论行政协议缔约程序的司法审查

徐振铭

［摘 要］行政协议缔约程序是双方行为中实现程序控权的基本方式。不同于一般行政程序瑕疵的后果判断，行政协议缔约程序在程序内涵、审查对象和法院裁量方面都存在特殊性。目前的司法实践未能充分关照行政协议缔约程序的特质，从而造成了瑕疵救济与判决结果的错位。应当从判决方式入手，平衡协议的安定性要求和合法性监督原则，严格确认协议无效判决的适用条件；针对撤销判决和确认违法判决界限模糊的问题，可以从程序的重要性、权利的影响性和结果的影响性三个方面作出区分；情况判决需在利益衡量和损失补救的基础上作出，并进一步优化驳回判决和确认未生效判决的裁判说理。在法律适用上，可以通过引入正当程序原则和限制合同无效条款的准用，实现缔约程序瑕疵判决的精细化。

［关键词］行政协议；缔约程序；程序瑕疵；协议效力；判决方式

［中图分类号］ D912.1 ［文献标识码］ A

一、引言

行政协议缔约程序体现了行政控权和行政效率的统一，也是对相对人实体权利乃至公共利益的有力保障。缔约程序的设置能够解决协议双方地位不对等可能造成的行政恣意，确保理性选择协议相对方和决定协议内容的合意性，通过平等协商，在双方主体间形成良性有效的互补关系。［1］若行政机关在缔约阶段未严格遵守法定程序，此时行政协议即存在缔约程序的瑕疵。行政法语境中的“程序瑕疵”并非实定法的概念，而是一种程序不规范状态的描述，指的是行政机关未依法定的方式或程序作成行政行为而产生的合法性欠缺。如果行政协议的缔结过程存在程序瑕疵但实体内容正当时，那么基于程序经济考虑，就没有必要要求行政机关重新履行该程序以达到相同的结果，但如此会导致行政程序规定丧失实效性。因此，对缔约程序瑕疵的处理实质上是在恪守依法行政原则和追求行政效率两极之间的平衡，重点在于合理判断瑕疵情形下行政协议是否有效，以及效力存续时瑕疵违法性的治愈方式。

针对行政协议的缔约程序问题，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议司法解释》）明确了法院对于行政机关履行法定程序的合法性审查义务，以及行政机关对订立协议过程中履行法定程序的举证责任。但就判决方式而言，《行政协议司法解释》仅笼统列举了行政协议案件可以作出确认无效、撤销协议和协议不生效的判决，并未就程序瑕疵的判决方式作出指引，致使法院对于何谓缔约程序瑕疵以及瑕疵的后果难以准确判断：一方面，法院较多地将存在缔约程序违法的行政协议径直认定无效，属于对效力否定后果的机械僵化适用，而且存在法律推理的断层；另一方面，实践中类案不同判的现象损害了相对人的信赖利益，严重制约了行政协议制度的功能发挥。故此，需要在充分考量行政协议特殊属性的基础上，构建灵活多层次的缔约程序违法后果体系，并以此细化行政协议缔约程序瑕疵的判决要件。目前已有的研究关注到了行政协议缔约程序瑕疵应当考量程序的违法程度，并通过公私益衡量分情况作出判决。也有研究通过数据分析考察了合法性审查对行政协议效力的影响。［2］但是，在具体操作上仍未形成共识性的审查方法和明确的程序审查要件。行政协议缔约程序瑕疵审查和行政行为程序瑕疵审查有何不同？缔约程序瑕疵审理中有哪些考量要件？在审查后如何确定合理的判决方式？对以上问题的回答是构建行政协议缔约程序瑕疵诉讼类型化的前提。本文从行政协议缔约程序的特殊性入手，在充分总结提炼司法判例说理论证要件的基础上，试图将行政协议缔约程序瑕疵的类型及判决方式体系化，并归纳缔约程序瑕疵审查的判决理由和法律适用，以此促进行政协议缔约程序瑕疵司法审查的精细化。

二、行政协议缔约程序司法审查的特殊考量

行政协议缔约程序是行政协议制度中重要的控权方式，对于缔约程序瑕疵的审查主要面向协议的行政性展开。在行政协议缔约程序的审查上，首先应当在行政法的框架内寻找依据，遵循以瑕疵程度区分效力后果的思路，结合行政协议缔约程序的特殊性来判断缔约程序瑕疵的后果。

（一）行政程序瑕疵的内在机理

行政法上的“程序”是指行政主体在作出行政行为的过程中所遵循的步骤、顺序、方法、方式以及时限的总和，［3］是作出实体决定所经过的流程。而程序的“瑕疵”是一个广义的概念，主要包括“不合法、不正确、不适当三种情况”，［4］不仅违反程序规则的属于瑕疵，甚至不合理的或违背行政行为目的的程序都可能属于瑕疵的范畴。所以，程序瑕疵按照违法性可以分为程序违法和程序错误。就程序瑕疵的影响而言，程序瑕疵与行政行为效力之间并不存在绝对的对应关系，需要根据个案中的情形与利益衡量作出具体判断，即所谓程序瑕疵的“相对性之效力”。［5］德国《联邦行政程序法》对于程序瑕疵采取了宽松态度，程序瑕疵不仅享受了法律的优待处理，还有机会在事后经由行政机关的补正获得治愈，甚至有可能通过法律的转换而摇身变为合法行为。这些制度设计显然与美国行政法上特别强调的“程序的独立价值”以及“当事人程序权利的保障”等理念大异其趣。所以，不同国家在对程序瑕疵的判断上存在不同的态度，实际是在法治构建中对行政效率和程序权利保障二者进行权衡的结果。一般而言，行政程序瑕疵的法律效果可分为不生效力、违法无效与违法有效，在违法有效中又可以分为可补正、可撤销与无需撤销三种类型。

《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）中明确规定的行政程序瑕疵类型有两种，即“违反法定程序”与“程序轻微违法”，对应的判决方式有确认无效判决、撤销判决与确认违法判决。但是，这一瑕疵类型划分是从判决方式的角度对不同判决的适用情形所作出的列举，并非对程序瑕疵类型的系统分类。所以，行政程序违法的瑕疵样态需要进一步从《行政诉讼法》前后条文以及司法判例中加以总结提炼。按照以违法程度划分瑕疵后果的思路，对于比“程序轻微违法”程度还轻的情形，在《行政诉讼法》中并未明确。本文认为，对瑕疵程度低于“程序轻微违法”以至于不需要在法律上予以评价的，可以归结为“程序错误”。故此，行政程序瑕疵类型应当包含程序严重违法、程序一般违法、程序轻微违法和程序错误四种。

