论资本权

肖海军

［摘 要］资本权是因投资财产资本化而产生、形成或衍生的特殊民事权利；权利产生依据为投资行为及基于投资行为形成的投资法律关系；权利主体为投资主体；权利客体为投资财产经价值化、资本化之后转换而形成的抽象资本或资本类权益。资本权具有财产性、营业性、资本性、期待性、风险性、商事性等基本属性。资本权的核心为资本投入的收益权，在法律上赋予投资主体以应得利益和分配权利，实乃满足商人之逐利目的、切合资本之增值属性、维持营业之支撑要素、适应投资之分离形态、反映权利之核心利益、促进民生之内在需要的当然、应由、必要之举。我国《民法典》在总则编中以第125条专列“股权和其他投资性权利”，此举无论是在政策宣示，还是立法主旨，抑或是制度安排等方面，均具划时代的标志意义。资本权按投资主体在特定投资法律关系中的角色和地位，可分为股权式投资人权利与债权式投资人权利两大类型。基于投资而产生、形成或衍生的资本权在营业领域和商事权利中地位的初始性、基础性，决定了政策上的确认宣示和法律上的保护救济之必要性、重要性；故尊重、确认、促进、保护、救济投资主体的资本权，应为商法营造初始、基础营商环境的第一要务。

［关键词］资本权；投资；投资主体；《民法典》第125条；投资性权利；资本受益权

［中图分类号］ D913［文献标识码］ A

商事权利本质上即为民事进入营业领域、从事营业活动时所享有的一系列特殊民事权利。其中，民事主体处分自己的财产作为投资而进入营业领域，并因投资而转换或衍生的投资性权利，亦即本文概称的资本权或资本权利，又是这一系列特殊权利中的首要形态和基础形式，它是民事主体基于营业自由权、在进入营业领域之后基于投资所享有的最具初始性或基础性的商事权利。本着营业“源于自由，始于投资，形于经营，成于交易”的事实逻辑与递进关系，民事主体“源于自由”依法实际享有或行使营业自由权之后，其决意进入营业领域的逻辑起点和权利基点为投资行为，即处分所有、占有、支配、管领的财产或权利作为投入营业领域的原始资本，进而实质性地从事营业活动、开展生产经营、实施商事交易，此所谓笔者所提营业中的“始于投资”。通过“始于投资”之投资行为，民事主体实质性地进入营业领域，其角色、身份也由一般民事主体转换为以投资主体为具体形式的商事主体，进而依据在投资法律关系中对应的角色、身份、地位、功能，享有相应的权利、收益，此投资性权利即为资本权。资本权作为投资主体的基础性权利，其权利主体不仅及于一般类民事主体，而且也及于国家（政府）这一特殊类民事主体。自1992年5月国有企业公司制改革，特别是1993年11月《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》通过以来，国家（政府）与公司制改革后的国有股所在公司之间的关系，即被定位为出资人与公司的关系，国家（政府）及其他国有法人也因以国有资产出资而对价转换、形成、衍生出具典型资本权属性的国有股权（包括国家股与国有法人股）。党的十八届三中全会又提出，要“以管资本为主加强国有资产监管”，［1］党的十九大报告更明确指出，要“推动国有资本做强做优做大”，［2］也就是说，只要存在国家（政府）投资，就必然产生、形成并衍生出国有资本权利问题。对资本权，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）一改过去模糊的立法态度，在总则编中以第125条作出明确规定，此举无论在政策宣示，还是立法主旨，抑或制度安排等方面，均具划时代的标志意义。尽管如此，对基于投资而转换、形成或衍生且具初始或基础意义的资本权，学界、业界对其重要价值和实践意义尚未有全面、充分、正确的认识，个别甚至对其仍有误读或曲解。而保护投资者的正当权利和合法利益，又是创造良好营商环境的基础环节，其中，对投资者基于投资所生资本权的确认与保护，更是所有制度环节里基础中的基础、核心中的核心。源于此，恰当、准确地界定资本权，进而对其产生缘由、法律意义、制度价值、主要类型进行追根溯源地梳理，无论是在学理上，还是在实践上，均具必要性。

一、资本权的界定

（一）资本权的定义

资本权，又称资本权利、投资权利、出资权利，或称投资人权利、出资人权利、投资性权利，系投资主体基于将所有、占有、支配、管领的财产或财产性权利作为投入营业领域的原始资本，而依据在投资法律关系中对应的角色、身份、地位、功能，所享有的一系列相应的权利、利益、收益之概称。资本权是因投资财产资本化而产生、形成或衍生的一系列权利；权利产生的依据为投资行为及基于投资行为形成的投资法律关系；权利主体为投资主体；权利客体为投资财产经价值化、资本化之后转换而形成的抽象资本或资本类权益。

学界、业界虽较早对投资所生权利有所关注，但囿于马克思《资本论》中对资本的伦理批判和“资本来到世间，从头到脚，每个毛孔都滴着血和肮脏的东西”的定性，［3］加之混淆了政治层面的资本伦理性、经济层面的资本要素性和法律层面的资本财产性之间的不同概念，因而在法律上视资本为学术禁区或研究畏途，不能从财产价值化、资本化的角度，还原资本的本义，自然无法对因投资转换或形成的资本所享有的权利抱着科学态度与平常心态去正视和讨论。1993年11月，中共十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》首次从出资人与公司的角度定位国家（政府）与国有企业之间的法律关系，明确“出资者按投入企业的资本额享有所有者的权益，即资产受益、重大决策和选择管理者等权利”，［4］基于国家（政府）投资转换或衍生的国有股权以及其他出资者基于出资享有的“资产受益、重大决策和选择管理者等”出资人权利，在党的执政纲领和政策性文件中得以确认并正名。1993年12月，新中国首部《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）通过后，以股权为代表的资本权益问题被法律化，也开始被学界、业界所关注。法学界较早认识到资本的重要性并将其引入商法领域的是江平先生，其于1997年所发的《现代企业的核心是资本企业》一文，首次提出“现代企业的核心是资本企业”，认为“股份化就是资本权利化和资本权利人格化”。［5］之后，与资本有关的权利逐渐受到更多学者关注。如有学者从公司资本的权属，讨论公司资本的所有权静态归属关系，即资本是归属股东所有还是归属公司所有，股东和公司法人对公司资本又分别享有什么样的权利等问题。［6］有学者甚至明确提出资本权概念，认为资本权即为资本的权利化形态，系投资者因将其所有或持有的资产价值化后直接投入企业或通过资本市场间接转化后投入企业所形成的以获取增量利益为目的并与其他投资者对企业资产协同支配的一种经济发展权，但该处资本权仅指企业出资人的投资收益权。［7］学者们讨论资本权，大致是从以下几个视角来切入。（1）资本权利视角。如有学者关注有关资本财产权利、［8］权利资本等问题。［9］（2）资本权益视角。如有学者从经营者知识资本权益与报酬计划、［10］劳动力资本权益、［11］民营资本权益等角度，［12］讨论与资本权有关的权益问题。（3）投资权利视角。如有学者从公司投资权利归属、［13］我国境外投资权利救济等角度，［14］论及资本权中的有关权利内容。（4）投资者权利视角。如有学者从外国投资者权利性质的认定、［15］私募股权基金投资人权利的角度，［16］界定特殊资本权的内容或范围。（5）出资人权利视角。如有学者从国有资本出资人权利、［17］社会服务机构出资人权利等角度，［18］讨论企业出资人的资本权问题。

上述观点、视角或文献，虽均涉及与资本权相关的某些问题实质，但明确地把资本权作为一种投资性权利，并使之适用于所有投资形式、领域和关系，是笔者在《企业法原论》一书中所提的资本权利和投资人权利。［19］随后这一概念被国内学者所接受并采纳，虽论及的投资人权利范围尚局限于股权、合伙人份额权、合作社成员权等。［20］

（二）资本权的内涵

为避免概念误读和理解偏差，有必要对资本权的特定内涵做梳理，正其本、清其源。准确认识并认定资本权，应从以下几个方面入手：

1．资本权是基于投资而产生、形成或衍生的商事权利

资本权是一种基于投资而产生、形成或衍生的商事权利。其中的投资，一般词义解释是“为达到一定目的而投入资金”。［21］在法律上，投资指特定民事主体通过处分其所有、占有、支配、管领的财产，作为进入营业领域的原始财产和经营基础之法律行为，故投资或投资行为具有双重属性。一方面，在一般民事领域，这是特定民事主体实质行使财产权利的一种比较典型形式，即决定财产自然归属状态与法律权利状态的财产处分行为，它当然属一般民事行为的范畴；另一方面，这种财产处分与一般的自然享有、消费或权利让渡不同，它是被权利主体处分并投入营业领域，并作为从事营利活动的原始财产和经营基础，这种处分和投入具有明显的投资性质，即具商事行为属性，无疑又属商事行为范畴，且是商事行为最原始、最初级、最基础的形态。足见，投资是兼具民事财产处分行为和商事投资行为双重属性的私法行为，是民事主体从一般私法领域跨越到营业领域的分界，更是营业活动的起点和商事行为的基点。资本权就源于此种具双重属性的投资，并因投资而产生、形成或衍生出一系列完全不同于一般普通财产权的新型财产权利。

