办理网络贩枪案件的司法难点

王萌　陆铭科　姚伟波

随着时代的发展，传统的刑事犯罪也日益复杂化，手段多样、作案隐秘、犯罪身份难辨……网络贩枪案件如何确定选择性罪名？破坏林地资源犯罪中如何适用违法性认识错误？虚假诉讼案件如何惩治与防控？等等，让下文带您一起思考、寻找答案。

摘 要：近年来，利用网络实施贩枪的案件不断滋生和蔓延，对检察机关依法能动履职促进“治罪”到“治理”，提出了更高的要求。网络贩枪案件具有涉案枪支种类多样、作案隐秘化、犯罪身份虚拟化等特点，检察机关在枪支比动能鉴定、罪名选择和管辖权确定等方面存在难点。对此，应全面审查涉案枪支，综合评估社会危险性，做到宽严相济，以实现精准打击和有效治理，维护社会秩序与群众的生命财产安全。

关键词：网络贩枪 枪支鉴定 宽严相济 公开听证

网络贩枪，主要是指犯罪分子利用互联网站，通讯软件等网络平台，从境外走私入境或在境内非法制造枪支、枪支零配件、弹药等并进行网络宣传、买卖的违法犯罪行为。随着数字网络时代的发展，我们在享受科技进步带来的便捷的同时，部分传统的刑事犯罪日益向互联网迁移，微信、QQ等多种聊天软件的成熟及网络购物平台成为了滋生贩枪问题的温床。

一、网络贩枪案件的特点

（一）案件持续多发，气枪占比大

根据中国裁判文书网公布的涉及网络贩枪刑事案件判决的数据统计结果，2016-2021年共发生网络贩枪案件315起，案发数量发展呈现抛物线状并持续多发。同时，网络贩枪案件涉及枪支种类多，涉及5类枪支，分别为以火药为动力发射枪弹的非军用枪支（以下简称“火药枪”）、以压缩气体等为动力的其他非军用枪支（以下简称“气枪”）、制式枪支、球形弹丸软气枪以及射钉器等改制枪支。在网络贩枪犯罪活动中，常见的两类枪支为气枪及火药枪，从315件案件判决书来看，气枪占比约60%，主要原因：一是动力来源简便，不需要再次购买弹丸等动力发射物；二是操作简单，能够满足大部分购买者对于枪支的爱好及日常需求。

（二）涉案枪支交易渠道多样，多种行为并存

随着互联网监管水平的不断完善，网络贩枪团伙已经由固定的网络交易平台，转向“论坛”“QQ群”“微信群”“朋友圈”“贴吧”“推特”“脸书”等多种宣传和交易渠道，通过不同社交软件交换交易信息，作案十分隐秘。购枪者也已经从大众普遍熟知的淘宝平台，转向了愈发成熟的其他购物平台。

行为人购买枪支往往出于下列两种目的：一是居中倒卖，获取利润；二是出于对枪支的好奇，改装并收藏。居中倒卖和改装收藏的行为可触犯多种涉及枪支的选择性罪名，同时行为人买卖后改装并在一段时间内持有枪支还构成持有型犯罪。涉枪行为的多样化为法律的适用带来了难题。

（三）犯罪成本较低，贩枪结构复杂

网络贩枪案件中行为人仅需一台连接网络的设备便可以作案，犯罪成本较低。涉枪上下家普遍通过社交平台设置虚拟网络账号，或购置他人手机号码，刻意隐瞒自己的真实身份信息等方式，达到规避监管、处罚的目的。同时该类案件具备网络犯罪普遍存在的跨地区性的突出特点，行为人之间因网络群聊或经他人介绍认识后商议、转账、物流快递送取货，无需线下见面即能完成整个交易过程。

