论著作权审判中的解释方式

万勇　李亚兰

关键词：著作权；新型案件；法律解释；规范主义；功能主义

一、问题的提出

就技术发展引起的法律问题进行的解释论而言，大致可以分为两类，即功能主义解释论与规范主义解释论。技术创新所造成的影响在著作权法领域表现得较为明显，司法实践常常需要被迫处理一些理论研究从未遇见过的疑难案件。对于已经由理论研究与司法实践筛选出最佳处理方式的案件来说，法官所面临的考验主要是对司法三段论的熟练运用。而对于没有现成答案的疑难案件来说，法官则需要自己找方法，找理由，论证出判决结果。从方法论上看，法官们主要采用了两种思维模型来进行应对，一是规范主义解释方式，二是功能主义解释方式。规范主义解释方式在面临疑难案件时，首先会对包括技术细节在内的案件事实进行细致的梳理，然后遵照立法文本所确立的大前提，运用演绎推理得出初步答案，并且倾向于坚守这一初步答案。形式意义上的司法三段论是其必经步骤，不会直接跳过这一步而进入对判决所可能导致的影响进行分析，故其最终得出的结论也偏保守与谨慎。与此不同的是，功能主义解释方式则要么是在一开始便不纠结于案件事实与立法文本的严格对应，要么是在完成三段论推理之后，认为所得结论由于可能产生一些不当后果而不可直接使用，进而转向效果层面的分析，展现出更大的灵活性。也正是因为这样，两者得出的结论常常互斥互异。在著作权法语境下，如何调和这种冲突，使两者的博弈变得更加良性，是需要探讨的问题。

二、两种解释方式在我国著作权审判中的体现

规范主义解释方式与功能主义解释方式之间的冲突广泛地存在于各类著作权案件之中，由于篇幅限制，不能全面列举。本文提取著作权法中最为重要的三个部分——权利对象、权利内容、权利限制，可以以简驭繁，又不失概括意义，从部分窥见著作权法审判实践的全貌。

（一）著作权的权利对象——对作品构成要件的解释

技术创新对著作权法的影响常常首见于司法活动之中，其中又以不断新增的表达类型最为明显。自21世纪初期开始，电视节目表、计算机软件、数据库、字库字体、3D打印、音乐喷泉、人工智能生成内容、电子游戏直播画面、网络游戏规则、短视频、虚拟人物、体育赛事直播画面等新的表达类型相继出现，每一次都在理论与实践中引发热议。

以体育赛事直播画面是否构成作品为例。2020年以前，《著作权法》尚未引入“视听作品”概念，对视频类动态画面的保护只能援引电影作品或录像制品的相关规定。以“凤凰网案”为代表的体育赛事直播画面问题出现在司法实践中时，法官首先面临的难题是：该画面是否属于著作权法意义上的作品，以及具体属于哪种作品类型。如果无法将其归于立法已经明确列举的作品类型之中，则还需要考虑其是否因为符合作品条款中的兜底性规定而能够作为作品受到《著作权法》的保护。体育赛事直播画面与传统的电影作品存在明显差别，是一种新型画面类型。在作品的讨论语境下，此时摆在法官面前的选择有三个：（1）将体育赛事直播画面归入电影作品的概念；（2）将体育赛事直播画面归入“法律、行政法规规定的其他作品”；（3）将体育赛事直播画面排除在作品范围之外。此外，由于2020年以前作品条款中的兜底规定为“法律、行政法规规定的其他作品”，法院较难自行创设受《著作权法》保护的新的作品类型，而当时其他法律、行政法规中也都不存在对体育赛事直播画面作品属性的相关规定，因此体育赛事直播画面是否构成电影作品就成了争议的核心议题。在“凤凰网案”中，一审法院虽然认定体育赛事直播画面属于作品，但未回答其是否属于电影作品的问题。二审法院虽然认识到这个问题的重要性，但最终认定涉案体育赛事直播画面由于不具有固定性及独创性而不构成作品，因而没有进一步回答涉案画面是否属于电影作品的问题。就作品的固定性要件而言。二审判决指出，“我国《著作权法》所保护的电影作品应被‘摄制在一定介质上，该限定要求电影作品应已经稳定地固定在有形载体上，亦即需要满足固定的要求”。考虑到在《著作权法》中并不存在一般性地将作品固定作为获得保护的前提条件的规定，且即便认为存在固定性要求，也只是作品可以被固定即可，不以实际固定为条件。“凤凰网案”二审的思路可以被认为是一种对“摄制在一定介质上”的较为严苛的解释。从方法论上来看，法官所采用的是规范主义的解释方式，即严格地遵守了立法文本对电影作品的定义。

