轻罪不诉：裁量向度 实践困境与逻辑架构

宋昊原

(南京师范大学，江苏·南京 210097)

一、问题的缘起

回顾刑法历次修改，轻罪入刑的趋势已成现实，如何治理轻罪成为我国刑事法治的重要命题。由于风险社会滋生大量轻微风险，且容易剧变为巨大风险，刑事立法选择功能主义转向，相应地采取立法活性化与轻罪入法的应对态度，表现为大量增设行政犯，增加保护集体法益的犯罪类型等。但是，立法层面的轻微罪入刑给司法带来巨大工作压力，根据最高人民检察院发布的办案数据显示，2021年仅危险驾驶罪一项轻罪，起诉人数已高达35.1万人，占比20.1%。(1)最高人民检察院.2021年全国检察机关主要办案数据，https：//www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202203/t20220308_547904.shtml#1.立法轻罪化、积极化虽然产生全面打击犯罪的良好效果，却也导致司法者极其默契地想方设法出罪。(2)冀洋.我国轻罪化社会治理模式的立法反思与批评[J].东方法学，2021，(3).如此情形下，为规范司法活动、保障形式正义，通过何种司法出罪机制应对过度入罪化的立法态势，成为学界热烈讨论的重点领域。其中，不起诉制度可在审查起诉阶段前端出罪，有效减少对无罪之人的权利侵害，适宜用于缓解轻罪入刑的弊端，因而作为程序出罪的重要途径被广泛认可。在现有法律依据之下，轻罪不诉作用于轻罪治理，既能坚持依法治国、依法司法的法治原则治理轻罪，又能兼顾情理法，综合考量犯罪情节、行为人罪过等多种因素及时结案出罪，收紧“犯罪口袋”，减轻司法压力。

关于轻罪不诉的论述散见于认罪认罚视域下的不诉、宽严相济政策下的不诉以及具体的不起诉制度设计中，新兴的合规不起诉也有所涉及。但专门以轻罪不诉为对象展开研究的则较为少见，仅有陈瑞华专门研究轻罪案件附条件不起诉制度，认同附条件不起诉是一种有利于轻罪治理的制度模式。(3)陈瑞华.轻罪案件附条件不起诉制度研究[J].现代法学，2023，45(1).实际上，有必要将轻罪不诉视为一个独立的宏观命题加以审视与反思。从检察机关的认知流程来看，并非按照某一不诉规定决定轻罪案件是否起诉，而是根据案件事实选择相对应的不诉制度予以出罪，这就决定了单独研究某一不诉制度的规范裁量，不足以指导检察机关决定适用何种不诉制度。唯有从整体上考虑轻罪不诉的出路，从逻辑上指明轻罪不诉的裁量形式，才能真正实现轻罪不诉的规范化出罪效果。并且，由于轻罪行为往往情节轻微，危害不大，且轻重罪的划分尚没有得到明文确定，再加上刑事诉讼法授予检察机关充分的自由裁量权，却没有出台不诉裁量的指导性规范文件，最终导致轻罪的诉与不诉、此不诉与彼不诉的界限模糊，存在起诉权力滥用的风险。因此，值此轻罪立法活性化时代，有必要将轻罪不诉视为轻罪治理的子命题，以轻罪不诉为整体展开研究，确立轻罪不诉的原则、理念、方法等内容，构建我国轻罪治理的特色知识体系。

特别强调的是，轻罪不诉统合轻罪与不诉的知识内容，横跨刑事实体法与程序法，是新时代出现的综合性法学命题。换言之，轻罪不诉应是实体与程序协同共治的领域。事实上，刑法规范也生成与建构于司法过程中，刑法也是面向司法的学问，本质属性为司法法。(4)刘远.刑法任务的司法逻辑解读[J].中外法学，2012，24(4).何种犯罪应受处罚，何种犯罪应免予处罚？这关联到如何理解犯罪的社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性，是刑法的根本问题之一。因而，轻罪不诉不仅是程序法领域的重要议题，也大有实体法发力的空间。轻罪不诉的先导命题为轻罪案件与不诉模式的对应关系，即检察机关如何在具体的个案情形中选择合适的不诉模式。这关系到轻罪不诉的案件特征、裁量因素与司法逻辑等诸多内容，尚且缺乏充分实践关注与理论反思。限于篇幅，本文仅聚焦于类型化轻罪不诉的裁量因素，构造轻罪不诉的裁量逻辑，而不涉及轻罪不诉的原则、理念等体系性知识。