首先，行政程序严重违法是指对于符合《行政诉讼法》第75条中“重大且明显”标准的程序违法情形，应给予其无效的法律后果。虽然该条未将程序严重违法明确列为无效判决的适用情形，但是从目的解释的思路来看，行政行为无效制度是通过否定行政行为效力来建构制约权力滥用、纠正权力恣意的法律机制。有学者认为，在程序独立价值日益彰显的当下，行政行为重大且明显违法当然包括行政程序的严重违法。［6］其次，本文为了将第70条中的“违反法定程序”与严重违法和轻微违法相区分，故称之为“程序一般违法”，对于该情形原则上应当宣布撤销原行政行为，并可以责令重作。再次，程序轻微违法的判决结果是一种对原则上撤销的例外，当程度轻微而且不侵害原告权利的，由于行政行为的结果并无不当，人民法院基于效率的考虑应当判决确认违法并承认协议有效，通过补救来治愈其违法性。最后，程序错误是指诸如误写、误算等没有必要撤销的微小瑕疵，法院一般在审查后采用驳回判决。程序错误作为一种附条件的“视为合法”，应将其严格限定于不具有法律评价意义的程序缺陷中。以上对于行政程序瑕疵体系的归纳反映出我国行政程序瑕疵救济的一般制度设定。而对于注入合意性要素的行政协议缔约程序是否可以完全采取上述标准，以及在审查时需要纳入何种特殊的考量要素，则需要从行政协议的缔约过程切入并加以判断。

（二）行政协议缔约程序瑕疵司法审查的特殊性

作为行政行为的类型之一，行政协议在缔结时需要严格遵循法定的缔约程序自不待言。缔约程序在行政协议法律制度中发挥重要功能，行政协议补充及替代单方高权行为的功能以及形成双方对等地位的功能都需要程序作为支撑。而行政协议缔约程序相较于单方行政行为程序的特殊之处需要首先予以明确。

1．行政协议缔约程序的再界定

“行政合同不同于民事合同，其缔约权限和缔约程序均受到一定规定限制。”［7］缔约程序的严格遵守是确保行政协议成立、生效和实体结果合法正确的前提。然而行政协议“缔约程序”这一概念范畴目前仍不明确，争议主要在于缔约程序和缔结方式的关系问题。缔结方式是行政协议中的特别要求，一般包括招标、竞争性谈判、直接磋商、邀请发价等。［8］有观点认为行政协议的缔约程序是指行政主体与相对人从协商到形成合意的过程，包括要约邀请、要约和承诺，［9］也有观点认为要约承诺程序应当属于缔结方式而非缔约程序，并将缔结方式和缔约程序加以区分。［10］从行政协议缔约行为的整体而言，第一种观点将缔约程序的范畴认定得过于狭窄，仅着眼于协议的成立生效步骤，未将一般行政程序加入协议的缔结过程，而第二种观点将缔结方式置于和缔约程序并列的地位，将会造成救济环节的后果不明，如果将招标、拍卖看成要约承诺，则违反招标程序的协议按照民事合同的规则就属于不成立，无法通过程序瑕疵的后果体系加以判断。

本文认为，行政协议中招标、磋商等缔结方式只是行政法为行政协议设置的特定形式和要求，而其内核实际上仍是双方的合意过程。而“缔约程序”应当是广义的概念，包括了行政协议缔结时应当遵循的步骤、顺序、方式和时限等内容。所以缔约程序与缔结方式是前者包含后者的包含关系，而非并列关系。行政机关负有遵循法定的程序和方式缔结协议的义务，若违反了行政协议的缔结方式，如应当采取招标方式而未采取，将会侵害竞争权人的权益和公共利益，应当认定为行政诉讼法上的“违反法定程序”，如此才能对协议相对方的权利进行无遗漏的保护。这种思路也得到了司法实践的印证，法院在审查行政协议的缔结环节时，一般不会区分缔结方式和缔约程序，而是将是否遵循行政协议的缔结方式作为程序合法性审查的要件。

除了行政行为作出的一般程序要求，部分专门针对行政协议所作的规定中也设定了在行政协议缔结阶段行政机关应遵循的特别程序义务，如《湖南省行政程序规定》将批准和会同办理程序作为行政合同的生效要件。《南京市政府合同管理办法》还规定政府合同在缔结时应当遵循对相对方的履约能力评估审核、调查相对方资产，以及审查政府合同的合法性等程序。这些规定也在《行政协议司法解释》第13条“行政协议未履行内部报批程序的应当确认该协议未生效”中得到进一步强调。从以上规定可以看出，行政协议缔结时的内部程序是通过上级对下级的纵向监督与同级政府部门之间的横向制衡从而达到行政自我规制的效果。所以，内部批准程序应当被作为判断行政协议效力的重要程序内容。

综上，本文所称的“缔约程序”的范畴包括三个方面：一是行政协议的缔结方式要求，如招标、拍卖等；二是行政法上行政行为作出的一般程序要求，这是所有行政行为作出时都必须遵循的，如公告程序、回避程序、说明理由程序、听证程序等；三是行政协议的特别程序要求，如征收补偿协议中基于保障特定相对人所设定的程序义务，或者国有土地使用权出让协议中主管部门的审批程序。以上三种类型的程序要求共同组成本文所指的缔约程序概念。

2．缔约程序的评价结果直接影响协议整体判断

由于行政协议是一个系列行为，［11］故对行政协议缔约程序瑕疵的审查与单方行政行为程序瑕疵审查的最明显不同之处在于，行政协议程序瑕疵审查中实际包含了两类对象：一是动态交互的缔结协议的行为，二是静态存续的行政协议。在行政协议订立过程中，法律法规为部分协议缔结设定了竞争程序、确权程序等前置程序。如果相对人因协议违反缔约程序而请求法院确认行政协议无效，势必需要根据协议缔约行为的瑕疵程度来判断协议的效力，那么，协议的缔约行为能否作为独立的评价对象呢？

《行政协议司法解释》第10条和第11条规定了行政机关对协议订立程序合法的举证责任以及法院对订立程序的合法性审查义务，这是在传统合法性审查思路下的一贯操作。与此相一致的是，在指导性案例“安吉展鹏金属精密铸造厂诉安吉县人民政府案”中，法院指出一方面要审查缔约行为的合法性，另一方面也要审查协议本身的效力状态，［12］即双重审查、双重裁判原则。由此似乎可以认为，行政协议订立行为应当被单独审查。然而，在单独审查订立行为时，如果认定缔约程序瑕疵产生了应当撤销的后果，那么此时应当仅撤销该瑕疵的订立行为。但是，行政协议本身在经过双方合意成立生效后具有法律效力，对订立行为的撤销不能理所当然地认为协议因此而被撤销或因此失去效力。［13］此时如果仅撤销订立行为而协议仍有效，那么在法律上就会造成双方仍有义务履行一份违法协议的尴尬局面。故此，本文认为，法院应整体审查行政协议，缔约行为的合法性后果要反映在协议整体的评价之中。正如有学者所言，行政协议中缔约行为是否合法仅属于协议效力的一个判断要素，并不能单独成为司法审查与裁判的对象。［14］而且从后果上看，缔约程序违法的后果也要通过协议的效力判断来体现。对于缔约行为和行政协议本身的关系的论证意义在于，将行政协议视作一个整体而非割裂地去审视，能够将程序瑕疵的后果判断最终归结于行政协议的合法性和效力判断之上，从而使双方协议法律关系中权利义务得到妥善解决。这也是行政机关程序监督和维护相对人权益的共同需要。所以，行政协议缔结过程中的程序行为不能被单独评价，而是应当被协议整体审查所包容。