2．资本权的权利主体为投资主体

资本权的权利主体为处分其财产并投入营业领域的投资主体，它为投资主体专有的权利。所谓投资主体即通过处分其财产进入营业领域，并以营利为目的之特定民事主体，与投资或投资行为的双重属性对应，投资主体也具双重属性。一方面，在一般民事领域，它是出资财产或财产性权利的所有者、占有者、支配者或管领者，它与一般财产权人一样，属于财产权利主体即一般民事主体范畴；另一方面，该民事主体通过处分其所有、占有、支配、管领的财产或财产性权利进入营业领域之后，即成为投资主体，该投资主体的角色、身份、地位、功能、关系已完全不同于原来的一般民事主体，已实质地随投资主体角色、身份、地位、功能、关系的变化而商事化，转换为以投资主体为具体形式的商事主体。足见，投资主体角色、身份、地位、功能、关系的双重性，决定它既属一般民事主体范畴，也属商事主体范畴，而且还是商事主体最原始、最初级、最基础的形式，更是民事主体进入营业领域转换为商事主体的第一种角色、身份。受传统民商二元主体、行为、权利构架的影响，主流民商法学者均认为如股东、合伙人等投资主体不是商事主体，从而错误地把投资主体基于投资所产生、形成或衍生出的一系列新型财产性权利，排斥在商事权利的范畴之外；个别学者虽认识到投资人权利属于商事权利，但也还是把投资主体定位为“可以是已经存在的商事主体，也可以不是商事主体”。［22］资本权的权利主体，实际已转换为商事主体角色、身份的投资主体所专有的权利，它理所应当属于商事权利的范畴，而且更是具商事主体角色、身份之投资主体的权利。

3．资本权的权利依据为投资及基于投资行为形成的投资法律关系

投资主体之所以享有特殊内容与形式的资本权，在于基于投资而形成的一种完全不同于传统、先前一般民事财产所有关系或债权关系的新型财产法律关系，这一关系即为投资法律关系。正是这种因投资而产生、形成或衍生的投资法律关系，使原出资财产或财产性权利的所有者、占有者、支配者或管领者之法律角色、身份、地位、功能、关系发生重大变化。其一，原出资财产或财产性权利的所有者、占有者、支配者或管领者，在投资或出资行为完成后，已不再是该原出资财产或财产性权利的所有者、占有者、支配者或管领者；其二，它与传统物权出让或债权实现不同，投资主体仍然保留基于该投资财产或出资财产而产生某一部分的权利；其三，该投资主体在行使该部分权利时，权利客体、标的、对象均与之前的原始财产权利有显著的差异；其四，该类基于投资或出资而产生、形成或衍生的新型权利，在内容、形式、方式、类型等方面均发生了不同于以往任何一种权利内容、形式、方式、类型上的重大变化。总之，因投资而导致前述权利诸要素或各方面发生变化的，均系新形成的投资法律关系所然。这种新型投资法律关系总体上又可分为两大类，即企业类投资关系和非企业类投资关系。在企业类投资关系中，投资主体是以企业出资人的角色、身份出现，依法律、章程或协议，享有企业出资人的一系列权利；在非企业类投资关系中，如国债、银行理财、证券投资基金、私募股权基金、信托理财、期货等纯粹投资关系中，投资主体则依投资契约、合约或交易规则，享有对应的一系列权利。

4．资本权的权利客体为投资财产价值化、资本化形式的资本或资本类权益

民事主体一旦跨入营业领域，其投入的原始财产则处于动态的营运之中，特别是进入经营状态或环节后，无论是该财产的物理形态、化学结构、地理位置，还是占有、支配、控制、管领的主体及权利状态，均会随时发生变化。作为原一般民事主体转换形式的投资主体，一方面，已无法且不在乎、当然也无必要再对该原始投入财产再行或径行直接占有、支配、控制、管领。对投资主体而言，该投入财产归谁所有，转入何人之手，受谁支配或控制，具体表现形式或营运状态如何，已不是最重要的，而最具实质意义的是，究竟哪一种经营方式或法律架构能给其带来最大利益。另一方面，既然投入了财产或权利，就应得到必要的回报和收益，那取得这些回报或收益的权利依据、客体、标的、对象是什么呢？显然已不再是投入的原始财产，而是该投入财产已价值化、资本化的资本、资本证券或其他资本权益。

“资本”通义解释为“经营工商业的本钱”，《现代汉语词典》的释义为“掌握在资本家手里的生产资料和用来雇佣工人的货币”。［23］资本具有多重解释和含义。在政治意义上，资本是一种逐利的工具与手段。如马克思所言，“资本作为自行增值的价值”，更多是指一种追求剩余价值的价值。［24］此义带有伦理价值的批判性。在经济意义上，资本更多是一种投入营运且作为成本的生产要素。如在《资本论》里，资本虽带有强烈的阶级色彩，但当马克思在论及货币资本投入商品生产过程时，则仍把其作为生产要素的形式来看待，并把其分为不变资本和可变资本，其中货币资本“转变为生产资料即原料、辅助材料、劳动资料的那部分资本，在生产过程中并不改变自己的价值量”，即不变资本；相反，“转变为劳动力的那部分资本，在生产过程中改变自己的价值”，“它再生产自身的等价物和一个超过这个等价物而形成的余额，剩余价值”，这部分资本为可变资本。［25］又如，马歇尔认为，“资本是指为了生产物质货物，和为了获取通常被算作收入一部分的利益而储备的一切设备”，“资本是财富的主要资料，与其将它看作是满足欲望的直接源泉，不如将它看作是生产的一个要素”。［26］再如，《21世纪资本论》的作者皮凯蒂也认为，“资本指的是能够划分所有权、可在市场中交换的非人力资产的总和，不仅包括所有形式的不动产（含居民住宅），还包括公司和政府机构所使用的金融资本和专业资本（厂房、基础设施、机器、专利等）”，且资本从最初的现金资本，逐渐向土地、建筑、机器、企业、股票、专利权、牲畜、黄金和自然资源等各种有形或无形资本发展和变迁。［27］在法律意义上，资本为出资财产，是财产价值化与资本化的抽象形式。资本，又称营业、生产、经营的本钱，或称投资财产或出资财产，系投入营业领域的原始财产或财产性权利经价值化、货币化、比例化之后的一种投资财产或资产的抽象表达形式。马克思就认为，“如果撇开商品流通的物质内容，撇开各种使用价值的交换，只考察这一过程所造成的经济形式，我们就会发现，货币是这一过程的最后产物。商品流通的这个最后产物是资本的最初表现形式”，“资本在历史上起初到处是以货币形式，作为货币财产，作为商人资本和高利贷资本，与地产相对立”，而“现在每一个新资本最初级仍然是作为货币出现在舞台上，也就是出现在市场上——商品市场、劳动市场或货币市场上，经过一定的过程，这个货币就转化为资本”。［28］可见，即使在《资本论》中，资本也存在作为获利工具、生产要素、货币财产之政治、经济、法律三层含义。因此，绝对地以政治、伦理上的资本含义来审视其在经济、法律上的内涵，并不客观、科学、严谨。

由于资本在法律意义上指出资形式的财产和该财产经价值化、资本化转换的抽象份额、比例形式，如独资、合伙份额、出资比例或股份、社员份额等，故作为财产形式的资本，一般是在如下语境下使用：（1）企业资本，即由企业出资人出资财产构成的原始财产之总和或概称，它通常表述为企业注册资本；（2）出资人持有的资本份额，即出资人出资财产价值与公司原始财产（即注册资本）价值之比例的资本化抽象表达，它通常表述为资本份额，此时的资本相当于一个权利计量单位或财产价值符号。正因如此，资本与财产、资产、资金等具体表达财产形式的概念，具有显著的区别，且功能也明显不同。资本更多为投入财产或生产要素的价值化表述；资产则为营业或企业用于从事生产经营活动、为投资者带来未来经济利益的所有经济资源，它与资本的关系为“资产＝资本＋其他积累＋负债”；资金在广义上虽与“资产”接近，但狭义通常特指营业或企业中的可流动、使用或营运且以货币形式表现的财产量。无疑，作为资本权的客体与标的，资本既不是处在动态营运中的原始投入财产，也不特指营业或企业中的具体资产或流动资金，而是由投资主体之出资财产价值化、资本化转换而来的资本份额或价值比例，它是一种以资本份额或价值比例为抽象形式、以资本为计量单位的新型财产。

