董事制度在我国发展已经比较普及。

（二）独立董事制度存在的问题

从我国引进独立董事制度之初，到现在上市公司普遍设立此项制度，整体上看，独立董事在促进上市公司合规运营、保护股东利益等方面都发挥了重要作用。然而，康美药业虽设有独立董事制度，五名独立董事却未能发现财务造假行为，导致虚假陈述发生。我们不得不反思，我国独立董事制度的有效性、合理性。当发行人存在违法违规时，独立董事是否应当担责，在多大程度上承担责任。系统梳理我国独立董事制度条文及实践发展情况，笔者发现存在以下问题。

1.对独立董事定位侧重合规性监督

现代经济社会，在所有权与经营权相分离的情况下，为有效解决股东与管理人员之间的关系，即委托人与代理人的关系，世界各国公司法制中设立了不同的监控机制，独立董事制度便是其一。当公司面临战略发展决策困难、甚至内部意见相左时，需要权威人士给出指导性意见或方向。此时，摆脱利益纠葛从而立场公正的独立董事，因具有较高的权威性，可有效降低现代公司治理面临的代理成本问题。此外，独立董事还可以凭借自身的专业知识和丰富经验帮助企业发出预警信号，妥善应对潜在的危机。从独立董事制度初衷看，其角色定位主要有两个。一则作为公司发展的“咨询专家”，二则作为公司治理的“监督者”。

《上市公司独立董事规则》规定了独立董事的职责和义务，要求独立董事勤勉尽责，维护股东利益，其中重点是中小股东利益。从我国独立董事制度的发展实践，不难看出，立法者更希望独立董事扮演监督者的角色，对信息披露文件合规性进行全面把关。我国股票市场的特点之一是，中小股东数量多、交易比较活跃，同时也是资本海洋中的弱者。基于此，立法要求独立董事重点关注中小投资者的合法权益。而实现该立法目的的方式之一便是要求独立董事保证上市公司信息披露的真实、准确、完整，公司治理和业务发展合法合规。康美药业案中，五名独立董事因为在定期报告中签字，未能保证所披露的财务信息真实、准确、完整，因而被认定为未履行好独立董事监督职责，最终被证监会处罚并被判处民事赔偿。无论是立法还是司法层面，对我国独立董事的履职提出了较高的合规性要求。

2.独立董事的独立性存在一定欠缺

成为独立董事，既要具备任职资格、法律和业务知识等积极条件，还不得存在影响其独立客观履职的消极条件。《上市公司独立董事规则》第七条以列举的方式规定了不得担任独立董事的八种情形，主要包括上市公司及关联企业工作人员的近亲属、上市公司的股东及近亲属、在股东单位任职的工作人员及近亲属、为上市公司及关联企业提供服务的人员等。由于我国社会文化具有浓重的人情色彩，现实中一些不属于上述情况的其他社会关系也会影响当事人履职的独立性，其影响程度甚至更大。例如，朋友、同学、同乡之间产生的密切交往关系，在某些特定情况下比规则列举的不得担任独立董事的八种情形更能影响当事人履职的公正性。

在选聘程序方面，上市公司董事会、监事会、持有百分之一以上股份的股东可以提名候选人。根据相关统计，三分之二的独立董事来自董事会直接选举产生，大股东直接提名的占三分之一，只有极少数情况下才会由监事会及小股东选举产生。而康美药业的五名独立董事更是全部由董事会提名产生。我国上市公司的股权集中度高，控股股东一般可以控制董事会，进而可以控制独立董事人选。如果和控股股东没有某种联系，往往很难成为候选人。相反，如果存在某种联系，顺利成为上市公司独立董事后，又如何发挥监督控股股东的作用呢？实际履职过程中，独立董事难免会出于保障现有薪酬或保全公司席位的目的，降低提出否定意见的概率，以防止财富或席位损失。

3.独立董事的履职保障不足

上市公司财务造假往往具有系统性特点，环环相扣、隐蔽性极高。如果没有针对性的外部线索，未采取有效的方法并进行大量调查，付出充足的精力，往往很难发现造假行为。我国法律规定，独立董事要有足够的精力和时间履职，最多同时在五家上市公司任职。实践中，往往存在成功人士在多家上市公司同时担任独立董事的情况。他们虽然是某一领域的专家、精英，但如果缺乏公司治理理论、实践经历、公司运营知识、时间精力等，将会面临较高的履职风险。再看一下康美药业五名独立董事的履职方式。五名独立董事在2016年至2018年出席了全部的董事会和股东大会，但是在董事会中，每位董事均有70%以上会议是通过通讯表决的方式发表意见。对于上市公司如此重要的大会，独立董事仍是大面积、高比例地以非现场方式参会，很难想象他们现场调研、了解公司生产经营情况的概率，难免让人怀疑他们对公司的熟悉度以及防范公司财务造假的能力，这也是行政机关和司法机关质疑其是否尽职履责的重要因素。