3．法院在行政协议缔约程序审理中的特殊考量维度

行政协议与单方行政行为的属性差异，以及立法对行政协议缔约程序后果规定的不明确，使得法院在个案裁判上相较于单方行政行为程序审查，需纳入更多的考量维度。第一，《行政协议司法解释》中列举的有名协议都存在于授益性的行政领域，与传统单方行政行为相比，行政协议运用的事项范围具有明显的授益性属性，因此，对授益性的行政协议缔约程序审查显现出与负担性行政行为不同的特征，对于行政协议的效力否定需要纳入更多的考量标准。一方面，现代法治国家的广泛给付义务使得个人对授益性行政行为存续的依赖性越来越强，信赖利益的保护要求也越来越重要。所以在适用条件上，基于对相对人的权益保护，对授益性行为的撤销应当设定比负担性行为更为严格的条件。另一方面，在处理效果上，若通过撤销判决纠正行政协议的程序违法性，将可能与预设的协议目标背道而驰。例如，在政府特许经营协议中，协议涉及的事项往往关乎国计民生，一旦撤销协议会造成公共服务的中断和对相对人给付的消灭，同时会严重损害相对人的信赖利益。［15］所以，在行政协议中撤销判决的适用应当平衡协议的授益性、对行政程序的合法性监督和撤销协议后所保护的第三人利益与公共利益。第二，在法律适用上，法院可以参照民事法律规范中有关民事合同的规定审理协议案件，使得民事合同的效力状态和无效的认定标准可以被用于判断行政协议的效力。民事合同的效力状态包括无效、可撤销、效力待定和有效，而且对民事合同的无效标准可以在多大程度上准用于行政协议缔约程序的审查也存在争议，两套规范体系的交织也进一步增加了协议程序瑕疵审查的复杂性。故此，需要通过总结现有判决，以探寻行政协议缔约程序审查的具体说理思路。

4．行政机关程序违法责任与缔约过失责任的竞合

由于行政协议是行政机关与相对人合意一致订立的，尤其是在双务合同中，缔约相对方基于对行政机关的信任而进入契约关系，如果由于行政机关的错误而使协议无效或被撤销，此时的重点在于对相对人信赖利益的损失如何赔偿的问题。正是因为协议缔约程序是行政程序义务和协议先合同义务的交集，此时行政机关应当承担的责任实际上是缔约过失责任和程序违法责任的竞合。有学者指出，行政机关超越缔约规则、违反缔约义务给当事人造成损害而应当承担的法律责任为缔约责任。［16］

民法上的缔约过失责任指在合同的订立过程中，一方违背诚信原则等先合同义务造成相对人的损失时，对损失应当承担的损害赔偿责任，正如耶林指出，“如果不想使任何缔结合同的人都要承担成为他人疏忽的牺牲品的风险，那么不仅仅合同的存在，而且合同的产生过程也应当置于过失规则的保护之下”。［17］而行政协议缔约过失责任指行政协议的缔约行为因违反行政诉讼法相关规定或不履行法律规定的义务，被确认无效或被撤销时对相对人的信赖利益所产生的责任。我国《行政协议司法解释》回应了行政协议缔约程序瑕疵中产生的损害赔偿问题，其中第15条规定：“因被告的原因导致行政协议被确认无效或者被撤销，给原告造成损失的，人民法院应当判决被告予以赔偿。”通过缔约过失责任的视角可以将该条规定解释为三个方面。一是行政机关的无过错责任。行政机关作为享有公权力的主导机关，对于协议订立的实体及程序条件要求更为了解，注意义务要求更高。如在因未取得批准导致行政合同不成立、无效、被撤销或确定不发生效力时，尽管行政主体可能没有过错，但仍应当承担缔约过失责任。二是如果相对人不具有缔约资格或者该缔约程序瑕疵是协议相对人明知的，则不能产生行政机关的损害赔偿责任。三是损害赔偿的范围是相对人的信赖利益，包括协议相对人的直接损失和间接损失，排除预期利益的损失。所以，法院在审理行政协议缔约程序瑕疵的责任承担时，应当引入缔约过失责任来认定行政机关的赔偿范围。

三、行政协议缔约程序瑕疵的判决检视

行政协议缔约程序瑕疵的司法审查具有超越了一般行政程序瑕疵的多维考量。这些特殊考量要件源于行政协议的特性，其与单方行政行为程序瑕疵体系之间的龃龉也在司法审查中进一步凸显。上述协议缔约程序的特殊性毕竟是一种理论上的论证，而这些特殊性是否已经被嵌入行政程序瑕疵的后果判断体系中，以及在多大程度上被司法机关所确认，则需要从司法实践中加以总结。

（一）行政缔约程序瑕疵判决的现实图景

通过梳理行政协议缔约程序瑕疵的司法裁判可以发现，该类案件在实践中争议较多，而且从上诉案件数量居高不下也可以看出该类案件在判决后并未很好地达到实质性化解争议的目的。法院在该类案件中的判决主要有确认协议无效、撤销协议、确认协议违法和认为程序瑕疵不影响协议合法性四种类型。

1．确认协议无效的认定情形与理由总结

对于行政协议的缔约程序瑕疵，有法院在对瑕疵程度进行审查后判决行政协议无效。该种判决集中于协议缔结未经公平竞争程序选择相对方的情形，在其他类型的程序瑕疵中极少出现。在政府特许经营协议和政府与社会资本合作协议的缔结中，以招投标程序为代表的公平竞争程序是协议缔结的前置性程序，也是公共资源配置中的基本原则，目的在于通过竞争确保甄选出最优的相对方，从而保证协议的履行和公共利益的实现。行政协议未经招投标程序时，法院的论证思路基本遵循了《行政协议司法解释》第12条规定的协议无效认定的两条路径。一是依照行政行为无效的模式，认为公平竞争程序是法定的必经程序，缔结行政协议而未履行该程序无法保证相对方的最优性，也严重损害了竞争权人的合法权益，因此该情形属于重大且明显违法。如在“灵石公司案”中，二审法院认为行政协议的订立未经法定招标程序，依法属于无效行政协议。［18］这也是基于程序违法的严重程度作出的判决。二是通过合同无效的模式，将违反公平竞争程序的情形参照适用民法规范中“违反法律、法规的强制性规定”的转介条款，认为违反该规定的协议无效。按照通说理解，此处的强制性规定仅指效力性强制性规定而排除管理性强制性规定。如在“凌志环保股份有限公司与登封市住房和城乡建设局、登封市人民政府特许经营合同纠纷案”中，［19］法院认为该工程项目必须进行招标。故原被告签订的《特许经营协议》因违反《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，根据《中华人民共和国合同法》第52条规定应认定无效。也有法院认为，采取政府常务会议讨论来确定协议相对方的，同样属于违反强制性规定。［20］

然而，并非所有的法院都将未经招投标程序缔结的行政协议赋予无效的法律后果，维持协议效力的思路同样得到了一些法院的支持。一种理由认为招投标程序的规定不属于效力性强制性规定，如在“武汉昆仑燃气有限公司案”中，法院认为招标投标的程序要求属于管理性强制性规定，故不能因此认为协议无效；［21］另一种理由认为违反该程序不属于重大且明显违法的无效情形。在“新山新能燃气有限责任公司案”中，二审法院认为该协议的程序违法，应当通过撤销解决，协议未经撤销仍有效，违反招投标程序并不必然影响协议的效力。［22］以上对于协议效力认定分歧主要在于是否可以将未经招投标程序认定为重大且明显违法，以及规定了招投标程序的规范是否属于效力性强制性规范的要件判断之上。行政协议效力认定的二分立场现象反映出该情形下司法机关享有一定程度的解释空间，以及在程序监督和维护协议效力之间的价值权衡，但是要件判断标准的模糊性是导致在类案中产生判决分歧的重要原因。