总之，因投资所产生、形成或衍生的一系列新型财产权利，在传统民事权利体系中已找不到对应的权利范围或归属类型，在投资财产进入营业领域之后，又因价值化与资本化而使权利客体完全脱离原有财产之实体、形式、内容、类型。鉴于这类权利均具有以资本为表述或计算单位、以投资或出资比例为分享权利依据的共同特征，故把这类基于投资而产生、形成或衍生，且以价值抽象化的资本为权利客体、计量单位、请求对象的权利，统称为资本权或资本权利，更能揭示该类权利的实质。

（三）资本权的属性

通过对资本权之内涵的解读，不难发现，资本权具有财产性、营业性、资本性、期待性、风险性、商事性等基本属性。

（1）财产性。资本权是一种具有典型意义的财产权，资本是由出资财产转化而来的私法权利，是财产权利形成、转换、衍生的新权利形式，仍属财产权范畴。

（2）营业性。资本权产生于营业之中，是因投资这一营业最初状态或第一环节所产生、转换或衍生的权利。故资本权不可能产生于一般民事领域，只可存在于营业状态、阶段或环节，是一种营业中产生的新型私法权利。

（3）资本性。资本权是投资主体以抽象资本为客体且以资本份额或比例为计量单位的权利，权利要素自始至终离不开资本这一抽象形式和核心要素，是一种具有典型意义的资本性权利。

（4）增值性。资本权是一种具无限增值和最大化效益特征的权利。一方面，对投资主体而言，其投资目的就是获取最大化盈利；另一方面，投入营业领域的财产通过经营和交易，与劳力、技术、管理等其他生产要素结合，能产生巨大效益，可给投资主体带来最大化收益。故资本权是一种能给投资主体带来明显增值或财富效应的新型财产权利。

（5）期待性。遵循“无效益无利润”和“无利润不分配”之基本原则，资本权之巨大增值和财富效应，仅仅是一种未来的可能性，其实现须视未来财产营运、企业经营、市场交易的效益而定，是一种典型的期待性权利。

（6）风险性。投资是一种利润与风险并存的私法行为，由于经营和市场受制于各种主客观因素，具有很大的不确定性。这种不确定性就是一种风险，它既包括市场风险，也包括法律（如权利瑕疵）风险，还包括自然风险或道德风险，甚至还会出现各种风险的叠加。如企业出资人，其风险就意味着出资人投入企业的资本（即本金），可能因企业经营不佳而血本无归；不仅如此，如独资企业、合伙企业等，出资人还须对企业债务承担无限或连带清偿责任。证券、期货、货币等公开投资市场中的金融风险则更大。足见，资本权是一种具有巨大风险性的财产权利。

基于以上分析，属投资主体专有的资本权，是一种具有典型意义的商事权利，且是营业领域中最原始、最初级、最基础的商事权利。

二、资本权的证成

资本权是否具有正当性，进而成就其合法性和有效性，既是一个敏感的法律话题，也是一个严肃的现实问题，更是一个严谨的学术命题。在既有文献的讨论中，这一问题几乎被不恰当地回避了。笔者认为，要引入资本权这一概念，并建立以资本权为核心的投资性权利保护之价值体系、制度体系和法律体系，就必须解决资本权的正当性问题。资本权之所以具有正当性，在于商人之逐利目的、资本之增值属性、营业之支撑要素、投资之分离形态、权利之核心利益、民生之内在需要等。

（一）商人之逐利目的是资本权的人性基础

投资之所以必然会且也必须凝结成投资性权利，进而成为投资主体应当享有的资本权，源于理性人的自利本性和投资人的逐利目的。

1．理性人的自利本性

通论认为，人之理性表现出来的自利本性，是作为生物人、伦理人、社会人之自然人所必然具备的一种天性。这种与生俱来的理性，决定任何人在思考问题、作出决策、表示意思、选择行为、处理事务、对外交往中，除在极少数例外情形（如基于伦理、国家等特殊利益而牺牲自己、成全亲人、维护国家利益）外，人们总是按是否对己有利的标准，通过权衡利弊、估算得失，按照趋利避害的原则来决定自己的内在实质意思和外部行为模式。特别是理性人作为经济人，在各种涉及经济、物质、财产利益的社会活动或市场交往中，除非受外力或其他因素的干预，总是会以最大化利益为基本准则来处理、应对任何问题，这就是民间所说的“无利不起早，百事利当先”。理性人的自利本性决定人们选择投资，当然是为了寻找一种比投资更大的利益，此所谓“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”。［29］否则，不为利益或不为实现最大化利益，就贸然投资，反倒是一种非理性行为。

2．投资人的逐利目的

投资是一种逐利的私法行为，它与无偿的慈善捐助、公益的政府投资，具有本质的不同。投资主体之所以要选择处分财产、投入营业领域，既非如慈善捐助不求任何回报，也非如政府投资为实现公益目的，而是为了追求或寻找最大化投资利益。从某种意义上讲，投资人之所以选择投资，就是为了追求投资收益和因收益而产生的一系列权利，即资本收益权。而设置资本收益权的实质就是肯定、尊重、鼓励、促进投资，故为“资本将来所有权”和“永久产权”的普通法规则，“法律没有对基金（投资，笔者注）产生的收益种类进行限制。换句话说，源于基金所产生的收益享有权，不论通过什么方式，只要它是不违背法律、不违反道德、不违反公共政策，均可从一人手中转移到另一人手中”。［30］

足见，资本权的确认和设置，只不过体现了理性人的自利本性，进而满足投资人的逐利目的而已。

（二）资本之增值属性是资本权的经济基础

从前述资本的三层含义可以看出，财产是资本的本质，要素是资本的功能，增值是资本的天性，逐利是资本的目的。

1．资本的本质是价值化的财产

资本是一种财产价值化、资本化的抽象表达，是财产为适应营业、商业发展的新型存在形式。在17世纪之前，财产是一个与物，特别是有体物不可分离的有形物质形式，土地、房屋等不动产和制品、商品是财产最直观的表达和存在。但17世纪之后，“‘财产在变成经济学概念之前是一个私法概念；它是指一个人正当拥有的东西、一个人可以正当主张权利的东西”；proprium、property和propriety这些词“既用来指权利，也用来指物，既用来指很多事物，也用来指很多生活或生产资料”。［31］特别是企业、公司等新兴营业主体和新型财产制度成形之后，以资本、证券、货币等形式存在的财产，则成为财产特别是营业中财产的主导形式；而在“数智”时代，财产更以智力成果、商业信息、网络数据、虚拟物等全新形式涌现。资本作为财产价值化、资本化、份额化、比例化的产物，本身具有财产价值，更是一种新型财产。财产与人身最大的不同，在于其除具有可独立于人身而存在的独立属性外，还具有由价值性决定的可流转性、可让渡性和可交易性，而财产在流转、让渡和交易过程中，又必须遵循财产对价原则。资本是一种作为投资财产的衍生产物和转换形式，实质是投资主体的一种财产流转或让渡行为的产物，又因不具有无偿性或公益性，理应得到相应的对价补偿。而资本权恰恰就是这种对价补偿的法律化和权利化的产物。

2．资本的功能是一种营业、生产、市场要素

资本不仅是一种价值化的财产，更是一种营业、生产、市场投入要素。现代经济学通论认为，资本、劳力、技术、管理是决定生产能否正常进行且最重要的四大基础要素。无论是在马克思政治经济学的特定语境中，还是在如古典经济学、新古典经济学的理论体系里，或者在现代制度经济学、公共经济学、信息经济学的新话语下，资本均是不可或缺的要素。既然是一种基本的生产要素和市场资源，按照经济学中的“要素→功能→贡献→收益”之分配原则，资本取得利润，与劳力获得工资、技术收取费用、管理领取薪金，具有同等的分配意义，不同的只是分配比例与份额大小而已。故赋予投资主体以投资份额分享经营、交易利润之权，只不过是资本作为营业、生产、市场要素投入之合理回报的法律化和权利化而已。

3．资本的天性是一种“自行增值的价值”

“资本作为自行增值的价值”，特别是追求剩余价值的价值，［32］是马克思《资本论》中一再论及、强调的一点，这不仅是客观事实，也是资本的本质属性。但是，资本的逐利性，特别是资本追逐更大、更多、更高剩余价值的属性，不只是资本才具有的属性，是所有前述投入营业、生产、市场中各种要素的基本属性，它与劳动者追求更高工资、技术追求更高许可或使用费用、经理人或经营者追求更高薪金，并无实质性不同，均为理性人之自利本性和经济人最大化利益所使然。既然法律、制度都承认劳力、技术、管理的付出应得到相应的回报和权利，那为什么资本的投入就不能获得理所应当的回报和权利呢？可见，赋予投资主体以投入财产转换而来的资本要素以应得的权利，与尊重、确认、保护劳动工资权、技术转让权、经理报酬权一样，具有同等或同质的道义性、正当性、重要性和基础性。