除固定性外，“凤凰网案”还涉及独创性要件。由于独创性概念本身较为模糊，立法中尚无明确的定义，因而法院在审理案件时可依据的成文法上的引导较少。面对新型表达的独创性判定问题，规范主义解释方式倾向于将独创性要件进一步拆解为多个子要件。例如，“凤凰网案”二审判决便将纪实类电影作品的独创性问题分解为三个方面：素材的选择、素材的拍摄、画面的选择及编排。功能主义解释方式则会更多地考虑保护投资与维护产业利益等功能性目标。由此可见，规范主义解释方式与功能主义解释方式的冲突不仅发生于立法规定得过于细致之时，当立法规定得过于宽泛时也会出现。

（二）著作权的权利类型——对具体权利的解释

随着数字经济的不断发展，新业态新模式不断涌现。通过互联网进行传播，在著作权法上如何定性，率先成为国际社会讨论的焦点问题。1996年，《世界知识产权组织版权条约》采用了“伞型解决方案”，在第8条中规定了“向公众提供权”，从而为缔约各国在国内法上规制互联网传播赋予了广泛的空间。我国《著作权法》采用了新设权利模式，引入了信息网络传播权的概念。近年来，区块链、深层链接、搜索引擎、数据爬虫、云储存、局域网传播、数字图书馆等技术所引发的问题也主要集中于信息网络传播权的适用问题上。

以私设深层链接是否侵犯信息网络传播权为例。深层链接问题的主要案件模型是：原告在网站上合法展示作品，被告未经允许在无需复制或存储作品的情况下在自己的网站之上设置链接，公众虽然表面上是从被告网站获知作品，但实际上仍旧来源于原告网站的播放或展示。早期对一些针对独创性存疑的表达的私自设链行为，例如对计算机软件生成的外汇走势图设链，我国司法实践主要通过《反不正当竞争法》进行规制。但随着互联网技术的发展，尤其是数据抓取等技术成为行业普遍现象，越来越多的私自设链行为指向了作品，因此是否侵犯著作权成了一个需要考虑的问题。在著名的“快看案”中，一审法院认为互联网影视作品的传播主要基于分销的商业模式，独家信息网络传播权人与各网站分别签订许可合同，约定在特定的域名范围及时间期限内使用作品。盗链行为打破了原网站及权利人对作品播出范围的控制，改变了作品的用户群体和传播范围，分流了其他取得合法分许可的网站流量和利益，对权利人提供的互联网服务起到了实质性替代效果，构成对信息网络传播权的侵犯。该审判思路未纠结于侵犯信息网络传播权的构成要件，而更多地从后果上考虑侵权行为给权利人带来的经济损失，是一种更为灵活且偏向于功能主义的处理方式。与此不同的是，二审法院则先认为侵犯信息网络传播权要以构成信息网络传播行为为前提，而构成信息网络传播行为又要以属于初始上传作品的行为为前提，而初始上传作品行为又必须是将作品上传并储存于服务器上的行为，即“服务器标准”。根据这一标准，无论是设置深层链接还是设置普通链接，都不属于信息网络传播行为。且法院在论证为何需要是初次上传时，特别将之与《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定中的“置于”二字联系起来进行论说。可以看出二审法院遵循了严格的体系及教义思维，对于立法用语含义的把握较为谨慎。但如果将信息网络传播行为完全限缩在初次上传至服务器中的行为，可能会难以应对技术的快速更迭。例如，目前区块链技术可以实现从区块链将数字藏品“拉回”平台，也可以实现从平台将数字藏品“打回”区块链，对作品的网络展示并不必然伴随着传统意义上的“上传”或“复制”行为，很多情形下也无法满足“初次”的要求。此时如果对信息网络传播行为仍旧作过于紧缩的解释，立法是否可以应对新情况，值得商榷。这种解释方法上的分歧在域外也有发生。例如欧洲法院后期对深层链接问题的处理便从规范主义解释方式转向了强调“在解释时应确保版权权利人的利益与使用者及社会公众利益之间的平衡”。