2．撤销协议的情形与理由总结

从案例检索的结果来看，撤销判决在行政协议缔约程序瑕疵判决方式中的比例较小，主要集中于房屋征收补偿协议中。针对协议所涉及的房屋在没有经过主管机关的认定就签订房屋征收补偿协议的，法院认为该程序违法属于一般违法，故应当撤销协议。如在“温州市瓯海区人民政府郭溪街道办事处与翁国栋案”中，法院认为，根据房屋征收相关法律法规要求，房屋征收决定前应当由有关部门对未经登记的建筑进行调查、认定和处理，并以该程序作为补偿与否的判断依据。该案中争议的未经登记建筑没有经过法定职能部门作出认定，故签订协议的程序违法，应当判决撤销行政协议。［23］此外，还有的法院将缔约过程中双方未形成合意解释为程序违法，从而判决撤销协议，如在“启东市汇龙镇人民政府与陈平、李真芬撤销协议案”中，二审法院认为行政机关采取胁迫缔约的方式，使对方在违背真实意愿的情形下签约，案涉行政协议的签订存在行政程序违法、协议的部分内容系上诉人单方添加等违法情形，既属于民法上的可撤销合同情形，也属于行政协议程序违法，依法应予撤销。［24］

以上案例中，法院在审查程序瑕疵后认为该程序违法的程度不属于“重大且明显”违法，而是缔约程序中的一般违法事项，即根据《行政诉讼法》第70条判决撤销。在法律适用上，由于撤销该行为是对于行政机关履行法定程序的监督，故应当适用行政法律规范中的撤销判决条款。而民事合同的可撤销情形主要限于意思表示不真实自由，侧重于缔约过程的合意性的保障，二者的规范设定目的不同，所以不应在行政协议缔约程序瑕疵审查时准用民事合同可撤销条款。

3．确认违法判决的情形与理由总结

确认违法判决是缔约程序审查中最为常见的判决类型，指的是行为虽然不合法但是依旧可以存续。［25］目前司法裁判中确认违法判决主要基于两种思路作出。

其一是情况判决，即认为协议缔约程序瑕疵虽然属于依法应当撤销协议的情形，但撤销行政协议会导致公益受损，所以在不撤销的情况下维持协议的效力。由于政府特许经营协议项目对公益影响巨大，在纠纷处理中较多出现情况判决的结果，确认违法的情形可以归纳为未经招投标程序和重复授权两种情形。一是未经招投标程序。在“德惠市永盛兄弟公司案”中，市住建局未经公平竞争程序直接与永盛公司签订协议并授予特许经营权，属于违反法定程序。法院在衡量公共利益和当事人利益后确认该行政协议违法。［26］二是重复授权。在一些案件中，行政机关先将某区域的特许经营权授予一方主体，后又将该特许经营权重复授予另外的主体，实际上一个项目中存在两份特许经营协议。就其中的法律关系而言，后一个协议属于违法应当撤销的情形，但是考虑到撤销的损失，法院会酌情作出确认违法判决。如在“南阳华润燃气公司案”中，［27］南阳市住房和城乡建设委员会与原南阳郑燃燃气有限公司签署的特许经营协议尚在有效的履行期内，但区住建局又与中燃燃气公司签署特许经营协议，协议的经营范围与前一协议存在重合，侵犯了原告的独占特许经营权，具有违法性。但是考虑被诉的协议已经履行，燃气管道已经实施铺设，在多数乡镇已经实现了通气供气及用户用气，中燃燃气公司为实施特许经营协议已经投入较大的成本，如果撤销势必损害公共利益。综上，法院认为被诉行政行为违法，但存在不宜撤销的法定情形，故确认后一个协议违法。同样，在“英德市政府与英德市英红工业园管理委员会特许经营协议案”中，［28］法院的认定思路基本相同，而且强调了在前后两个协议都有效的情况下，不能让相对方承担不利后果，而是应由行政机关承担违法责任，故确认协议违法。除政府特许经营协议之外，确认违法判决在征收补偿协议中出现的比例也较高。如在“许冬林诉湘潭市雨湖区优化人居环境事务中心”案中，法院认为，国家征收土地需要在依照法定程序批准后，由县级以上人民政府予以公告并组织实施，本案的被告未经审批先行与协议相对方达成安置补偿行政协议，系程序违法。但撤销行政协议不利于保障被征收人的既得利益，也与维护公共利益的目的相违背，故判决确认协议违法。［29］

其二是程序轻微违法。在程序轻微违法且不对原告权利产生实际影响时，应当采取确认违法判决。如在“徐飞龙案”中，［30］原被告共同选定评估机构对采石场的房屋、装修、设备基础及附属物进行清点核实和测绘，在此基础上就房屋及其附属设施拆迁补偿达成《集体土地非住宅用房拆迁协议》，程序基本正当。但在涉案行政处理过程中，没有证据证明被告履行了对评估价格的告知、送达义务，侵害了原告的知情权，未履行正当程序原则，应确认签订协议程序违法。最高人民法院也曾在判决中指出，对于未取得征地批准先行征收的情形，如果被告在起诉前已经获得征地批准的，应当采取确认违法判决而非否定协议效力。［31］

综合司法解释和上述案例的情形可知，对于行政协议程序瑕疵作出确认违法判决的主要标准有二：一是个案中公共利益与原告利益的权衡，在撤销行政协议所损害的公共利益大于所保护的原告利益时，方可作出确认违法判决；二是在“程序轻微违法”的情形中，对该程序的重要性以及原告权利的影响性加以判断，案例中可以被认为属于“非重要程序性权利”的情形，包括公示程序违法和缔约时未经批准但事后已获批准的已补正情形等。

4．缔约程序瑕疵视为合法的情形与理由总结

作为行政机关和相对人双方合意一致的产物，相比于单方行政行为，行政协议在效力审查和判断上呈现出更强调尊重协议效力的特征。在这一思路下，法院在对程序瑕疵审查后如果认为该瑕疵不具有法律评价的意义，则会选择通过将协议视为合法来维持协议效力。如在“安徽吉诺公司与潜山县国土资源局案”中，出让人发布挂牌公告出让国有土地使用权，竞得人按照要求履行了其作为竞买人所履行的全部义务，在挂牌程序完成后，被告主张挂牌程序违法从而不与原告签订协议。法院认为，该种程序的瑕疵不能免除行政机关签订协议的法定义务。［32］挂牌程序属于协议缔约程序之一，该案在程序合法性审查之外增加了相对人信赖利益保护的维度，使得对相对人的保护更加周全。在“潍坊市高新区管理委员会与刘全福等土地出让行政协议纠纷再审案”中，法院审查后发现土地出让协议的订立中存在未批先征的情形，但是该程序的违法性可以通过追认以及补办征地审批手续予以补正，此时该行政协议的效力可不受程序瑕疵的影响。［33］