4．资本的目的是实现更大的利益

资本的增值性，决定了投入资本目的的逐利性。投资主体投入资本无非是为了追求或实现资本营运中的最大化利益。而且，既然资本要素与其他营业、生产、市场要素一样，均具有增值性和逐利性，那作为资本拥有者的投资主体享有相应的权利，就属当然之理、应有之义。

（三）营业之支撑要素是资本权的功能基础

营业乃以营利为目的之事业，自然离不开资本，资本的核心功能就是为营业提供财产基础。

1．没有资本就没有营业

营业的实质是对投入财产的营运、经营、管理或处分，任何营业均须有一定的财产作为前提条件和营运基础，而资本只不过是投入财产的价值化或资本化形式。虽然劳力、技术、管理等营业或生产要素也很重要，但纯粹的劳力、技术、管理如果没有资本（即投入营业领域的财产）作基础，是根本无法独立创造出效益或价值的。故完全可以说，没有资本也就没有财产的投入，实质营业就无前提条件和物质基础，任何营业均无法开展。既然资本是营业开展的前提性条件和基础性要素，就应尊重这种必要投入的应有价值和固有权利，就应给予它的主人——投资主体以法律上的地位和相应的权利，才能鼓励、促进、引导他们把财产投入营业领域，如此，营业才可在更多财产的基础上，得到更大规模的拓展。

2．没有资本权益就无营业要素效用

资本既然作为营业开始、开展、开拓的初始条件和基础要素，与诸如劳力、技术、管理等处于同样要素地位，假如仅仅给予劳力、技术、管理等要素主体以分享经营成果或效益之权，而单单不给投入资本的主体以分配之利，单纯从表面上看，似乎营业仍可继续，劳动可继续创造，技术可持续更新，经理可维持管理，但如再深入考察，就会发现，这就是一个伪命题。因为如没有营业的最初资本投入，劳力如何与生产资料、劳动对象结合，又何来劳动的创造效应？如无足够的物质投入和硬件条件，技术又如何凭空更新，即使最先进、奇妙的科学构想和技术方案，也得有起码的物质条件和实验平台吧？如无最初投入的资本作为经营本钱，经理的经营、管理对象又从何而生？总之，同没有资本就没有营业一样，如不赋予投入资本的主体以分享经营成果或交易利润的权利，在私法领域，除了政府，根本无人去投资，自然也不存在诸如劳力、技术、管理等要素效用问题。在此情形下，整体社会也不存在以营利为目的的营业问题。足见，赋予投入资本的主体以应有权利，恰恰是对劳力、技术、管理等其他营业要素主体权利的尊重和维护。

3．没有资本回报就无社会财富效应

营业是一种可以放大财富效应的社会经济活动，没有营业就无社会财富的创造和流动，也就没有社会不同成员通过社会交往和市场交易形成的同步财富效应。由于资本是营业的支撑因素，给予资本以分享利益之权或剥夺资本以分配盈利之权，必然会产生两种完全不同的社会财富效应。而人类既有经济活动史和社会运动史之实践已充分证明，剥夺资本投入者的应得利益或分配权利，唯一的可能是抑制个人财产的流动和既有财富投入营业领域，其结果不仅不能创造或分配更多财富，反而会挫伤财富追求者的积极性和创造性，进而使社会财富创造或增进停止，甚至显著减少。苏联、东欧和我国改革开放前长期出现社会财富匮乏和物质资料供给不足，根本的制度原因在于剥夺了投资主体的应得利益和分配权利，这也是西方学者一再质疑为什么“资本主义显然能比社会主义创造出更多令人难以置信的财富”，而相反“社会主义也显然不能平均地分配自己的财富”之原因。［33］因此，从鼓励、促进营业进而同步增加社会财富效应的角度来说，赋予投入资本的主体之应得利益和分配权利，乃人类在实现共产主义之前的必要之举。

（四）投资之分离形态是资本权的独立基础

营业不仅“源于投资”，更重要的是在实态营业中，存在“投资与经营”“投资与交易”“经营与交易”之间既合一、又分离的现象，而正是营业中这种投资、经营、交易之间的合一、分离形态，才使资本权区别于传统一般意义上的商事权利，而成为独立类型的商事权利。由于投资存在股权式与债权式两大类型，而这两大类型的投资法律关系中，均存在“投资与经营”“投资与交易”的既合一、又分离现象，其中尤以“投资与经营”的合一、分离最为普遍。

1．股权式投资关系中的“投资与经营”分离现象

在股权式投资关系中，集中表现为企业出资人与企业的关系。在个体、家庭经营占主导地位的传统商业等营业方式中，投资、经营、交易之营业形态与主体是基本合一的。早期企业中投资主体与经营主体由合一逐步走向分离，但自从近代企业特别是公司企业产生并定型之后，以企业经营为代表的营业形态已占主导地位。在企业经营中，“投资与经营”基本处于分离状态，它主要包括以下三种情况。（1）在个人独资企业经营状态下，表现为既合一、又分离。即在一般情形下，个人独资企业的投资与经营状态、主体是合一的，但在企业存续期间如同时存在企业主债务、企业债务，且又适用双重优先清偿原则，则此时个人独资企业的投资与经营状态、主体又是分离的。（2）在合伙企业经营状态下，表现为有合一、有分离。即在一般情形下，合伙人与合伙企业处于分离状态，只有在债务清偿时，普通合伙人与合伙企业债务才是合一的。（3）在公司企业（法人型企业）经营状态下，表现为个别合一和普遍分离。即只有在一人公司、大股东控制公司等极少数情形下，才存在投资与经营状态、主体合一的现象，在多数情形下，投资与经营状态、主体是分离的。［34］

2．债权式投资关系中的“投资与经营”分离现象

在债权式投资关系中，投资主体是作为纯粹投资者的角色与身份出现，它通过特别投资契约与经营主体形成投资法律关系，投资与经营的营业形态、主体是完全分离的。

正因营业中普遍存在着投资、经营、交易之间的分离现象，赋予投资形态、阶段、环节的主体以独立权利，实乃适应营业中不同形态、主体分离的客观、独立需要。

（五）权利之核心利益是资本权的法律基础

权利与义务对应、利益与责任协调、效益与风险适度，是法律调整方法与制度模式的最显著特征，也是法律规范与道德、宗教、政策以及其他社会规范调整方法和制度模式之间的最大差异。推之于投资关系，赋予投入资本主体之应得利益和分配权利，乃法律权利的要义所在。

1．权利与义务的对应

在投资关系中，投入财产的投资主体实质已履行了投资或出资义务，本着权利义务对应性、一致性、对称性原则，如只要求投资主体承担出资义务，而不赋予其应有权利，则必然违反法律最基本的原则和精神。

2．利益与责任的协调

权利的核心要素为应得利益，而利益又与所要承担的责任相对应和协调。投资主体在已先前投入财产进入营业领域的情形下，在法律上应推定其已实质承担了必要的出资责任，如法律不予必要的补偿，则显然违反法律逻辑的内在自洽和法律关系的实质平衡，特别是作为一种由债延伸的特定法律关系，明显有悖于债的相对性、利益与责任的统一性。故不赋予投入资本主体以权利，明显违反利益与责任的协调性和统一性原则。

3．效益与风险的适度

人类社会和营业活动存在许多不确定性，这种不确定性就代表着各种风险。投入资本进入营业领域，是否能够收回本金，带有不确定性，这种不确定性就是投资风险。投资主体把其归属的财产或权利投入营业领域的行为，实质就是一种风险行为。如果这种风险行为得不到足够的回报和利润，或者这种回报或利润得不到法律切实的保护，人们就必然会丧失投资的积极性，社会就没有人愿意从事这样的风险创业。故从效益应与风险适度这一原则出发，赋予投资主体以必要的权利，实属必要之举。

（六）民生之内在需要是资本权的现实基础

不断改善和提高民生福利是人类社会活动和市场经济行为所追求的终极目的，在这一目的行为中，资本扮演着具有基础地位的角色。

1．资本是投资主体牺牲其累计财产之当期消费的一种代价或付出

投入营业的财产，具有两重属性。一方面，这些财产是特定主体依法取得和长期累计的产物，它们或者是财产主体前期劳动所得的储存，或者是长期省吃俭用的积蓄，或者是依法经营所得的积累，以及其他依法所得的累积。如追本溯源，人类所有财产与财富都是通过劳动从自然界中索取而得，故除了早期的海盗掠夺、殖民资本和法律禁止的洗钱行为，投资财产本身具有正当性或合法性。另一方面，投入营业的财产本身是主体本可“即时消费”或“当期消费”的财产，而相对于“当期消费”的“未来消费”，投资在本质上是“一种对当期消费的延迟行为”。［35］易言之，作为“跨时消费”的投资，就是投资主体为寻找或实现未来消费效用的最大化而把财产投入营业领域，进而推迟对该部分财产当期消费的行为。足见，资本是以投资主体牺牲投入财产的当期消费为代价而形成的特殊利益。