不止康美药业，其他上市公司独立董事履职情况也堪忧。独立董事不在公司办公，导致独立董事在获取详细信息方面十分困难，参与公司事务甚少、信息不对称下决策受限、不参与公司虚假陈述，却要为严重的监管失责“买单”。试想，如果独立董事没有充足的时间对所任职公司进行了解，即使是某个领域的专家、学者，也难以发现问题，最终也无法保护中小股东的利益，自身也将身陷旋涡。

4.独立董事权责不对等

权责对等才能促使权力主体恪尽职守、勤勉尽责。如果权力过大但责任有限，权力主体将毫无顾忌、恣意妄为，造成社会正常运行秩序紊乱。但如果权力有限责任过大，权力主体必然畏首畏尾、瞻前顾后，不敢担当作为，降低社会运行效率。

截至2022年3月24日，沪深两市共有420家上市公司披露了2021年年报，1274位独立董事共計获得1.18亿元津贴，人均津贴9.3万元。其中，年薪10万元至20万元的独董人数占比达24.8%，另有69.62%的独董年薪在10万元以下。根据康美药业的年报显示，2016年和2017年间，三名独立董事的薪酬均为7.39万，2018年降低到7万。对于独立董事未勤勉尽责而承担的法律责任，我国法律问责采用的是结果导向型机制。独立董事在财务造假的上市公司定期报告上签字，很大程度上将被认定为没有勤勉尽责。广州市中院判决五名独立董事承担3.69亿元的天价赔偿，是五位独立董事年薪之和的1000倍。独立董事取得的薪酬有限，但承担的责任却极大，可能大部分独立董事倾家荡产都无法承担赔偿责任。这样无异于驱逐有能力有见识的专家不敢担任独立董事，不利于独立董事发挥把关作用，对独立董事制度形成负面冲击。这也不难理解康美药业案判决之后一段时间发生的独立董事离职潮。

四、美国独立董事制度借鉴

美国是世界上最早创建独立董事制度的国家，独立董事在美国又被称为外部董事。20世纪70年代，美国经济陷入停滞阶段，社会各个阶层都在反思经济迟滞的原因。企业作为微观经济活动的重要主体，如何更好发挥董事会和外部董事的作用是此轮思潮的重要一方面。针对这个问题的制度反馈是，纽约证券交易所要求上市公司1978年设立全部由独立董事组成的审计委员会。目前，美国的独立董事制度已较为完善，形成了与其市场发展阶段相适应的制度体系。总体看来，美国独立董事会制度呈现出如下特点。

（一）提名、选聘、履职受公司股东干扰较少

不同于我国上市公司股权结构，美国的上市公司股权较为分散，较少存在一股独大的现象，控股股东、实际控制人对公司的生产经营和公司治理几乎不会出现“一言堂”，来自市场的力量对上市公司的影响较大。脱胎于这样一种股权结构，美国上市公司独立董事的提名、选聘受到的来自股东和管理层的影响较小，独立董事处于一种超然地位，可以更多地从市场的角度来考虑问题，配合大股东进行财务造假、虚假披露信息的动机会下降很多。

（二）独立董事占据董事会多数

美国上市公司中独立董事数量占董事会比例较高。以标普500市值前五名的苹果、微软、谷歌、亚马逊、特斯拉为例，五家公司董事会成员共57名，独立董事46名，平均占比81%。美国上市公司旗下多个委员会中，独立董事在提名委员会、薪酬委员会和审计委员会中数量占优。此外，不乏全部由独立董事构成的委员会。此外，还经常召开仅由独立董事参加的会议。由于独立董事控制着上市公司的人权、财权、审计权，因此，独立董事在美国上市公司经营管理和公司治理中发挥着异常重要的作用。不同于中国上市公司独立董事，美国上市公司独立董事凭借其丰富且成功的执业经历和较高的社会声誉，除在规范公司运作方面，还为公司在战略发展、业务资源获取、市场形象等方面发挥了无可替代的作用。

（三）独立董事较少受到处罚

国内资本市场信息披露文件一般由发行人全体董监高签署声明与承诺，独立董事也不例外。但美国2002年通过的《萨班斯法案》仅要求上市公司首席财务官和首席执行官签署意见。因此，独立董事不会因为年报或季报出现虚假陈述受到SEC处罚。此外，SEC很少独立对独立董事提起诉讼。《萨班斯法案》通过后，SEC多次威胁要对未尽注意义务、不能确保信息披露真实性的独立董事采取执法行动。但“雷声大、雨点小”，SEC以言语威胁为主，真正提起诉讼的极少。SEC可能认识到，如果SEC在涉及监督失职的案件中对董事采取过激行为，这可能会阻止合格的个人担任董事职务。如果市场参与者对董事的失职有所反应，这会使其更加健康。