二、裁量向度：轻罪不诉的逻辑构成

轻罪为应当判处3年以下有期徒刑的犯罪，(5)杜雪晶.轻罪刑事政策的中国图景[M].北京：法制出版社，2013.分为纯正的轻罪(最高法定刑为3年以下有期徒刑的犯罪)与不纯正的轻罪(法定刑中包含3年以下有期徒刑的量刑幅度的该部分犯罪)。(6)陈兴良.轻罪治理的理论思考[J].中国刑事法杂志，2023，(3).轻罪不诉是轻罪的不诉，而非不诉的轻罪。前者是指以轻罪为不诉对象，关注规范层面“轻罪如何不诉”的问题；后者则指不诉的轻罪案件，是一种事实层面的考量，容易模糊轻罪概念的纯粹性。质言之，轻罪不诉的核心问题，并不是事实层面“何种轻罪案件予以不诉处理”的犯罪学问题，而是“何种轻罪案件应当不诉处理”的规范判断问题。这种规范判断，表现为检察机关的定罪量刑活动，牵涉到实体法犯罪的认定与程序法不起诉的裁量。所以说，轻罪不诉服务于轻罪治理，以轻罪为治理对象，以不诉为治理手段，其内容体系贯穿实体法与程序法。基于此，本文划分以下裁量向度，以便于理解轻罪不诉的应然逻辑。需要说明的是，考虑到不起诉机制的合法性要求，本文以刑事诉讼法为法律依据，讨论法定不起诉、酌定不起诉、附条件不起诉、存疑不起诉、特别不起诉五种轻罪出罪制度。并且，从发展趋势来看，附条件不起诉应当扩张适用于成年人主体，(7)何挺.附条件不起诉扩大适用于成年人案件的新思考[J].中国刑事法杂志，2019，(4).本文基于这一前提性假定展开讨论。

(一)行为人的不诉与行为的不诉

近代以来，刑法理论素有行为人主义与行为主义之对立，对立之处集中为何者是犯罪认定的实体。(8)陈兴良.人格刑法学：以犯罪论体系为视角的分析[J].华东政法大学学报，2009，(6).旧派的行为主义主张尊重犯罪人的自由意志，只有基于自由意志做出的客观违法行为才是刑法加以非难、处罚的对象；新派则认为犯罪人是被社会因素决定的，与犯罪作斗争的中心在于犯罪人的反社会性格。(9)张明楷.外国刑法纲要[M].北京：法律出版社，2020.新派的代表人物李斯特发展了这一观点，划分了可矫正的状态犯人、不可矫正的状态犯人，(10)[德]李斯特.德国刑法教科书[M].北京：法律出版社，2006.并且主张“一旦从犯罪人的行为中发现其有根深蒂固的犯罪倾向，就应毫无顾忌地采取使行为人不再危害社会的措施”。(11)[德]李斯特.德国刑法教科书[M].北京：法律出版社，2006.较为缓和的观点则以“行为人的行为”为犯罪认定的实体，兼顾行为本位与行为人因素。在这种观点看来，是否予以刑事处罚，应着重考察行为的社会危害性与行为人的人身危险性两个方面，综合加以评价。我国法律采纳的就是这种观点，在刑法中规定“情节严重”“情节恶劣”等罪量要件，以及偶犯、初犯从轻处罚等量刑规则，表明“行为人的行为”是我国检察机关判断是否予以刑事处罚的事实依据。类似规定也见诸于刑事诉讼法的不起诉制度，其设定了“悔罪表现”“犯罪情节轻微”等行为裁量要素，并对未成年人等特定行为人群体予以特殊关照。据此，依据裁量对象的不同，轻罪不诉可分为行为人的不诉与行为的不诉。行为人的不诉着眼于犯罪人的人身危险性，重视行为人罪过、犯罪次数、行为人身份等因素之于不诉裁量的补充作用；行为的不诉则根植于犯罪行为的社会危害性，强调行为手段、行为性质、行为结果等因素对于不诉裁量的决定性作用。