另外，购买者一般要经过4、5层代理，即经过层层加价最终才能购买到枪支，可见涉案枪支的制造和销售链条大多是分离的，枪支的制造窝点往往在偏远的山区，而枪支的销售得到了互联网的推手，得以遍布全国各地。［1］网状化、层级化、一体化逐步成为网络贩枪团伙的最为显著的特點。据统计，网络贩枪团伙的层级大多分为三级，第1级为制枪者，制枪者负责购买和制造枪支零部件，或者负责境外枪支的采购。第2级为代理商，代理商负责网络平台发布贩枪信息，收集买家信息，并逐步发展下级代理。由于网络贩枪的隐蔽性以及其中蕴藏的巨大经济利益，不少微商、网商也被吸引进来成为代理销售进行贩枪活动，因面向的群体不同，便可以不断的扩大销售范围，形成多级代理模式。［2］第3级为买枪者，买枪者多为枪支爱好者，买枪者和买枪者、代理商之间以兴趣爱好和经济利益为纽带，极易形成集团化的特点。同时，犯罪空间现实和虚拟的交织，往往会导致主要犯罪地辨识模糊，从而对传统的地域管辖造成较大冲击。

二、办理网络贩枪案件的法律适用困境

（一）鉴定枪支遭遇瓶颈

实践中，涉案枪型器是否属于枪支及涉枪案件审查的关键在于枪支的比动能鉴定。检察机关依据的认定标准为2019年《公安机关涉案枪支弹药鉴定工作规定》（以下简称《工作规定》）。其中对枪支给予了定义，对网络贩枪犯罪活动中发案率较高的压缩气体为动力的非制式枪支亦作出了比动能的限制，对于枪口比动能大于1.8焦耳/平方厘米的，应认定为枪支，而对以火药为动力发射枪弹的非军用枪支没有比动能的限制规定。

首先，这项标准的认定带来了新的社会认知和司法实践的困境，因为认定基础是以造成裸露的眼睛损伤为标准得出，当受害身体部位由眼睛置换到其他部位，此项标准便缺乏了说服力。其次，在司法实践中，经过公安机关物证鉴定中心技术鉴定得出的枪口比动能差别较大，如果全部根据《工作规定》中给出枪支认定标准，大于1.8焦耳/平方厘米的，均苛之以刑责，则明显违背罪责刑相适应的原则。最后，部分经改制枪支案件中办案机关会要求做出比动能鉴定意见，来审查判断涉案枪支的致伤力大小，但部分传统枪支类型，如“火铳”“鸟铳”，因射击原理特殊，无法做出比动能鉴定。

（二）确定选择性罪名有争议

刑法第125条规定了非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪。从立法上看，设立选择性罪名可以避免刑法分则罪名规定过于繁琐，满足刑法条文简约性的要求，但也给选择性罪名的确定带来了较大争议。

关于网络贩枪行为，目前并未形成独立性质的网络贩枪类型犯罪，需要根据行为人犯罪行为的犯罪构成来确定枪支犯罪中选择性的罪名。但选择性罪名是在充分了解罪状的基础上进行高度抽象、概括得出的罪名，对于既存在行为对象又有行为方式，并且可能存在多种行为的情况下，如何对罪名进行确定和组合成为办案人员需要考虑的首要问题。通过梳理上述315件裁判文书，涉及枪支选择性罪名的主要争议可以分为以下两点：一是非法买卖和持有枪支的界限，二是何种行为可以定性为非法制造枪支。

（三）确定案件管辖权复杂

网络贩枪案件本质上是因网络交易等关系形成的多层级链条、跨区域的网络犯罪案件。目前管辖权确定的依据为《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》以及《公安机关办理刑事案件程序规定》第17条的规定，针对或者主要利用计算机网络实施的犯罪，用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地、网络服务提供者所在地、犯罪过程中犯罪嫌疑人、被害人使用的网络信息系统所在地公安机关可以管辖。故在网络贩枪犯罪网状化、层级化的特征下，制枪者、代理商、买枪者的住所均为犯罪事实发生地、多地均具备管辖权的情况下，共同犯罪的管辖权争议如何破解，这是检察机关在案件办理中遇到的司法适用难题。同时，网络贩枪案件窝串作案较为常见，故对于该意见的理解与适用各地适用标准不一。实践中，囿于不同机关领导体制的区别，在网络贩枪犯罪的多个办案环节均需指定管辖。比如部分案件在指定侦查管辖后，仍需进行审判管辖的报请，但因报请指定的周期较长，在一定程度上拉长了刑事诉讼周期，管辖权报请周期较长不利于实现程序正义的最大化。