2．以资本为基础的营业是改善和提高民生福利的主导方式

营业是人类社会到目前为止创造价值和获取财富最有效的方式，也是改善和提高民生福利的主导方式。如前所述，营业的物质基础是资本，没有资本的支撑，就无实质的营业。在私法领域，没有民资的支撑，也就没有民企的营业。资本，特别是民间资本，是推动营业进而改善和提高民生福利的主要支撑力量。

3．以资本促进就业是实现中低收入阶层分配均衡的有效路径

营业与就业是当代民生的两大主题，营业关系到经济增长，就业涉及劳动者的生存与福利，但解决就业问题则须以解决经济增长为前提，唯有在经济增长的条件下，才可实现充分就业。而经济增长只不过是营业普及与发达的直观反映，恰恰需要以资本作为支撑和铺垫，没有资本的投入与推动，也就无法支撑或成就营业发达和经济增长，自然也不能促进充分就业。故以资本促进就业，通过投资来带动就业，鼓励民间投资以扩大就业，就成为当今世界不同制度背景下的国家或地区共同选择的最有效路径。

总之，资本权为财产权在营业投资形态、阶段、环节行使过程中的一种转换和衍生形式。资本权的形成与演进，使原有财产权发生一系列变化，“即数人共享一物——同时共享使用权或由使用权派生出来的收益权，或者同时享受使用权或收益权”，如租赁、租用、信托或委托经营等。然而，“无论这种权益的分割是基于租赁或寄托或限定授予土地契据，物的实际利用者均只能在一段时间内拥有该物”，故“广义上说，前者只拥有收益，而后者却拥有资本”，“无论何时将财产给谁占有一段时间，都必须为他或其后的占有财产的人提供某些保护方法。换言之，占有者只有享有收益权（包括在那一时期内对实物财产的实际利用），并且不得损及资本。在该收益期限届满时，应在人力所能及的范围内完整地将资本予以移转给他人”。［36］从本质上讲，资本权即为资本投入的收益权，在法律上赋予投资主体以应得利益和分配权利，实乃满足商人之逐利目的、切合资本之增值属性、维持营业之支撑要素、适应投资之分离形态、反映权利之核心利益、促进民生之内在需要的当然、应由、必要之举。

三、资本权的特征

资本具有垫支性、流动性、增值性、预期性、社会性等多重特性，受此影响，以资本为权利客体和基本单元的资本权，除前述客体、标的、对象的资本性外，还表现出如下特征。

（一）权利单元的资本性

资本权是以投资主体为权利主体，以投资主体将投入财产价值化、资本化后转换形成的资本为基本单位的权利类型，具有典型的单位资本特征。（1）投资主体权利的标的为具有显著增值功能的价值形态，其实质是一种资本化的财产。（2）以合伙份额、股份等形式的资本单位是计量投资主体权利的基本依据，投资主体在企业和其他投资关系中的实际地位和所得利益份额，直接与以资本单位表现出来的投资份额有关。（3）以资本单位表现的投资份额，使投资主体转让投资权利成为可能，同时投资主体之权利实现又能获得多重保障。（4）由资本单位抽象、细化的各种投资权利，如表决权等，成为投资主体行使投资权利和构建企业内部权力体系的基础。正因资本单位在计算投资主体权利和平衡不同投资主体利益关系方面的基础性作用，才称投资主体的权利为资本权或资本权利。

（二）权利目的的增值性

资本作为一种追求增值和自行增值的价值形式，决定并制约着资本权的增值目的性。资本权的增值目的性集中表现在：（1）资本权是以寻求投入财产的最大化增值为目的的一种特殊权利，它既以实现投资主体的最大化增值为初始目的，也制约着整体营业过程中追求效益最大化目的，更是所有营业活动和环节的终极目的；（2）资本权的核心在于追求营业中创造的价值、增量效益的最大化并对其进行占有；［37］（3）资本权在营业退出后，仍然保持着对剩余财产分配的最大化权利，在企业清算后，如财产仍有剩余，则出资人享有依企业章程、合伙协议或依出资份额比例分配的权利。

（三）权利形态的流动性

流动性是资本的本质属性，财产价值化、资本化的原始初衷，就在于突破具体财产、物质形式或使用价值的制约，以更抽象或纯粹的价值或资本形式，促进或加速交易的进行和财富的流通。因此，资本权的存在形态是流转，资本权只有不断流转，才有存在的价值，并在流转中持续增值或实现增值。故出让权或称流转权是资本权中最重要的权利，尤其如最典型的股权。流转权是资本权的重要内容，更是资本权实现的主要形式。

（四）权利实现的期待性

投资主体实现权利所要达到的目的不在于对投入原有出资财产的支配和控制，而在于追求出资财产的增值，获取比出资财产价值更大的价值。而这种更大的价值只有通过企业或其他形式的营运才能实现。故资本权的实现，有赖于企业或其他资本营运形式的经营业绩。只有企业或其他资本营运形式在经营状况良好的情况下，投资主体的投资预期利益才能转化为现实利益。可见，资本权是一种取决于企业或其他资本营运形式经营状况好坏的期待性权利。

（五）权利内容的复合性

资本权的内容十分复杂。在投资主体的权利体系中，投资受益权属目的性权利，而其他如企业参入、重大决策和选择经营管理者等权利，为实现投资受益之目的所需，为技术性的权利手段与方法。此外，有些仅为实现特定出资人之自益目的且可单独行使的权利，如投资受益权、剩余财产分配请求权等，为自益性质的权利；而某些既为实现特定出资人之自益目的又涉及其他出资人共同利益且必须由所有出资人共同行使才具法律效力的权利，如股东表决权、知情权等，就为共益性质的权利。此外，在权利的实际行使中，不同性质的出资人权利往往相互交叉或重叠。

（六）权利位序的后位性

投资为获利机会与风险责任并存的商事行为，资本权乃具有一定风险的财产权利。（1）企业或其他资本营运形式只有在创造利润的情况下才可启动对投资主体的分配。如企业发生亏损，则不得对出资人进行分配，此所谓资本权中的“无利润不可分配原则”。（2）在企业或其他资本营运形式利益分配时，资本权分配应居于最后时序或处于最后位序。以企业出资人权利和《公司法》第166条规定为例，如遇企业既存在债务（包括企业经营债务、劳动债务、企业相对交易人债务、国家税费债务等），又存在出资人受益分配请求时，企业应无条件优先用企业营业财产、所得和利润以清偿企业的债务，只有在企业债务得到清偿的前提下，才可对出资人分配利润。（3）在营业退出时或退出后，资本权分配也居于最后时序或处于最后位序。如企业解散或破产清算时，出资人利益分配权和剩余财产分配请求权均应位于企业所有债权人之后。

（七）权利类型的多样性

由于不同投资主体的法律地位不同，所对应的权利也就有明显差异，如在企业出资人权利中，独资企业投资人（企业主）权利就具有广泛性和完整性，而合伙投资人（合伙人）权利就具有共同性和平等性，而公司企业出资人（股东）权利则具有单元性和规范性。此外，一些特殊类企业（如国有企业、社会企业）出资人的权利，与一般类企业相比较，差异更为明显。又如在债权式投资法律关系中，投资主体的权利又与股权式企业出资人权利存在很大差异。

四、资本权的意义

（一）资本权的本体意义

受制于营业“始于投资”之事实逻辑与递进关系，资本权在整个商事权利体系中，重要性仅次于具机会平等属性的营业自由权，且是民事主体实质性行使营业自由权之后，跨入营业领域后第一时序和位序的实体性商事权利，故在商事权利体系中，居于极其重要的基础地位。

（1）资本权的目的性。资本权在整个商事权利体系中，是一种目的性权利。从一定意义上讲，民事主体之所以要选择进入营业领域，就是为了追求投入财产的增值，即资本的增值；而且，营业中经营的目的、交易的动机，无不以实现投资主体的收益、利润最大化为主要目的。不仅如此，整个营业的开始、进行、拓展，也无不以实现资本权之增值为主要甚至唯一目的。可以说，资本权的目的性，制约整个商事权利的目的。

（2）资本权的本位性。资本权在整个商事权利中，具有本位意义。首先，以资本为本位决定了整个商事权利的利益结构。如整个商事权利中的利益归属和利益分配，均受制于投资主体的权利，从一定意义上讲，均是为了实现投资主体的资本权益。其次，以资本为本位决定了整个商事权利的体系结构。如以公司内部治理结构和权利配置为例，就是以股东权利为本位的资本多数决，构建起来的公司内部权利与权利、权利与权力关系，以及公司内在的授权与行权、行权与控权之权利或权力结构。最后，以资本为本位决定了整个商事权利的制度结构。商法制度表面上纷繁复杂，但其内在逻辑均围绕或受制于第一位阶的资本权。