比较而言，行为人的不诉主要考察犯罪人的反社会性格，侧重于对行为人的特殊预防。在此种裁量向度中，行为人的反社会性格是可矫正的，施加刑罚与否、起诉与否应当着重审查行为人在审查起诉时的人身危险性。即便犯罪行为暴露出行为人曾经的犯罪性格，但只要行为人事后清醒地悔过，恢复对法规范的忠诚，可以对行为人不予以刑事处罚。行为的不诉则考察犯罪行为的危害程度大小，侧重于实现报应惩戒与一般预防。(12)郭泽强.刑法行为人主义的辨析及其价值[J].现代法学，2023，45(3).轻罪案件往往是危害程度不高、人身危险性不大的案件，此时行为因素或行为人因素何者为不诉裁量的根本，是必须回答的问题。正如刑罚的本质在于报应，轻罪不诉的裁量根基仍然在于犯罪行为。规范不诉裁量的基准，必须确定不诉裁量的首要对象是行为因素，包括犯罪行为的原因、手段、结果等。行为的不诉裁量在前，行为人的不诉裁量在后。若满足行为不诉的全部要素，应直接依法予以不诉处理。若不满足行为人不诉的基本条件，则行使裁量权，考察行为人认罪悔罪的态度等因素，判断行为人的行为受刑罚处罚的必要性。总而言之，行为的不诉决定不诉裁量的有无，行为人的不诉补充不诉的可能。

或许有人认为，犯罪的行为人因素本就是通过犯罪行为来体现，行为人的不诉本质上也是行为的不诉。这种看法有待商榷。犯罪行为的确可直观地体现犯罪人的犯罪性格，但这种直观是一种积极的证成，在严格意义上来讲不存在任何犯罪构成要素会产生否定行为人人身危险性的效果。而行为人不诉的裁量逻辑，既需要积极的证成过程，又需要消极的否定过程，前者当然集中体现于犯罪行为，后者则涉及到行为人的事后悔罪表现、社会关系修复行为、行为人的道德品质与社会环境等诸多非犯罪构成因素。因此，有必要确立行为人不诉的独立地位，强调行为不诉的后续裁量过程，即行为人的不诉。

(二)构罪的不诉与非罪的不诉

以是否符合犯罪构成为标准，轻罪不诉可分为构罪的不诉与非罪的不诉。按照司法逻辑，不构罪的行为似乎不应立案处理，更不会应进行到审查起诉阶段予以出罪。究其原因，我国刑法实质上采用“定性+定量”的入罪条件，(13)陈兴良.作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨[J].环球法律评论，2003，(3).而没有从立法层面区分构罪要件与处罚要件。德日刑法理论中有客观处罚条件这一概念，意为关联行为可罚性但与构成要件行为本身无关的外在情形，即刑罚之条件。(14)[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特.德国刑法教科书(总论)[M].徐久生译.北京：法制出版社，2011.借助该概念，可将无刑事处罚必要的犯罪行为排除在刑事诉讼之外。反观我国刑法将犯罪所必需的一切要素都归入犯罪构成，客观处罚条件于是作为一种客观要素，成为犯罪论的内容。(15)张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2004.如此一来，是否处以刑罚与是否构成犯罪被等同为犯罪论问题，导致“不处罚”的裁量与“不构罪”的认定高度重合。相应地，刑事诉讼法采取措施以弥补错误，即规定不起诉制度容纳构罪的不诉与非罪的不诉，允许检察机关从实体上通过不诉的形式来裁量出罪。现有不起诉机制中，法定不起诉、存疑不起诉就是非罪不诉的典型，酌定不起诉则是构罪不诉的典型。(16)陈光中.论我国酌定不起诉制度[J].中国刑事法杂志，2001，(1).归根到底，构罪的不诉是虽然符合犯罪构成，但综合全案情节、伦理道德、风俗习惯等因素不满足刑事处罚条件的裁量不诉；非罪的不诉则是不构成犯罪不应受刑事处罚的不诉，在案事实明确显示行为人的行为不构罪，因而无需处罚、不予起诉。