除此之外，在一些情况下法院从“缔约程序与协议的关联程度”入手来论证行政协议的合法性。提出这一要件的理由在于，行政协议案件中审查的对象不仅是一个框架协议，除了作为主合同的框架协议，在政府特许经营项目中还包括一系列诸如建设施工协议、融资协议、项目运营协议等从合同，组成了一个由众多合同组成的协议束。一般的行政程序要求只存在于公法属性较强的主合同的缔结之中，而对于后续为履行主合同所缔结的、较多体现民事属性的从合同则不受该程序的约束。故此，在协议程序瑕疵程度认定前，首先需要判定案涉的争议协议到底是主合同还是从合同，以及存在瑕疵的程序与该协议之间的关联程度。法院在某些案件中认为行政协议的缔约中虽然违反了法定程序，但是该程序与案涉协议的关联性不大，不是案涉协议所应遵循的程序要求，进而认定协议合法有效。如在“哈尔滨长恒公司与安达市政府合同纠纷案”中，法院指出合同性质应根据合同权利义务内容予以认定。在特许经营项目的实践中，存在“名为特许经营实为垫资施工”的情况，合同中仅有建设施工内容而无项目经营内容的合同应认定为施工合同而不是特许经营合同，案涉的协议应适用建设施工合同相关法律规定来确定合同当事人的权利义务关系，对协议的效力判断不能适用未经招投标程序应当无效的条款，故协议合法有效。［34］同样，在“重庆阜东科技发展有限公司与贵州省荔波县人民政府特许经营行政协议及行政赔偿上诉案”中，［35］荔波县人民政府与重庆阜东公司签订的意向协议等三份协议虽在文本名称和内容约定中涉及了特许经营权，但协议实质是天然气项目前期合作的意向性约定，并非授予政府特许经营权的协议，且其中涉及的特许经营权取得条件均处于不确定状态，故重庆阜东公司并未实际取得荔波县境内的天然气特许经营权。但是在三份行政协议中双方就前期工作及取得条件达成合意，故协议合法有效。可见，在以上两个案例中缔约程序的瑕疵对于协议合法性和有效性均不产生影响，判断协议缔约程序瑕疵的后果时首先要看程序要求是否为缔结该协议所设定。而且，即使行政协议束中的某个协议被确认无效，其他与其可分的、可以独立存在的协议效力也应当分别进行判断。

（二）缔约程序瑕疵审理现状的评价

对以上案件的梳理大致能够描绘出司法实践中认定行政协议缔约程序瑕疵的基本状况，但是纵观法院在说理部分的认定理由，对于该类案件的判决也存在可检讨之处。首先，行政协议程序瑕疵的判断未能充分体现行政协议的特殊性。从目前的判决理由来看，法院在审理行政协议缔约程序瑕疵时主要还是遵循行政程序瑕疵的判断思路。但是行政协议作为一种双方行为，不能简单地套用单方行政行为的审理模式。单方行政行为程序监督的目的在于纠正行政机关的违法给相对人带来的不利后果，而行政协议双方根据合意达成协议之后，如果还是按照原有的以撤销之诉构建程序瑕疵的后果体系，不仅会导致相对人所投入的成本归于消灭，而且协议的无效或撤销也将最终导致公共利益的损害，行政机关对相对人的赔偿也势必会提升行政成本。所以，行政协议程序瑕疵判断的特殊之处就在于平衡协议程序监督与维护相对人的协议利益这两大价值。德国在制定行政程序法时，以公法契约的存续以及保护当事人信赖关系为前提，在行政协议的无效判断上“仅对当事人信赖关系不值得保护的情形，以限定列举方式，明定行政契约无效事由”，［36］在其他情形下则尽量维持协议效力。这一立法思路启示我们在行政协议的程序审查上应当更加重视行政协议中信赖利益的保护和行政协议无效判断的条件限制。

其次，司法审查的要素缺少明确的判断标准。法院在审理缔约程序瑕疵的行政协议案件时，考量了程序的重要性、程序瑕疵的程度、对当事人权利的影响性、缔约程序与协议的关联性、公共利益与个人利益的权衡、程序价值与信赖利益的权衡、监督行政机关与维护协议效力之间的权衡等方面。但是由于法院对于特定程序要件的后果没有明确标准，导致类案判决的差异极大，例如，仅对于政府特许经营协议中的“未经招投标程序”这一程序瑕疵，就有确认无效、撤销协议和确认协议违法三种不同的判决结果。而且总体看来，确认违法判决的比例较高，以公私益冲突的衡量作出的确认违法判决实际上变相承认了“违法但确符合公益”的情况可以存在，为公益的扩大解释提供了可能的空间。加之法院在判决中要求的补救措施较为笼统，没有进一步明确执行期限、方式或数额等要求，使得争议很难获得实质性化解。虽然法院在个案中享有裁量空间，可以根据个案的具体情况来判断协议裁判后果，但是也应当严格遵循程序瑕疵判断的要素来论证，将个案背后的法律适用和案件的特殊考量在判决说理部分详细说明，并将行政协议的特殊属性纳入考量范畴。

最后，法律适用的范围和方式不明确。行政协议既可以适用行政法律规范，也可以参照适用民事法律规范，这是行政协议的特性使然。然而，上述判决中在认定协议无效时，有的法院按照行政行为的无效标准，有的按照民事行为的无效标准作出判决。由于无效判决是对行政协议最为严厉的制裁形式，所以在认定行政协议无效时应当严格明确法律适用的范围和顺序。在行政法律规范的适用中，对于缔约程序瑕疵能否属于“重大且明显”要件，法院在认定中缺乏细化的标准，导致裁判冲突；而通过民事法律规范认定协议无效的思路，与缔约程序的合法性监督目的是否契合也存在争议的空间。故此，应当在总结实践的基础上，结合行政协议的特殊性构建行政协议缔约程序瑕疵的司法审查方法，以实现判决的精细化。

四、行政协议缔约程序瑕疵的判决要件优化

行政协议中行政机关和协议相对人合意维度的嵌入，以及行政协议目标指向的极强公益性，使得协议缔约程序审查需要纳入更多的考量要件，方能实现协议程序瑕疵审查的裁判正义。故此，针对上述缔约程序瑕疵判决界限不明的情形，应当分类细化各项判决类型的构成要件和适用情形。

（一）确认无效判决：原则平衡下限缩协议无效情形

行政协议中合意要素的纳入，导致其存续力比单方行政行为更强。［37］虽然在依法治国、依法行政原则下，任何行政行为的作出均毫无例外地不得违反程序规定，但这不代表行政行为一旦违反依法行政原则，该行政行为便只有归于无效或予以撤销的结果，行政诉讼法上针对违法行政行为所设计的多元法律效果无疑是最明显的体现。而且，从行政协议的目的导向来看，行政协议的有效履行能够直接或间接有助于公益，因此原则上应尽量避免使协议无效。故此，行政协议缔约程序瑕疵的审查规则设计必须考量法治国家的实质正义要求和法安定性原则，［38］在个案中将各原则进行价值权衡。法安定性原则的要求主要在于两个方面：一是现存的法律关系避免受到公权力的随意侵扰；二是法定权利义务的安定性。［39］这一原则性要求在行政协议纠纷解决中体现得尤为明显。例如，政府特许经营协议所涉及的公用事业项目需要大量的投入，一旦协议被认定为无效，将会使行政机关和相对人的合作归零，严重影响生产生活；且法安定性原则的关键就在于法律的秩序价值以及因此产生的信赖利益保护，［40］如果因行政机关在缔约过程中违反程序规定就导致行政协议无效，将严重损害协议相对人的信赖利益并限制行政协议的推广应用。所以，行政协议既经当事人合意而成立，在符合法定要件下，相对人的信赖和协议的存续应受到较高的保护，［41］应将行政协议无效的情形严格限缩。