（四）独立董事险可防范其财产损失

根据美国学者的研究，在1980年至2005年的25年间，美国独立董事仅在12起案件中支付了赔款，2006年至2010年间没有涉及外部董事自费支付的案件。外部董事较少自掏腰包的關键在于补偿和保险的保障，董事通过补偿协议以及购买董事和高管责任保险获得了相当大的保护。美国推出独立董事险的原因在于保护商业冒险行为，鼓励优秀杰出人士出任独立董事一职，为企业创造价值、规避经营风险。除非因主动参与违法行为，或存在重大过失等情况，当独立董事所任职公司存在不当行为被要求承担责任时，董事责任险可保障其免受重大财务损失。

（五）声誉机制促使独立董事勤勉尽责

虽然美国的独立董事很少受到财产上的损失，但是对表现不佳的独立董事的主要威胁是诉讼带来的时间占用和声誉减损。在美国，担任独立董事是一项极高的荣誉，一般由较高社会地位或雄厚经济基础的人担任，美国顶尖上市公司的独立董事更是如此。例如，苹果公司独立董事亚瑟·莱文森曾是基因泰克的董事会主席、罗氏公司的董事，亚马逊独立董事基思·亚历山大曾是美国陆军四星上将，美国国家安全局局长和美国网络司令部司令，他们均是商界或政界的精英。良好的声誉具有传导性，在上市公司良好的监督表现能够维持自己在专业领域内的声誉，有利于后续获得其他工作机会，或带来其他的进修可能或资源。

综上所述，美国独立董事的地位更为超然，这与美国上市公司股权结构较为分散、社会各方力量充分参与公司运作等因素密不可分。美国独立董事具有较高的社会地位，占董事会的比例极高，参与上市公司的管理、运作程度较深。美国独立董事较少受到证监会的处罚或被判处承担民事责任，即使因过错需要面临财产损失风险，独立董事险可为其提供充足的风险敞口管理。美国独立董事更为担心的是所任职公司出现的财务丑闻给其带来的声誉和时间损失。

五、完善我国独立董事制度的建议

完善我国上市公司制度须基于我国国情，符合中国特色和现实环境。照搬照抄国外独立董事制度只会是邯郸学步、空中楼阁，不能发挥独立董事制度的作用，也不能从根本上杜绝虚假陈述行为的发生，更不能充分保护中小投资者利益。

（一）重点发挥独立董事的决策参与作用

独立董事和监事会都有监督公司规范运作的职能，但从担任职务、工作内容、履职时间等角度考虑，宜对两者的职责范围作区分。否则，重复监督将产生搭便车效应，导致效率低下。

首先，监事会的职责重点是监督。监事会成员来自公司内部，全职在公司工作，对公司运转情况更为了解，容易发现基层管理中存在的问题，对上市公司信息披露的真实、准确、完整性更有发言权。一旦发现异常情况，即可采取有针对性的措施。例如，福成股份财务总监在无法保证有关财务数据的真实、准确、完整的情况下，拒绝在上市公司定期报告中签署意见。

其次，独立董事的职责重点是决策参与。沟通在某种程度上胜过反对票，独立董事是各领域的专家，在充分占有信息的基础上，可发挥专业作用，作出更为科学、合理的决策。因独立董事均为兼职，每年在公司工作的时间有限，处于信息获取劣势地位。独立董事保持兼职的状态下，宜将工作的重点放在提名、薪酬及审计等三个重要委员会的工作上，减少其对基础信息真实、准确、完整等方面的责任。此外，独立董事应发挥专业判断能力，为公司提高绩效履职，使企业在既定战略框架下作出中长期发展资源配置的最优决策。

（二）完善独立董事选聘机制

确保独立董事独立履职，无须看人脸色行事，才能更好激发其专业特长。否则，只会事倍功半。首先，规定上市公司独立董事中至少有一人须来自小股东或者独立的第三方提名，不得来自董事会或者监事会提名。小股东或者独立第三方提名的独立董事的权力来源区别于其他独立董事，履职时可坦然面对大股东、实际控制人施加的压力，更好地发挥监督功能。其次，将亲属、财产、任职等关系以外的其他社会关系作为独立董事资格妥当性的重要考量因素。如果在对独立董事候选人审查过程中，发现存在师生、同学、老乡、朋友等关系，或者存在密切交往的情况，即应取消该候选人的资格。同时，在资格审查期间，设立畅通的投诉渠道，确保有不同意见可以顺利送达提名委员会。再次，采用累积投票制选举独立董事。累积投票制可以进一步弱化控股股东在股东大会上的地位，有利于大股东与中小股东利益平衡，投票结果更具代表性。