（四）把握罪责刑相适应原则有困难

由于枪支案件法定刑颇高，众多网络贩枪案件的购买者出于爱好及收藏为目的，网络贩卖以压缩气体为动力且枪口比动能比较低的枪支案件，在决定是否追究刑事责任以及如何定罪量刑时，该以何种标准为参考，如何评估社会危害性。最高法《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定不唯数量论，但贯彻落实中如对涉案气枪10支以上是否一律认定为情节严重，标准把控存在难度，如何做到罪责刑相适应成为检察机关办案过程中的难题。

三、网络贩枪案件疑难问题的破解思路

（一）立法政策方面

1.细化比动能审查标准。对于枪支认定的关键，即比动能的鉴定标准，尤其针对案发率较高的以压缩气体为动力的枪支枪口比动能，需要各地在《关于涉以压缩气体为动力的强制、气枪铅弹等刑事案件定罪量刑问题的批复》（以下简称《批复》）的基础上，逐步细化并对比动能大小做量刑的区分。例如，浙江省出台了会议纪要细化了比动能作为审查是否为枪支以及定罪量刑的标准，值得推广。各地应该在进行充分调研的基础上，根据地域政策和枪支犯罪情况，逐步细化比动能鉴定标准，从而避免大于比动能1.8焦耳/平方厘米的涉案枪支，均一刀切入刑评价。而对于因射击原理特殊而无法进行比动能鉴定的个别枪支，要充分听取鉴定专家的意见，综合评估枪支的致伤力。

2.确定选择性罪名。对于如何认定非法买卖枪支罪或非法持有枪支罪，从刑法体系上看，在涉及买卖的不同犯罪中会以不同表述明确打击范围，如仅处罚出卖行为，会在罪状上予以明确，例如贩卖毒品罪和销售伪劣产品罪，而非法买卖枪支罪不仅处罚卖出，应理解为处罚单纯买进或卖出以及兼买兼卖的行为。从司法解释来看，本罪的“非法买卖”，包括单纯的购买行为，《解释》第9条所指的为日常生活而非法买卖的行为就是指单纯的购入，而不包括卖出。对于买卖和持有行为的争议问题，《批复》指出：“对于以收藏、娱乐为目的，非法购买、持有以压缩气体为动力、枪口比动能较低且不属于通过改制提升致伤力枪支的，确有必要判处刑罚的，可以非法持有枪支罪依法从宽处罚。”［3］

对于涉及到非法制造枪支的行为，检察机关首先双重审查鉴定意见和实质改造架构，积极开展自行补充侦查以获取枪支定性的关键证据，通过咨询专家意见，充分审查对枪支的结构改造是否完成了向刑法意义上枪支的转变，以此确定制造和持有枪支的界限。

3.解决管辖权争议。刑事诉讼法第26条规定，几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。《人民检察院刑事诉讼规则》第20条、第21条规定，对管辖不明的案件，可以由有关人民检察院协商确定管辖。几个人民检察院都有权管辖的案件，由最初受理的人民检察院管辖。必要时可以由主要犯罪地同人民检察院管辖。这在立法上确定了网络贩枪办案部门管辖权争议的解决方式，应当严格遵照执行。此外，在办理相关管辖案件时应重点考虑两点：一是对“有利于查清犯罪事实，有利于诉讼的原则”进行实质性的审查和把握。二是对分、并案审理的依据及条件进行审查，保证应当分、并案审理的网络贩枪类案件，依法分、并案审理，对不符合分、并案审理的案件则需要依法作出侦查监督。