由于著作权法采用设权模式，需要尽量在事先向公众说明权利的边界，因此《著作权法》对权利的规定有时不得不含有对利用行为的具体描述。例如，复制权中的“以印刷、复印、拓印……数字化等方式”，放映权中的“通过放映机、幻灯机等技术设备公开”，广播权中的“以有线或者无线方式公开”等。然而，技术创新往往也伴随着作品利用方式的更新，立法中原本规定的行为模式就会显得捉襟见肘，需要在司法中加以解释。这也使得规范主义解释方式与功能主义解释方式的冲突在对具体权利类型进行解释时表现得非常明显。总体而言，规范主义在这一问题上倾向于对权利作限缩解释，以保持立法的稳定性；功能主义则倾向于对权利作扩大解释，以适应新情况。

（三）著作权的权利限制——对合理使用的解释

在我国《著作权法》中，最重要的权利限制制度是合理使用制度。《著作权法》合理使用制度直接涉及在保护著作权人权利与保障公众获取作品的公共利益之间维持适当平衡的问题，这一制度在新一轮科技革命和产业变革深入发展的背景下显得尤其重要。

在2020年以前，《著作权法》中的合理使用制度采用封闭式规定，只有立法明确规定的十二种情形才符合条件。这也使得在相关疑难案件中，规范主义解释方式比较常见。例如在‘《无极》案”中，被告华中师范大学在校园局域网范围内向在校师生提供电影《无极》的免费在线播映服务。法院判决认为，构成合理使用应符合法定性要件，“只有符合法律规定的‘例外情形时，才会考虑该情形是否属于合理使用，故例外情形具有法定性”，并判决被告构成侵权。但如果完全按照规范主义解释方式进行判定，很多其他情形便会被不合理地认定为侵权。为应对这种情况，司法实践逐渐采取一些更具灵活性的处理方式。例如，在“美影厂案”中，被告在其电影宣传海报中使用了原告所有的“葫芦娃”和“黑猫警长”角色形象美术作品，二审法院援引了目前仅存在于理论研究中的转换性使用理论，认定被告构成合理使用。对此立法机关也作出了回应，2020年《著作权法》修正时，在合理使用条款最后增加了兜底规定——“法律、行政法规规定的其他情形”，同时在该条款的开头增加了“并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”的规定。立法机关的目标原本在于对合理使用制度作开放化处理，但鉴于我国在其他法律及行政法规中对著作权问题进行规定的情况非常少见，专为著作权问题修改其他法律或行政法规的频率也比较低，因此，这反而有可能进一步限制了合理使用的范围。有可能被理解为要构成合理使用不仅要属于明确规定的十二种情形或“法律、行政法规规定的其他情况”，而且需要满足不影响权利人正常使用及不损害权利人合法权益的附加条件。在这种情况下，可以预见到司法审判要么有可能采用规范主义解释方式对合理使用作过度的限缩解释，要么不得不援引三步检验法、四要素法或者转换性使用等理论进行功能主义的论证与处理。但其中只有三步检验法在我国现行立法上存在一定规范基础，四要素法与转换性使用理论更多地只是存在于理论研究中。在新技术背景下，著作权的权利对象及权利类型范围总体上都呈现扩大的趋势，为了实现一种平衡，权利的限制部分也应当有所扩大，才能较好地保护使用者的利益。但目前来看，立法为扩张解释合理使用制度所预留的空间是十分有限的，这可能存在问题。

“作品、权利、限制”是著作权法的三大主要部分，在逻辑上呈现出以作品为中心，经由权利制度向外扩散，再借助限制制度适当收缩的状态。从法律解释方法的角度对作品、权利、限制三个方面分别进行考察，能够评估著作权法各主要部分之间的适配性，有助于在整体上观测制度设计是否达到平衡。