（3）资本权的独立性。资本权在整个商事权利体系中，除个体、独资或家庭经营等级少数情形外，与经营、交易形态、阶段、环节的权利是相互独立的，是一种独立的权利。资本权的独立性，是由营业中投资与经营、投资与交易之间既合一、又分离之内在结构和运行规律决定的。在传统民事权利体系框架内，没有资本权的独立位置。资本权的独立性，使资本权脱离于传统民事权利的体系框架，作为一种完全不同于传统民事权利的新型权利，进而成为一种独立的商事权利。

（4）资本权的基础性。如前所述，资本权属于民事主体进入营业领域之后转换为商事主体，在投资形态、阶段、环节所享有的特殊权利，无论在时序或位序上，还是从本位上，均在商事权利位阶中居于初级位次和基础地位，是商事权利体系中一种基础性权利，决定并制约着营业中经营、交易形态、阶段、环节中的其他商事权利。

（5）资本权的主导性。自商业产生以来，投入财产的主人，即资本所有者，在我国古代又称老板或东家，一直就主导着传统的买卖或贸易。自近代以来，制造业、大工业的出资人（即马克思《资本论》中的资本家）主导了整个商业革命、产业革命、工业革命以及衍生的制度革命。而自19世纪末至当代，金融资本及衍生的权利，又主导了20世纪以来的经济结构和营业体系。早在1916年，列宁在《帝国主义是资本主义的最高阶段》中就揭示了19世纪末20世纪初“生产的集中；从集中生长起来的垄断；银行和工业日益融合或者说长合在一起”形成的金融资本与金融寡头现象，［38］开始通过“参与制”方式向各企业、产业、部门渗透。特别是20世纪70年代以来，以金融资本的崛起为标志，资本权成为金融市场的主导力量，居于投资领域的食物链顶端，导致“以全球性货币金融市场、全球流动性金融资产、全球范围内虚拟经济与实体经济相背离为显著特征的全球金融资本主义经济体系，已经成为支配整个人类社会的经济体系”。［39］尽管在新世纪，计算、信息、网络、智能技术的发展在一定程度上对资本权为本位、中心的商事权利体系造成了冲击，但资本权，特别是金融资本权的影响力，仍然主导着营业领域和商业世界。

（6）资本权的贯通性。资本权贯通于营业的各个领域、不同环节和每一角落，是一种在营业过程中具有贯通性的权利。这是因为，资本法益凭借其独有的社会属性和自然属性，不仅当之无愧地成为商事实体制度和商法学研究的逻辑起点，［40］而且更因资本权的基础性、渗透性，而成为商事权利中无处不在、无时不有的一种贯通性权利。故尊重、确认、促进、保护、救济投资主体的权利即资本权，应为商法的第一要务。

（7）资本权的终极性。商事权利形成、产生、发展是源于、基于并为了投资主体的权利，商事权利的终结也归于投资主体的权利。投资主体之资本权益，在整个商事权利体系中，既具目的性，更具终极性。故围绕资本权的商事权利体系及制度体系，才是终极性的。

（二）《民法典》第125条的标志意义

资本权在商事权利体系中的重要性地位，决定资本权理应成为我国私法权利架构中的重要分支或主要类型。1949年新中国成立伊始，就十分重视对资本权的确认与保护，如《中国人民政治协商会议共同纲领》第26条对国营经济、合作社经济、农民和手工业者的个体经济、私人资本主义经济和国家资本主义经济等各种社会经济成分之合法地位进行了确认，第30条规定“凡有利于国计民生的私营经济事业，人民政府应鼓励其经营的积极性，并扶助其发展”，对因私人投资所产生的资本权益，法律宣示给予明确保护。又如1950年12月30日政务院发布的《私营企业暂行条例》第4条、第8条、第25条对合伙人及公司股东的出资，企业的财产和营业，独资、合伙企业的盈余分配等，作出了比较具体的规定。但是，受各种因素和政治环境影响，资本权及与之有关的资本性、投资性权利，在我国长期缺位，得不到政策肯定、法律确认和制度保护。受政治意义上资本属于私有制、资本具有剥夺剩余价值天性这一意识形态的影响，长期以来忽视资本在经济意义上的生产要素性和法律意义上的投资财产性，特别是没有认识到无论是私人投资，还是国家（政府）、集体或社会投资，均存在投资者或出资人的投资性或资本性权利问题，故作为生产要素和营业投入的资本及转换、形成或衍生资本权，在理论上被误读，在意识上蒙批判，在政策上遭否认，在法律上受禁止。由此，随着1956年社会主义工商业改造的完成，民间、私人、社会投资渐次退出社会经济舞台和营业市场领域，涉及投资主体方面的权利也就不再被政策、法律和其他规范文本所提及，资本及资本权遂成被批判或谴责的对象。

改革开放在一定意义上是从重新认识并尊重具经济意义上生产要素性和法律意义上投资财产性的资本及资本权益开始的，而首先认识到投资及投资主体资本权的重要性，是1979年7月1日全国人大通过的《中华人民共和国中外合资经营企业法》，该法第4条、第7条对外国合营者的投资及分配所得（即分得的净利润）作出了明确规定。随后，1986年《中华人民共和国外资企业法》第4条、1988年《中华人民共和国中外合作经营企业法》第22条均有类似规定，但此一时期确认投资主体享有分配利润等资本权益，尚仅限于境外投资者，境内居民的营业性投资因仍属政策不允许、法律所禁止或限制的范围，自然也就谈不上资本权问题。如1982年《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第11条虽明确“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充”和“国家保护个体经济的合法的权利和利益”等，但“个体经济的合法的权利和利益”尚属于“城乡劳动者”权益的范畴，尚不具资本权的特性。又如第13条虽确认了“公民的合法的私有财产不受侵犯”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”等私有财产保护的一般性原则，但基于投资形成的资本权或资本权益，是否属于该私有财产的范畴，从我国基本立法到一般规范，在相当长的一段时期是不明确或空缺的。如1986年《中华人民共和国民法通则》第75条关于公民个人财产范围的规定，也只“包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产”，并没有具体列明投资收益。最高人民法院1988年4月2印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（法〔办〕发〔1988〕6号，2020年12月被法释〔2020〕16号废止）第43条，也只涉及夫妻关系存续期间从事个体经营、个人合伙、承包经营的收入、盈余分配比例和债务责任问题，并未把其提升到出资人的权利角度。

我国资本权的全面确立与立法保护的过程，实质就是通过不断解放思想观念、调整经济政策、改革经济体制，特别是通过修改宪法、引入市场经济制度以及赋予国家、集体、私人平等进入市场机会的过程。如1988年4月12日全国人大通过的《中华人民共和国宪法修正案》（以下简称《宪法修正案》），在原第11条的基础上增加“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理”之规定，就为私人资本、私营经济、民营企业投资、准入、权益的确立与保护，提供了宪法依据。1993年3月29日全国人大通过的《宪法修正案》第15条载入“国家实行社会主义市场经济”等全新内容，使资本权的确立与保护有了经济制度基础。1999年3月15日全国人大通过的《宪法修正案》进一步把整个第11条修改为“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”，“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理”，“个体经济、私营经济等非公有制经济”作为“社会主义市场经济的重要组成部分”，为资本权奠定了更确定的政策依据和宪法基础。特别是2004年3月14日全国人大通过的《宪法修正案》，把《宪法》第11条第2款“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理”修改为“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”，宪法意义上对个体经济、私营经济等非公有制经济秉持鼓励、支持的基本政策以及对其合法权利、利益的法律保护，态度更为明确。