管轄权争议的解决程序冗杂，这需要检察机关坚持将程序正义与实体正义予以并重，逐步通过提前介入、定期召开联席会议等形式，以促进管辖权问题的及早解决，避免因管辖权层层上报等问题导致案件程序拖沓，损害司法的公信力，从而进一步凝聚起打击网络贩枪案件的司法合力。

（二）司法政策方面

1.全面审查涉案枪支。在涉枪类案件的办理过程中，检察机关逐步开展了对“违法认识性错误”“期待可能性”的思考与审查，认真并全面审查网络贩枪类犯罪案件证据情况。《批复》明确对于枪口比动能较低的涉枪犯罪行为，在决定是否追究刑事责任时，应当充分考虑枪支的外观、材质、发射物、购买场所及行为人的主观认知和一贯表现。故在办理网络贩枪案件中，比动能的标准并不是办案所依据的唯一标准，办案人员需要全面审查查获的枪支，确保对枪支的外观、材质、发射物及购买的场所和价格有全面的了解。如社会一般认知状况下，从玩具店购买的枪支、以及购买价格明显较低的情况，在决定是否入刑评价更应作出全面慎重考量。对于行为人的主观认知、一贯表现、动机目的等情节，要坚持主客观相统一的原则不动摇，避免客观归罪。

2.严格贯彻宽严相济的刑事政策。最高法、最高检等10部门联合印发的《关于依法惩治涉枪支、弹药、爆炸物、易燃易爆危险物品犯罪的意见》指出，对于近年来案发率较高的以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支以及气枪烟弹的行为，应依照刑法和《批复》的规定，综合考虑案件情节、综合评估社会危险性、确保罪责刑相适应。在办理涉网络贩枪案件的过程中，应坚持贯彻落实宽严相济刑事司法政策，充分体现罪责刑相适应的原则。一方面，继续坚持依法严惩严重涉枪涉爆刑事犯罪的方针，对于日益突出的网络贩枪窝串案件，要强调对严重的刑事犯罪予以严厉打击的原则。另一方面，要综合考虑比动能大小、买卖、持有及非法改制枪支的目的，严格遵守罪责刑相适应原则。对于自首、从犯等具有从轻、减轻情节的犯罪嫌疑人要依法予以认定，并做到罚当其罪。对于犯罪情节较轻，缺乏主观认知的行为人，更应突出法、理、情，予以轻缓处理。

3.依法组织公开听证。涉枪犯罪系危害公共安全犯罪，关乎社会稳定及群众生命财产安全。检察机关对涉枪案部分人员拟作不起诉的，可以组织听证员、值班律师、侦查人员进行公开听证，就案件事实、法律适用、拟作不起诉理由充分说明，与会听证员各自阐述意见，为检察机关作出决定提供参考。既做到依法独立行使检察权与保障人民群众的知情权、参与权和监督权相结合，又维护案件当事人的合法权益，提升司法公信力，拓宽法宣辐射面。力求通过每一场听证会，公明事理、证清法理、讲透情理，为法治建设提供更优质的检察产品。

*江苏省常熟市人民检察院第一检察部三级检察官［215500］

**江苏省常熟市人民检察院第一检察部副主任、二级检察官［215500］

***江苏省常熟市人民检察院办公室副主任［215500］

［1］ 参见杨凯、戴力群：《网络贩枪犯罪的侦查策略研究》，《法制与社会》2018年第11期。

［2］ 参见石泽翔：《网络贩枪犯罪社群特征与侦查策略》，《江西警察学院学报》2020年第4期。

［3］ 万春、杨建军：《〈最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的强制、气枪铅弹等刑事案件定罪量刑问题的批复〉的理解与适用》，《人民检察》2018年第11期。