无效的程序行为应当限于程序违法中的极端部分，如行政行为不表明行政主体、法律规定必须采取书面形式但不提供书面形式和作出行政行为前不为当事人提供申辩和听证的机会等。［42］在行政协议无效的实际认定上，作为无效要件的“重大且明显违法”是一个相当严格的标准，实践中真正能达到该标准的情形很少。而且，无效判决和撤销判决的最终结果都是协议失去效力，但是行政协议在经过有权机关依法定程序撤销前，其效力是始终存在的，这一区别其实是将否定协议效力的判断权交给法院，并且给予相对人选择救济方式的合理空间，更能体现对行政协议纠纷的灵活处理方式。《行政协议司法解释》中规定了相对人有权提起撤销行政协议的诉讼请求，实质上就是授权相对人来选择对自身最有利的救济方式。如果相对人对实体决定无异议，否定协议效力再重开缔约程序是对行政资源的极大浪费。除非该程序瑕疵严重损害公共利益，否则应当尊重协议相对人或第三人的选择权，通过撤销而非无效解决程序瑕疵。所以，基于协议安定性和依法行政原则的平衡，应当仅将通过形式审查就足以判定重大且明显违法的缔约瑕疵认定为无效行政协议，从而达到限缩协议无效范围的效果。行政协议之所以具有公定力，是因为要保护相对方和一般公众的信赖。而对于缔约程序重大且明显的瑕疵，如果该程序瑕疵达到了在行为的外观上、客观上一目了然的程度，判定其无效也不至于损害相对方和一般公众对行政协议的信赖。所谓“重大”应当是程序的严重违法将会导致实体结果的违法与不正确，并严重影响或损害相对人的程序和实体权利；而“明显”的要件强调的是行为的瑕疵“如同写在额头上一样明显”，［43］指的是根据一般人的理性判断即认为违法的情形。在行政协议无效的认定上，应当遵循以下思路。

其一，如果特定的法律法规规定了行政协议缔结过程中违反某些程序时协议应属无效，则直接适用该特殊规范认定协议无效。例如，在国有土地使用权出让协议中，为了明确协议缔约程序违法的后果，最高人民法院发布了《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，其中规定了未经批准以划拨土地作为投资订立合同的应当认定合同无效的情形。

其二，在协议程序瑕疵的法律后果上，如果除无效这一种后果之外还有其他的解释结果，则不能直接作出确认无效判决。只有缔约程序违法的程度显然符合行政诉讼法中“重大且明显”的严重违反法定程序的情形时，才应当认定协议无效。否则，当存在多种法律后果的解释和裁量空间时，应当考虑尊重协议效力和双方协议关系的存续的裁判结果。

其三，认定协议无效的范围应当尽可能明确。从域外的行政协议瑕疵后果来看，德国行政程序法上对于行政协议瑕疵仅赋予“无效”和“违法但有效”两种效果，［44］该规定蕴含了两层意义：一是行政协议的法律效果唯有“无效”一种制裁种类，即所谓的“单一瑕疵法律效果”；二是行政协议的无效事由采取列举规定，行政协议在有《联邦行政程序法》第59条所罗列的违法情形下才属于无效，反之仍属有效。所以，德国行政协议的无效判断遵循的该种严格立场，是立法者折中法治国家“依法行政原则”及“契约严格遵守原则”之立法形塑自由行使的结果。［45］在我国法律法规对行政协议无效情形缺少明确列举的情况下，应当通过司法经验总结归纳出缔约程序瑕疵中认定协议无效的典型情形，以作为后续司法审查的指引。至于何种程序瑕疵应导致协议无效，取决于所违反程序规定的内容、目的，尤其是其所保护的对象。当瑕疵的种类及程度已经达到服从国家行为的义务在客观上不再可以期待，以至于对行政决定的正确与合法性有重大且直接的影响时，则必须拒绝承认国家行为的有效性。［46］

（二）撤销判决与确认违法判决的区分：细化区分标准

在将无效的协议情形排除之后，需要通过程序违法的程度来判断该协议属于一般违法还是轻微违法，并决定采取撤销判决还是确认违法判决。虽然二者都是对被诉行政行为一定程度的否定和对原告诉讼请求的回应，但是撤销判决是对行政协议效力的否定，而确认违法判决仅是对其做违法性评价而不否定协议效力，所以二者对相对人的影响程度存在明显差别。该环节可以从程序重要性、权益影响性和结果影响性三个要件展开。

1．界定主要程序与次要程序

行政协议缔结中不同程序的重要性差异直接影响了该程序出现瑕疵时的后果。在行政程序违法撤销判决的认定上发展出了“程序重要说”，即“根据遗漏或形式上违法性对决定的影响而定”。［47］按照缔约程序重要性的不同可以将缔约程序分为主要程序和次要程序。［48］例如，在政府特许经营协议中，法律法规设定了行政机关在缔约过程中必须采取招投标的程序义务，该程序体现了宪法上的平等权，也是公私协力中维护公共利益的重要规则，只有通过正当程序遴选出的相对人才能享有与行政机关缔约的正当资格，如果行政机关没有经过招投标程序直接与相对人签订协议，就将严重侵害竞争权人的权利并对公共利益造成威胁，故该情形属于主要法定程序。而若该瑕疵仅是对竞争程序中的一些程序要素的违反，例如招投标结果的送达时间迟延等，则应当属于违反次要程序。行政协议缔约环节违反主要程序和次要程序的后果不同。由于主要程序自身蕴含了实现参与性统治、程序理性和人道性等效能，［49］《行政诉讼法》中“违反法定程序”一般是指违反主要法定程序的情形。而违反次要程序时程序的独立价值未必落空，可以在撤销判决之外采取补正的方式加以弥补，从而实现形式合法的结果。所以，违反主要程序的应结合其他要件判断是否撤销，违反次要程序时可以考虑判决确认违法。

2．考察对权利的实际影响

行政程序制度功能的最终实现有赖于行政主体程序义务的履行与相对人的程序权利的落实，所以行政程序违法的命题实质上是对相对人程序权利的侵害。［50］故此，在缔约程序瑕疵程度的判断上，对相关主体权益的实际影响就成了重要的判断标准，也是相关主体对程序提起诉讼的权利基础。行政协议缔约环节的相关主体包括协议相对人和协议第三人，而受侵害的权利既包括实体性权利，也包括程序性权利。实体权利指协议目的实现的利益、确保协议内容合法准确的要求以及对行政机关的信赖利益。但是，如果相对人明知缔约程序违法仍然与行政机关签订协议，则相对人的权利和信赖利益不值得保护。而程序性权利不仅具有保障实体性权利的工具价值，而且具有保障当事人在缔约过程中受到公正、有尊严对待的独立价值。缔约程序中协议相对人的程序权利包括参与权、听证权、知情权和表达权等，行政协议第三人的程序权利包括招、拍、挂程序中竞争权人的公平竞争权，以及被征收不动产的用益物权人等在协议缔结中的参与权和意见表达权等。

故此，如果缔约程序的瑕疵对相关主体的实体或程序权利产生实际影响，则该程序瑕疵属于一般违法，应当判决撤销；如果对相关主体的实体或程序权利不产生实际影响，则该瑕疵在程度上属于轻微，可以判决确认违法。