随着全国人大对《宪法》第11条“非公有制经济”条款的不断修改、补充、完善以及所负载政策态度、立法主旨的明确宣示，我国相关规范文本也开始对应地涉及并重视“非公有制经济”的投资权益，如1988年6月25日国务院发布的《中华人民共和国私营企业暂行条例》（2018年被废止而失效）第2条、第3条、第6条、第20条、第38条、第39条，所列私营企业之独资、合伙、有限责任公司等企业之税后利润分配所得的一般性原则，正式确认民间、私人投资中以分配利润为核心的资本权益。又如1993年12月全国人大常委会通过的《公司法》第4条第1款，更规定“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利”，以股权为代表形式的资本权，得到法律的正式确认。随后，1997年《中华人民共和国合伙企业法》、1999年《中华人民共和国个人独资企业法》，对合伙人、个人独资企业投资人的投资权益，均有一般性、原则性规定。最高人民法院2003年12月25日发布《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2003〕19号，法释〔2017〕6号修订，2020年12月被法释〔2020〕16号废止）第11条第1款第（一）项明确把“一方以个人财产投资取得的收益”列入婚姻关系存续期间之“其他应当归共同所有的财产”范围，第15—18条更把“股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份”以及公司、合伙企业、独资企业的出资等，作为“夫妻双方分割共同财产”的对象，并确定份额比例的资本单位为基本分配参照依据。2007年《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第55条、第67条对于国家、集体和私人等出资人权益作出了原则性规定。2008年《中华人民共和国企业国有资产法》第2条把“企业国有资产”界定为“国家对企业各种形式的出资所形成的权益”和第12条关于国家出资企业“出资人权益”的规定，虽源于物权或国有资产的附属性立法局限，混淆了物权、国有资产所有权与出资形成的股权等资本权之间的不同权利属性，但均从出资人权益的角度，旗帜鲜明地表现出对国家、集体和私人等不同所有制出资人权益的认识、肯定与重视。

2017年3月15日，全国人大通过的《中华人民共和国民法总则》第125条规定“民事主体依法享有股权和其他投资性权利”，首次从国家基本法层面对股权等投资性权利作出明确规定。该规定在我国立法、特别是商事权利立法史上具有划时代意义。（1）首次明确资本类权利的正式、合法的地位。即首次把股权等投资类权利单列出来，使投资主体之资本性权利，取得私法基本法的地位。（2）首次赋予资本类权利以独立财产权利地位。即投资性权利独立于之前的物权、债权、知识产权等财产权利，特别是不同于之前把股权等投资类权利作为一种特殊的物权，规定在《物权法》里。（3）首次以投资性权利全面概括一系列资本类权利。即该条例明确地概括性提出投资性权利这一新的概念，使之与第125条之前的各种民事权利区分开来，同时也不同于第126条之其他民事权利的概括性拾遗规定，表明投资性权利的独立性和重要性。（4）首次在国家基本法里对以股权为代表的投资性权利作出概括性规定。虽然《公司法》等法律早就对股权等资本类权利有明确规定，但《民法典》属国家基本法，不同于《公司法》等一般法律，作为私法基本法、一般法的《民法典》载明股权等投资性权利，具有明显的宣示意义，它表明我国已把尊重、确认、促进、保护、救济投资主体的资本权益，放在前所未有之基础、重要地位。2020年5月28日，随着《民法典》的通过，该条款也正式被定格为《民法典》第125条。《民法典》第125条的出台，标志我国缺失甚至消失已久的资本权，已在国家基本法中获得正式名称和合法地位，也意味着笔者2006年以来所倡导的以企业出资人权利为中心的资本权利之主张，得到国家最高立法层面的认可，并载入国家基本法，从而为尊重、确认、鼓励、促进投资特别是民间、社会投资，进而切实保护、救济投资主体的资本权利，提供了基本法依据，创造了具有确定性的营商法治环境。

五、资本权的类型

关于资本权的分类，有学者按资本投向企业形态的不同，把其分为股权、出资权等两类；［41］有学者依投资营业主体的组织形态不同，把投资人权利分为股权、合伙企业份额权、合作社成员权等。［42］笔者认为，这些分类，均只涉及股权式投资主体即企业出资人的权利，而不能适用于债权式投资主体的权利，而要弄清资本权的类型，首先应分析资本权之原因行为——投资之类型，才具有针对性。

投资可按不同类型或标准进行分类，如在投资学理上，按回收期限不同，投资可分为短期投资（如现金、应收款项、存货、短期有价证券等）和长期投资（如固定资产、无形资产、对外长期投资等）；按投资行为的介入程度，可分为直接投资（如企业内部直接投资和对外直接投资）和间接投资（如购买特定投资对象发行的股票、债券、基金等）；按投资的方向不同，可分为对内投资和对外投资；按照投资的直接对象，可为不动产、股票、债券、贵重金属、基金、银行短期理财产品、信托、钱币古董的收藏、民间借贷；按照投资主体不同，可分为政府投资、企业投资、个人投资和联合投资；按照投资形态的不同，可分为有形资产投资和无形资产投资等。［43］

在法学上，一般是按投资主体在特定投资法律关系中的角色和地位，把投资分为股权式投资（企业出资人）与债权式投资（纯粹投资人），相应地，也就对应股权式投资主体权利与债权式投资主体权利。此外，按照投资主体的经营方式，又可分为纯粹投资人和兼营性出资人；按照投资主体的形式，还可为个体投资人、企业出资人、国家出资人、混合投资人等，不同投资主体也对应不同权利。受法律关系定性的影响，股权式投资所对应的企业出资人权利与债权式投资所对应的纯粹投资人权利，能比较清晰地反映不同投资法律关系中投资主体的角色、身份、地位、功能和关系，故资本权的类型化分析主要以此分类为基础展开。

（一）股权式投资人权利

又称企业出资人权利，即在股权式投资法律关系中，投资主体与投资对象之间的关系，是一种基于对企业出资而形成的企业出资人与企业的关系，投资主体是以企业出资人的角色、身份出现。由于出资人选择的出资方式存在个体、独资、合伙、合资（股）、合作和其他方式，对应的经营形式或企业类型也存在个体经营或独资企业、合伙企业、公司企业、合作社企业和其他企业之别，因而出资人的角色、身份、地位也就存在独资业主、合伙人、股东、社员和其他企业出资人等差异，自然对应的资本权就有独资业主权、合伙份额权、股权、社员权和其他企业出资人权利等不同类型。鉴于个体投资与经营在现代营业中已退居次要地位，投资主体设立企业并以企业形式经营，已成为当今投资和营业的主导形式，为更便于揭示股权式投资人权利之权利主体的角色、身份、地位和关系，股权式投资人权利在更多场合又被称为企业出资人权利。

企业出资人权利是企业出资人在企业成立后依其出资形式和出资份额所享有的投资受益、企业参入、重大决策和选择经营管理者等一系列权利的概称。企业出资人权利为投资人因投入资本而在企业经营中所享有的权利，为典型的具私权性质、资本权属性的商事权利。企业出资人权利按照其功能、目的和内容，可做如下分类：

1．企业出资人权利的功能形态

企业出资人权利按其权利行使的核心功能，可分为投资受益权、经营控制权、营业监督权等三大主要类型。

（1）投资受益权。即对投资所产生资本利润的分享权和红利的比例分配权，在经济学上则被习惯性称为剩余索取权，也有学者称之为增量利益的分配权。［44］

（2）经营控制权。即参与企业重大决策、经营管理和选择经营管理者的权利，这一权利实际上是通过企业出资人出席企业的各种会议、行使各种决议的表决权得以实现的，其目的是影响企业经营目标和控制企业经营管理机构，故又称企业经营控制权。

（3）营业监督权。即为了确保出资人的利益不因经营者滥用权力而受损，企业出资人须经常保持对经营管理者监督的权利。

营业监督权与投资受益权、经营控制权均为企业出资人最为重要的权利，也是企业出资人权利中最为重要的内容。

2．企业出资人权利的目的形态

企业出资人权利按其权利行使的目的意义，可分为自益权与共益权两大类型。

（1）自益权。凡特定出资人仅为实现从企业获取财产利益之自益目的且可单独行使的一系列权利，为出资人之自益权。企业出资人自益权的具体类型包括：投资利润分配请求权、企业红利分配请求权、企业新增投资的认购权、投资份额转让请求权、投资份额优先购买权、企业剩余财产分配请求权等。

（2）共益权。即基于出资人参入企业决策、经营、管理、监督或控制企业的需要，既为实现特定出资人之自益目的又涉及其他出资人共同利益，且必须由所有出资人共同行使才具有法律效力的一系列权利。企业出资人共益权的具体内容包括：会议出席权、表决权、代表诉讼提起权、各种会议召集权或请求召集权、决议提案权、决议事项质询权、违法或不当决议的无效宣告或撤销请求权、营业知情权、监督检查权、人事提名权、内部任职的选举权与被选举权、企业解散请求权等。

3．企业出资人权利的独立形态

企业出资人权利按其权利行使的请求对象（不同企业类型）与内容是否具有独立性，可依不同类型企业出资人权利具体分为业主权、合伙权、股权、社员权、成员权等几大类型。

（1）业主权。又称独资业主权或企业主的权利，为个体经营者或个人独资企业出资人对其投资经营或独资设立的企业所享有的一系列权利。业主权不具有严格意义上的独立性，与个体经营者、个人独资企业的人格、意思、财产、权利、责任是重叠和混同的。

（2）合伙权。又称合伙份额权或合伙人权利，为合伙企业出资人对其投资设立的合伙企业所享有的一系列权利。合伙权具有相对独立性，在合伙企业存续期间，合伙权与合伙企业财产权是相对独立的。