三、两种解释方式在著作权审判中的特征与缺陷

规范主义解释方式常与守法主义、法教义学等概念相联系，功能主义解释方式则常与实证主义、工具主义、实用主义等概念相联系。尽管两者在理论中不是完全割裂的，规范主义解释方式中并非没有功能的考量，只是对功能的大部分论证已经由立法提前完成，不要求法官临场发挥。而功能主义解释方式中也肯定具有规范主义的成分，特别是考虑到法官需要按照规则而不是按照标准裁判。但两者的区别在实践中的确存在。

（一）规范主义解释方式：严格的教义分析

规范主义解释方式对于法律，尤其是对于体系日渐精密的法律制度而言具有天然的重要性。在强调法官自由裁量权的普通法系国家，也讲究通过先例约束原则来为法官施加形式上的约束，尽管这种约束在个案中有强弱之别。与功能主义解释方式相比，规范主义解释方式的一切思维活动都围绕立法文本而展开，强调对既有法秩序的遵守。“法条主义首先并没有明确的利益追求，其次它即使关注后果也只是法律规则的应然后果，再次法条主义比较重视规范分析，最后法条主义虽然不忽视个案事实但其更注重一般陛。”这些特征在著作权新型案件的审判之上则又具体表现为：擅长将某一立法规范拆解为多个构成要件，将案件事实与各个构成要件逐一对照，然后进行严格的司法三段论推理，并最终得出结论。例如，“快看案”的二审判决书便载明“在审理侵害著作权案件中，基本审理思路应当是：明确权利人主张的权利，认定被告实施的行为是否落人该权利范围，即判断被诉行为是否具备该权利所控制行为的特点和要件。”“凤凰网案”二审中，法官也首先将电影作品受保护的条件拆分为固定性与独创性两个要件。要件意识引导法官认真对待立法文本中的每一个用词，有助于挖掘出文义的最大解释空间，能够使立法在最大限度上保持稳定。

规范主义解释方式以现行法律规定为大前提，对条文主要作文义解释，运用形式逻辑推理中的演绎方法得出结论，这意味着其缺陷也较为明显。首先，与功能主义解释方式对待成文法所采取的批判性态度不同，规范主义解释方式倾向于默认现行规范的正确性。这就对成文法立法水平提出了较高的要求，如果现行规范本身存在缺陷，则经过三段论推理后得出的结论也会存在问题。但成文法总是具有先定性与滞后性，是传统与习常的结晶，其中纠缠着无数旧时间里人们对生活的想象与预设，对其所进行的周期性修改又不能过于频繁。因此如果一味地局限于立法本义之中，拒绝跳出循环性诠释，当下的一些新情况便无法得到很好的处理。其次，尽管规范主义解释方式有时也会尽其所能将新情况纳入文义覆盖范围，但语言文字的有限性决定了法律文本的文义锯释空间的有限性。在这种情况下，如果继续追求法的一致性等形式价值而牺牲掉实质价值，对于个案中的当事人来说，可能难以接受。最后，在已经穷尽“上位法优于下位法”“特殊法优于一般法”等解释原则以后，可能仍旧存在多个可以适用的立法规定，此时也需要引入价值判断。规范主义解释方式本身不是全能的，在审判实践中将其推到绝对优先的位置，看似是一种更为客观的做法，有明确的立法文本作为判断依据，但其中也蕴含着适用者的情感偏好，也有可能陷入主观。用波洛克的话来说，规范主义有两个根源：一为理性的根源，法律需要在人们面前保持一致性，这就需要一套硬性的规定，以避免个人偏好带来的任意性；二为非理性的根源，对程式的迷信也表征着对符号魔力的崇拜。在著作权法审判之中，规范主义解释方式的缺陷主要表现为：法官有时会对立法文本作较为机械的理解与解释，从而难以应对实务中的新情况。例如，在“凤凰网案”二审判决中，法院将《著作权法》上的作品概念限缩解释为已被固定的作品，缩小了可受《著作权法》保护的作品范围，不利于保护著作权人的合法利益。又如在“快看案”二审中，法院将信息网络传播行为限缩解释为初次将作品上传至服务器的行为。初次及服务器两个条件，将信息网络传播行为限缩在了非常有限的范围之内。