3．区分程序瑕疵对结果的影响

行政程序是保证结果正当的重要方式，行政法对行政机关合乎程序管控的任务，目的就在于经由程序达成正确性担保。［51］在上述案例中，法院也将对缔约结果的影响作为是否撤销协议的重要依据。缔约程序瑕疵对结果的影响程度可以从以下两方面加以判断。

其一，判断行政机关程序义务与争议协议的关联性。如果行政协议的特别立法只是笼统地设定了协议缔结中应当遵循的程序义务，但是争议协议属于框架协议的执行性协议或其他对于程序要求尚未如此严格的协议，则应当认为程序义务与该协议不具备明显关联性，不影响协议的效力。

其二，判断程序瑕疵与缔约结果之间的因果关联。缔约程序瑕疵的违法程度需要根据对实体结果的影响性来判断，“如果遵守这种程序也不会对行政行为决定产生任何影响的话，那么一个行政决定不得因违反一个有关形式与程序的规定而被宣布无效”。［52］德国《联邦行政程序法》也遵循同样的思路，规定了不属于无效的行政行为虽违反程序，但是显然不影响实体决定时不能因此撤销。从程序经济的角度而言，如果撤销行政协议并命令行政机关重做也会得到相同的结果，那么此时应当认为缔约程序违法。但是，如果缔约程序的重新进行会导致缔约结果的改变，如重新进行招投标程序会导致招标结果的改变以及缔约相对方的变更，则属于严重违背程序义务和侵害程序利益，此时应当撤销行政协议。

（三）情况判决的标准：利益衡量与损失补救

对于因撤销行政行为导致公共利益重大损害而采取确认违法判决的情形，又可被称为情况判决。在情况判决的发源地日本，最初设置情况判决时考量的因素一是尊重既成事实，二是维护公共利益。然而，由于情况判决是牺牲法治原则与原告权益来换取公共利益的制度，若运用不当则会导致撤销诉讼的功能丧失，故在适用时应当秉持严格限制和谨慎适用的态度。针对缔约程序违法案件中情况判决的滥用，需要从以下两个方面细化情况判决的适用条件。

1．优化利益衡量环节

由于撤销行政协议在后果上会导致行政协议法律关系消灭，因此存在损害公共利益的可能，需要引入利益衡量环节，考量原告损失、赔偿范围和补救方法等，在公共利益损害和原告权利保护之间作出衡量。利益衡量环节的关键在于“公共利益”和“重大损害”两个要件的判断。其一，为防止对公共利益概念解释的不确定性，可以从公共利益的公共性、利益的重要性和利益的现实性三个方面对其加以界定。而且法院应在说理部分详细说明撤销协议损害的是公共利益抑或是第三人的个人利益，［53］第三人的个人利益也应当列入所衡量的利益次序，在国家利益、公共利益和个人利益的冲突中实现最大限度的兼顾与平衡。［54］其二，在“重大损害”的认定上应当由法院进行合理的裁量，严格把握重大的标准，不得进行扩大解释。［55］可以在重大损害的判断上纳入履行状况的考量，对于尚未履行的行政协议，可以采取严格的依法行政立场，通过撤销协议使协议的效力消灭；对于开始履行或履行完毕的协议，则应以维护公益为原则，在个案判断中尽可能维护协议的效力，并通过确认违法判决纠正行政机关的行为。对我国台湾地区影响深远的ETC判决同样体现了这一思路，该案判决指出情况判决一方面是法治主义与私权保护，另一方面是既成事实与公共利益。只有在二者冲突的情况下才能适用情况判决。ETC案中相关设施的建设尚处于初步阶段，对公共利益影响不大，故不能采取情况判决。［56］该判决就是因行政协议的履行仅为初始状态而不能认定为公共利益重大损害。

2．强化补救措施

确认违法判决仅是对行政协议合法性作出的宣告，相对人的诉求没有得到满足，并未实质地解决争议，需要法院在判决中进一步明确具体的补救措施，以达到双方诉讼利益的平衡。［57］由此，需要将补正判决作为确认违法判决的必要补充。域外的情况判决中一般将补救措施作为必要条件，确认违法判决实质上是一种附条件的行政判决。［58］我国《行政诉讼法》在规定确认违法判决补救措施时采取的是“可以”而非“应当”的表述，这也是导致判决中的补救措施不到位的重要因素，严重影响了相对人的权益实现。为此，法院在对行政协议程序瑕疵作出确认违法判决时应当尽可能地要求行政机关采取补救措施以修复行政协议的违法性，并明确相关补救措施的内容和方式等。需要注意的是，在程序瑕疵案件中，有部分行政机关将补救措施片面理解为形式上的补足程序手续，这违背了情况判决的制度初衷，间接助长了行政恣意。补救措施应当是对相对人所受的不利益的补救和损失的补偿，如此才能通过补救措施的实质化来实现原被告双方的利益平衡。

（四）其他判决方式：行政协议中的驳回判决与确认未生效判决

1．驳回诉讼请求判决

在法院对缔约程序瑕疵作出审查之后，一般应当根据程序瑕疵的违法程度对协议效力进行判断。但是，若在审查后发现该瑕疵不会对权利产生损害以及不对缔约结果产生影响时，或者该瑕疵已经被行政机关补正的，应当驳回相对人诉请协议无效或者撤销协议的请求。其一，当行政协议案件中争议的程序瑕疵属于程序错误时，应当在捍卫程序价值与救济成本之间作出衡量，将不影响实体结果的程序错误有条件地视为合法，从而作出驳回诉讼请求的判决。按照行政诉讼法中驳回诉讼请求的条件，在程序方面仅有“符合法定程序的”才能作出驳回判决，故此，只有可以视为合法的程序瑕疵才能对原告作出驳回判决。此种情形包括对程序性权利不产生实质损害以及对结果不产生影响的瑕疵，典型的情形为行政机关在行政协议中的误写、误算等微小瑕疵。其二，对于程序上存在轻微瑕疵的行政行为，经过补正之后同样承认有效。［59］允许程序瑕疵的补正体现了对行政机关自我纠错的认可和对瑕疵弥补的有条件容忍，而且程序瑕疵的补正具有事项范围的限制。德国《联邦行政程序法》第45条和46条对程序瑕疵的可补正情形作出了规定。［60］日本学者盐野宏提出，在程序瑕疵轻微并且存在第三人的既存利益的情况下，该瑕疵有被补正的余地；而在其他情况下，基于依法行政原则，程序瑕疵不应被轻易补正。［61］在行政协议缔约程序中，程序瑕疵的补正应当限于次要程序中瑕疵轻微的情形，而对于招投标程序、听证程序等不能补正。补正需要在相对人提起诉讼前完成，如果已经补正，瑕疵被治愈，相对人的程序权利已获实现，则可以视为程序合法。驳回诉讼请求判决中的补正情形应当是行政机关已经作出补正的，对于可以补正但尚未补正的不能采取驳回判决。

2．确认未生效判决

行政行为一般在成立时即生效，但与之不同的是，行政协议的生效要件要比单方行政行为更为复杂，体现出行政机关对行政协议的程序控制与层级监督。对于涉及重大公共利益和重大影响的行政协议，当行政法律规范中明确将“经由上级机关审批”或“有权机关批准”等作为协议的生效要件时，在行政协议已成立但未生效阶段，行政机关与协议相对人亦应当信守合同约定，积极促成合同生效，并在诚实信用原则下履行双方互负的保密、通知义务等。若案涉行政协议的缔约过程未履行该审批程序，则法院可以判决行政协议未生效，以此实现对协议事项的合法性监督。