（3）股权。又称股东权，为公司企业出资人对投资设立的公司所享有的一系列权利。股权是典型意义的资本权，具有完全的独立性，除非违反法律的强行性规定（如撤销公司登记、否认公司人格、怠于履行清算义务等），它与公司法人财产权是完全独立的。

（4）社员权。又称合作社社员权，为兼具劳动者、出资人、合作者多重角色或身份的合作社内部成员，依法律或合作社章程在合作社企业内部所享有的一系列权利的总称。社员权兼具身份权与资本权的双重属性，是一种内含资本权内容（如按资分红）的准出资人权利。

（5）成员权。又称集体经济组织内部成员权，即集体经济组织内部成员依法或内部章程在集体经济组织内部所享有的一系列权利之总称。成员权与社员权比较相似，也是一种兼具身份权与资本权双重属性的准出资人权利。

（二）债权式投资人权利

又称纯粹投资人权利，即在债权式投资法律关系中，投资主体与投资相对人之间是基于特定投资契约而形成的投资债权债务关系，该权利是不同类型的投资主体依不同的投资对象、方式、类型以及由此形成的投资契约而享有的投资收益、分配、红利和由此衍生的一系列资本性权益之概称。债权式投资人权利涉及的范围比较广泛，目前学界、业界所关注的主要为公开市场上的债权式投资者权利，而对其他市场或类型的债权式投资人权利，则缺乏必要的重视。在立法或司法上，受传统思维影响，诸如银行存储、民间借贷、黄金买卖等，大多不把其视为营业性投资行为，进而选择简单判断或粗暴否认的方式，做保守化处理。典型的如民间商业借贷，始终难以得到立法确认和司法支持。因此，从营业投资的角度，研究债权式投资人权利的正当性、合法性和有效性问题，意义重大。

由于债权式投资根据投资对象与品种不同，可分为黄金、房地产、期货、证券（债券、基金和其他衍生证券等）、外汇、信托产品、理财产品、票据、借贷、存储、租赁、保险等多种类别，自然不同投资对象或品种的投资人就对应着不同的投资权利。而根据投资方式与法律关系不同，按照投资对象或权利标的，债权式投资又可分为买卖型（包括买卖黄金、房屋、期货、基金、外汇等）、借贷型（信贷、存储、租赁、保险等）等不同类型，并依不同投资契约和交易模式，对应不同的投资性权利。故债权式投资人权利又可分为买卖型投资人权利和借贷型投资人权利。

1．买卖型债权式投资人权利

买卖型债权式投资人权利为基于买卖型投资而产生、形成或衍生的投资性权利。所谓买卖型投资，又称投资产品买卖型投资，即以买卖具有未来增值潜能、空间的物品、商品或投资产品，通过赚取价差，以期实现利润最大化的投资方式，如购买实物（如土地、房屋、黄金、文物、艺术品、收藏品、玩石、生产资料等）、期货、证券（除股票之外的债券、基金和其他衍生证券等）、信托产品、理财产品、票据、货币或外汇等，均属此类。基于买卖型投资的对象、方式或类型的不同，相应地，就有不同类型的买卖型债权式投资人，也对应着不同类型的买卖型投资人权利。

不同买卖型投资人的权利虽存在较大差异，但基于买卖性这一共同特质，此类投资人的主要权利应为认购权、交易权、兑现权、红利分配权、现金收益权、知情权、监督权和衍生的一系列特殊权利。这些权利按其属性和功能，可分为如下几类：（1）交易性权利。如认购权、交易权、兑现权等。（2）收益性权利。如红利分配权、现金收益权等。（3）保障性权利。如知情权、监督权等。（4）救济性权利。如因前述交易性、收益性、保障性权利遭受不当限制或不法侵害时，提出请求或诉讼的权利。以私募股权基金投资者权利为例，除享有一般证券投资者所享有的资本权利外，还享有优先权（包括优先认购权、优先购买权、优先跟投权、优先分红权、优先清算权等）、一票否决权、营业知情权、业绩对赌权、特殊交易权（如共售权、拖售权、回购权等）等一系列特殊资本权利。［45］

2．借贷型债权式投资人权利

借贷型债权式投资人权利为基于借贷型债权式投资而产生、形成或衍生的投资性权利。所谓借贷型投资，又称财产使用权让渡型投资，为投资主体以出让财产（特别是货币财产）使用权于他人，并按期收回本息，通过赚取法定或约定利息或租金以实现盈利最大化的投资方式，如信贷、存储、租赁、保险等，即为此类。基于不同借贷型投资所出让财产的类型或属性以及使用权、占有权方式所存在的差异，也相应地对应不同类型或属性的借贷型投资人权利。

不同借贷型投资人权利虽存在比较大的差异，但基于特定财产使用权或占有权让渡性这一共同特质，此类投资人的主要权利为出让权、获得担保权、原有财产取回权、本金收回权、利息或租金收取权、现金收益权、知情权和衍生的一系列特殊权利。这些权利按照其属性和功能，可分为如下几类：（1）出让性权利。如出让财产使用权、出让财产占有权等。（2）回复性权利。如原有财产取回权、本金收回权等。（3）收益性权利。如利息或租金收取权等。（4）保障性权利。如知情权、获得担保权等。（5）救济性权利。如因前述出让性、收益性、保障性权利遭受不当限制或不法侵害时，提出请求或诉讼的权利。

总之，基于投资而产生、形成或衍生的资本权在营业领域和商事权利中的初始性、基础性地位，决定政策上的确认宣示和法律上的保护救济之必要性、重要性。投资的原始动机乃逐利，唯有利益，特别是更具稳定、预期的最大化利益，才可激发、促进、推动投资主体迟延“当期消费”，把所有、占有、支配、管领的财产或财产性权利投入营业领域。即便是国家（政府）投资、集体或社会企业，也是为了追求或实现利益最大化，不同的只是最大化利益的分配、归属或使用处向而已。故从一定意义上讲，只有对资本权有政策上的肯定宣示、立法上的确认固化、行政上的切实保护、司法上的有效救济，才有具备基础意义的营商环境，如此才可引导、鼓励、促进、刺激投资者投资、经营、交易的主动性、积极性、创造性，如此才可在投资的不断推动下，稳定而持续地增加就业、增进效益、增长经济、增强国力，进而同步提高国民收入和民生福利。当然，资本的逐利性，特别是资本无限地追求“剩余价值”的天性，也决定资本与资本权天然的控制欲望和扩张本性；资本的控制与扩张，自然也就成为整个商事权利运行的核心逻辑和市场秩序构建的内在基础。特别是早期的商业资本→近代的工业资本→现代的金融资本→当代的信息资本→未来的智能资本之发展轨迹，随着资本控制与扩张所带来的集中，进而导致工业巨鳄、跨国公司、金融寡头、国际财团控制经济命脉、主宰国家政局、瓜分国际市场、垄断全球贸易，日益显现其消极性甚破坏性的一面，这些固然需要法律予以时刻警惕和全面考量，并须在制度上做必要防范和有效监控。但这毕竟只是应对投资、资本及资本权消极面的另一法律问题，并不能由此就否认投资、资本及资本权的初始性、基础性和法律对其确认保护的必要性、重要性。可见，《民法典》第125条明确赋予股权等投资性权利以独立地位，为因投资形成或衍生的资本权之确认与保护，提供了基本法依据，此举无疑具有标志性的政策宣示与法律意义。

【Abstract】Capital right is a series of special civil rights generated， formed or derived from the capitalization of investment property; and the right subject is the investor; and is based on the investment behavior and investment legal relationship formed based on the investment behavior; and the right object is the abstract capital or capital equity formed by the conversion of investment property after value and capitalization. Capital right has the basic attributes of property， business， capital， expectation， risk， commerce and so on. The core of capital right is the income right of capital investment so that it should  give legal investors due benefits and distribution rights. It is only a natural， necessary and essential act to meet the profit-seeking purpose of traders， suit the value-added attribute of capital， maintain the supporting elements of business， adapt to the separation form of investment， reflect the core interests of rights and promote the internal needs of peoples livelihood. It is undoubtedly of epoch-making symbolic significance whether in policy declaration， legislative purport or institutional arrangement that Article 125 of the general provisions in Civil Code of the Peoples Republic of China specifically lists “Share right and other investment rights”. Capital rights could be divided into two types， enterprise investors rights and credit investors rights according to the role and status of investors in specific investment legal relations. It is of necessity and importance to be confirmed or declared in policy and be protected or relieved legally due to the initial and basic status of capital right generated， formed or derived from investment in the business field and commercial rights; therefore， it should be the first priority for Commercial Law to create an initial and basic business environment， and to respect， confirm， promote， protect and relieve capital right of investors.

【Keywords】capital right; investment; investors; Article 125 of Civil Code; investment rights; capital beneficial rights