有文章建议应效仿美国经验，建立独立董事占优势地位的董事会。笔者认为，在我国社会文化背景下，这种做法欠妥。美国上市公司独立董事占多数有其经济、社会背景，社会各方参与上市公司治理的程度较深，有其合适的土壤。而我国大部分上市公司股权较为集中，受我国传统社会治理结构的影响，大股东和实际控制人对上市公司的战略决策、日常管理等影响较深，并已是普遍现象。如果由独立董事在董事会中占多数，可能对上市公司的决策效率带来不必要的影响，在瞬息万变的市场经济中可能错失发展良机，反而不利于上市公司创造更好的经济效益，不利于全体股东利益的保护。

（三）加强独立董事履职过程管理

对独立董事的履职过程加强管理，促进独立董事真正地了解上市公司，深入上市公司内部观察生产经营情况，提供建议、加强监督。首先，明确独立董事现场履职时间、方式。建议由行业协会制定独立董事履职指引，对独立董事的履职范围、工作时间、工作方式（现场还是通讯）等作出规定。每家上市公司在其章程中作出具体规定。独立董事的薪酬应当与其表现情况相挂钩，拉近上市公司与独立董事距离，避免其纸上谈兵。其次，加强独立董事履职存档管理。独立董事参加现场调研、作出重要决策时，应当制作相关的书面文件，详细记录活动时间、地点、主题、决策内容和依据等信息，并交存公司存档。这样，既可以督促独立董事履职，也可以作为年度对独立董事考核并确定薪酬的重要依据，还可以在独立董事遇到听证或诉讼时证明自身是否勤勉尽责。

（四）强化独立董事履职保障

通过优化独立董事薪酬、责任保险、与上市公司合同条款等方式，解除其后顾之忧，更有利于其发挥参谋长和监督员作用。

首先，改进独立董事薪酬确定机制。薪酬机制的改进要有利于独立董事的独立性。在此基础上，提升薪酬机制对独立董事的激励效用。独立董事的薪酬应当从其职责范围、专业背景、履职情况、风险因素等多方面确定，可参照非独立董事的薪酬设置一定的范围区间，根据年度表现情况动态调整。此外，可考虑对独立董事在履职期间授予限制性股票激励计划，并在卸任独立董事一定时间后行权。

其次，健全独立董事责任保险制度。独立董事保险既可以帮助独立董事降低财产风险，理赔条款也反向起到监督制约作用——激励管理层履职，减少公司违规行为。从保险公司角度，推出丰富的独立董事保险品种，明确保险范围及免责事项，合理设定保险费用。从上市公司角度，积极引导独立董事购买责任保险。从行业协会角度，加强独立董事保险制度的宣传，推动保险公司推出更为合理的保险产品。

再次，完善独立董事和上市公司的合同条款。建议在上市公司与独立董事签订的合同中，规定上市公司未如实向独立董事提供相关信息导致独立董事被行政处罚或承担民事赔偿时，可从上市公司获得一定比例的赔偿。最后，成立独立董事协会。该协会可以是专门的独立董事协会，也可以在中国上市公司协会下面设立。协会主要职责是为独立董事履职制定行业标准，提供履职培训和法律救济，组织开展对外交流等，让独立董事有组织保障。

（五）优化独立董事勤勉尽责标准

上市公司体内不同主体的权力、职责、义务是有区别的，在上市公司虚假陈述背后所发挥的作用和程度也是各不相同的。在明确上市公司虚假陈述相关责任主体民事赔偿责任时，应作更精准的规则适用。一是区分独立董事和非独立董事的义务标准。从履职时间、对生产经营的熟悉程度、薪酬等方面，非独立董事均高于独立董事，从权利、义务、责任对等的原则出发，对财务造假、信息披露违法等事项，应对非独立董事作出更高的勤务尽责义务要求。二是区分财务、非财务背景独立董事的义务标准。对于财务事项，财务背景独立董事勤勉尽责的标准应该更高，非财务背景的标准更低，反之亦然。与此相适应，宜对财务、非财务背景的独立董事从上市公司取得的薪酬作出差异化安排。

六、结语

从我国独立董事制度建立之初，至今已有二十余年，独立董事在规范公司治理、监督大股东和实控人合规运作等方面发挥了相当重要的作用，也暴露出需要进一步完善的地方，比如，独立董事的定位要求过高、独立性存在欠缺、履职保障不充分、权利责任不匹配等。为更好发挥独立董事制度优势，建立起与我国公司治理土壤相适应的制度体系，需要进一步厘清独立董事与其他监督主体的职责分工，优化独立董事提名、选聘机制，加强对独立董事履职的过程管理，并从薪酬、保险、合同等不同方面加強对独立董事的履职保障，并进一步完善独立董事勤勉尽责标准。

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