（二）功能主义解释方式：灵活的后果分析

对于功能主义解释方式来说，最重要的不是立法文本及其中所蕴涵的构成要件，而是在判决所可能引发的各种后果之间进行权衡选择。其总体目标是不拘泥于现有的规范，力求在具体情况中通过判决达到“最佳效果”。重视利益衡量、强调具体语境下的个案分析、主动接受生活经验的引导、采用论理解释而非文义解释，都是功能主义解释方式的特点。这使得功能主义解释方式在处理疑难案件时表现出了较大的包容性与灵活性，能基于一定的理由作出相应判决，实质意义上的“拒诉”不会发生，更有利于实质正义的实现。对后果的分析是功能主义解释的核心。关于具体考虑何种后果，不同学说则又有公共政策、社会福祉、经济效率、生活秩序、道德观念等不同的侧重点。在著作权审判中，法官所着重考察的后果主要有三方面：著作权人利益是否受到损害、是否阻碍作品传播、是否有利于文化和科学事业的发展。

从权力分置的视角来看，功能主义解释方式对现有立法的突破首先有可能遭受司法机关是否有权以及是否有能力重新造法的质疑。从具体操作的层面来看，对究竟应当分析何种后果以及如何在各种后果间进行取舍，也存在缺乏统一的裁判标准、边界模糊、主观性过强、任意性较大的问题。其缺点在著作权审判中有如下具体表现：（1）有时会将非著作权利益纳入考虑范围。例如，在“快看案”中，二审判决便明确地批评了一审判决将合同利益与经营利益等非著作权利益混同起来的做法。 （2）对利益范围的理解存在分歧。例如，在深层链接的问题上，一审法院从保护独占信息网络传播权人的产业利益的角度出发，采用“实质性替代标准”，认定私自设置深层链接的行为构成对信息网络传播权的侵犯。而二审法院认定该行为不构成侵权的理由之一也是为了保护产业利益，“不能不适当地限制互联网产业的创新和发展”。不同之处在于，一审法院所理解的产业，是指自己享有著作权或者从他人那里购买来独占使用权与分许可权之后，靠分发许可获利的那个范围较小的产业。而二审法院所考虑的则是整个互联网产业，将除了信息网络传播权人之外的网络服务提供者、网络用户也纳入了进来。可见，对产业范围大小的理解差异，有时能够得出完全相反的结论。（3）对于利益的保护有时存在顾此失彼的情况。例如，在20世纪末，我国法院在立法还没有明文规定的情况下，率先对数据库提供著作权保护，法院的初衷在于鼓励新科技产业的发展。但没有考虑到当时我国的数据库产业还较为落后，在国际产业竞争中处于弱势地位，理应在数据库保护问题上持更为审慎的态度。

结语

法官对法律解释方法的选择在一定程度上直接取决于法官自身的价值判断，但之所以存在这种可供选择的空间，根本上又取决于立法是否与现实生活相适应。故审判实践中法官对法律解释方法的选择，能够反过来体现出立法是否滞后或超前，成为观测与评估立法水平的一个切入点。另外，对规范主义解释方式与功能主义解释方式在著作权审判实践中的冲突，可以从两个方面进行调和：（1）各自方法上的改进。例如，规范主义解释方式可以更加注重法律寻找的准确性。功能主义解释方式可以借助类型化处理，使说理走向细致化，以保证在因果关系上的说服力。对抽象的利益概念进行类型化处理，将利益划定在特定范围之内，可以帮助法官得出更为准确的结论。（2）结合作品、权利、限制等部分之间的协调配合，在各部分选取不同的解释方法。如果能在合适的场景中选择合适的解释方法，也有助于提高司法水平。例如，在作品对象范围与权利类型范围都日益扩大的情况下，在权利限制部分中，如果遇到不为立法所明确规定的情形，可以借助功能主义解释方式扩大公众对作品的利用空间。再者，在现代法治精神下，法律天生追求稳定性、无矛盾性等形式价值。现有的法律规则之所以有时处于优势地位，是因为它们在进入立法文本之前，已经被充分地讨论过。但旧有立法常常无法应对新情况是客观的事实，应当承认功能主义解释方式之于司法实践的必要性。功能主义解释方式虽存在任意性等缺点，但这一缺陷并非没有改进的可能性与空间。如何为功能主义解释方式构建更为精细的理论框架，避免司法任意性，是值得进一步深入研究的重要命题。

（作者万勇系中国人民大学法学院教授、博士研究生导师；李亚兰系中国人民大学法学院博士研究生）