五、行政协议缔约程序瑕疵判决的法律适用

针对司法实践中暴露出来的行政协议缔约程序瑕疵认定时法律适用混乱的问题，应当发挥法律原则的补充作用，引入正当程序原则作为行政机关的程序义务来源，并且在判断协议效力时限制民法典中民事合同无效情形的准用，从而着重在行政法的规范框架内判断协议效力。

（一）正当程序原则的引入

行政协议的缔约程序是监督行政机关裁量权行使和确保行政协议达成合意的最主要控制方式。然而，由于我国缺少统一的行政程序立法，目前行政协议制度体系中对于缔约程序的刚性要求较少，主要是一些省市的行政程序规定或者地方政府的行政合同管理办法中存在零散的缔约程序要求，立法的缺失难以有效规范协议的缔约环节。为了弥补行政协议程序规范的不足，确保行政协议缔结中最低限度的程序正义，应当将正当程序原则引入行政协议缔结过程，将其作为行政机关的程序义务来源和司法机关的审查依据，发挥补充法定程序缺失的功能。

将正当程序作为行政法治的基本原则，体现了行政法制度设计上对于程序价值的尊重，以及对公民实体权利损害可能性的合理预防。行政机关在缔结行政协议时同样应当遵循权力行使的“理性原则”，限制程序自由裁量权的行使。［62］行政协议缔约程序的合法性判断应将正当程序原则纳入考量范围但不能随意扩张其适用情形，以防止对双方合意的侵害。正当程序原则在缔约程序中主要体现在以下两个方面：其一，程序中立要求行政主体在行政协议缔结环节中对相对人一视同仁而不采取差别对待；其二，程序公开要求将行政协议的缔结情况及时公告，使公众知晓并接受监督，以及通过听证程序等让相关主体有效参与，［63］从而保障公众的知情权、参与权和意见表达权。行政协议缔结应当通过充分的协商程序，协议双方达成一致方可缔结协议，不得胁迫相对方。程序效率要求行政机关采取最为节省行政成本的方式和严格遵循法律设定的期限要求，在法定期限内实现合意一致与协议缔结。行政机关如果在缔约过程中违反了正当程序原则，应当属于存在缔约程序瑕疵。目前，已有司法实践将正当性程序原则引入缔约程序瑕疵的判断环节。如在2022年最高人民法院发布的第二批行政协议诉讼典型案例中，有案件的二审法院就通过正当程序原则进行说理，指出依据程序正当原则，订立行政协议前应当充分听取相对人和利害关系人的意见，被告在未通知相关人员参与并听取其意见的情况下，直接订立协议，属于违反正当程序。［64］在典型案例的示范性作用下，应当更多地通过正当程序原则来检视行政协议缔约程序的合法性，使之与协议缔约程序规范共同成为判断缔约程序是否存在瑕疵的依据。

（二）合同无效条款的适用限制

在判断缔约程序瑕疵协议的效力时，上述裁判中有法院准用《民法典》153条第1款认定行政协议无效，［65］该条款的认定思路要求寻找“法律、行政法规的强制性规定”。若不存在效力性规定，则协议继续有效。虽然《行政协议司法解释》中认可了对民法规范的参照适用，但是对于缔约程序瑕疵的审查中参照适用民法规范仍需要注意以下三个方面。其一，在条款设置目的上，《民法典》第153条第1款主要强调私法自治中的个人意志应当受到强制秩序的限制，因为公法上的强制规定是保障市民社会秩序稳定的前提，不能被任何的私人约定所违反，［66］此时认定合同无效是对双方合意有效性的根本否定。而行政协议中缔约程序的监督目的是对依法行政原则的捍卫，故两者的规范目的不同，不能简单地在缔约程序判断中套用。其二，在适用顺序上，民法规范本身就是在《行政诉讼法》对相关争议没有规定时参照适用的，处于一种补充性适用的地位。如果对于缔约程序违法的判决适用该转介条款，将会使原本的行政争议转介到私法规范后，又再次转介到公法规范，会使缔约程序的监督过程复杂化。因为协议缔约程序义务原本就是由最终被转介的公法规范设定的，可以直接在公法规范体系内部根据瑕疵程度寻找可能的解释方案。其三，在结果意义上，如果适用该转介条款，将会使行政协议无效的情形扩张，对协议的安定性与目的实现造成伤害，也将背离限缩行政协议无效事由和尽量维持行政协议存续的思路，［67］属于与公法原理相抵触。故此，缔约程序中的行政程序瑕疵应当主要适用行政法规范，而不能径直扩大民法规范的适用空间，以防过度地否认协议效力。

六、结语

行政协议的缔约程序承载着监督行政机关依法行政、保障相对人的意思表达以及维护公共利益等多元价值。针对司法实践中缔约程序瑕疵情形与裁判结果的错位，在法教义学的方法下，通过判决方式的正确选择，可以为其提供一个较为妥当的解决视角，以实现协议的违法性纠正与相对人救济之间的平衡。确认协议无效判决仅针对重大且明显的程序瑕疵作出，撤销协议判决中应考量程序重要性、程序瑕疵对结果的影响以及对相对人权益的影响，确认违法判决的作出应斟酌轻微违法的界定以及情况判决的适用，而对于程序错误的情形应当维持协议效力，应采取驳回诉讼请求并更正的方式，并对未经审批的协议作出确认未生效判决，从而调和刚性程序制度的刻板僵化，并有效实现正当程序原则的价值目标。

当然，本文只是一个框架性的研究，在现有行政协议制度资源供给不足的情形下，还需要通过司法经验的不断积累以及出台指导性案例的方式对行政协议缔约程序瑕疵的裁判予以进一步指引，实现程序权利保障和行政效率之间的平衡。在行政协议程序的未来研究中，采取精细化的研究模式，针对替代行政行为的行政协议和政府与社会资本合作协议等具体类型的程序要求加以分类研究，或许是一条较为可行的进路。

【Abstract】The procedure for the administrative agreement is the basic way to achieve procedural control in the behavior of both parties. Different from the judgment of the consequences of defects in general administrative procedures， the procedures of an administrative agreement have particularities in terms of procedural connotations， review objects and court discretion. The current judicial practice fails to fully consider the characteristics of the procedure of administrative agreements， resulting in the misalignment of defect relief and judgment results， which is not conducive to the substantive resolution of disputes. We should start with the judgment method， balance the stability requirements of the agreement and the principle of legality supervision， and strictly confirm the application conditions of the judgment of invalid agreement. For the blurred boundary between revocation of judgment and confirmation of illegal judgment， it can be distinguished from three aspects： the importance of procedure， the influence of rights and the influence of results. The judgment of the situation needs to be made on the basis of the measure of interests and the remedy for the loss， and the reasoning of the judgment to reject the judgment and confirm the invalid judgment is further refined. In the application of law， the principle of due process should be applied and limit the use of invalid clauses in a contract， so as to realize the refinement of the judgment of defects in the contracting procedure.

【Keywords】administrative agreement; contracting procedure; procedural defect; agreement validity; judgment method