从观念上承认轻罪不诉包括构罪的不诉与非罪的不诉有其必要性与现实意义。第一，我国刑事诉讼法赋予检察机关起诉权，以法律形式明确我国采取起诉便宜主义。(17)汪建成.论起诉法定主义与起诉便宜主义的调和[J].中国人民大学学报，2000，(2).由此，对已经达到法定起诉条件(即符合犯罪构成且在追诉期内)的案件，检察机关可以从政策、利益等出发进行合目的性的考量，进而作出不起诉处分。(18)孙远.起诉裁量权的概念、范围与程序空间[J].求是学刊，2022，49(1).明确轻罪案件中构罪不诉的存在，有利于保障个案正义，激发检察机关目的性裁量的动力与热情。第二，承认构罪不诉的存在，还有利于及时更正构罪必然处罚的错误观念，推动刑事法治现代化进程。刑法论分为犯罪论与刑罚论，此前刑法研究的主要阵地集中于犯罪论，忽略了刑罚论的体系性意义。法治现代化发展对这种做法提出挑战，刑法学的作用不仅在于定罪量刑，更要参与社会治理过程。在这个过程中，是否施加刑事处罚、施加何种刑事处罚具有非同以往的时代价值。设定构罪不诉的存在，正是对刑事法治现代化发展的积极回应，是探索刑罚论建设新方向的开端。第三，轻罪罪名大多设有罪量要件，而罪量的判断不同于绝对的、固定的质的判断，罪与非罪的罪量界限较为模糊。检察机关有意按照构罪的不诉与非罪的不诉对轻罪案件加以分类，将更有助于查明该案的罪量程度与处罚必要性。第四，区分构罪的不诉与非罪的不诉，在效果上等同于明确允许不诉裁量包括入罪与否的裁量。唯有如此，检察机关才有勇气和底气选择正向出罪，为犯罪嫌疑人摘下“犯罪”标签，避免给犯罪嫌疑人带来不利的社会性犯罪附随后果。

(三)过程的不诉与处断的不诉

依据不诉决定的形成机制，轻罪不诉可分为过程的不诉与处断的不诉。过程的不诉指交往的不诉，经历协商过程的不诉；处断的不诉即不经交往，检察机关直接决定的不诉。按照法律规定，检察机关独立行使审查起诉权，不受其他主体的限制，这在实践中容易被误读为以下做法：检察官审查全部案卷材料后径自作出不诉决定。即便现行认罪认罚制度兴起，犯罪嫌疑人及辩护律师的参与受到程序保障，不诉裁量仍然被视为检察机关的“私人业务”。实际上，审查起诉的某些特质与审判活动相同，其都是公权力主体对犯罪人罪责有无的判断，是一种刑事结案机制，也应受正当程序原则的约束。而法律的“正当性”只存在于交往中，(19)[德]阿图尔·考夫曼.法律哲学[M].刘幸义等译.北京：法律出版社，2004.合法的不诉决定虽然并不代表所有人的意愿，却是所有人讨论的结果。(20)[德]哈贝马斯.公共领域的结构转型[M].曹卫东等译.上海：学林出版社，1999.就法律文本与证据材料作出合法、合理的判断，并非检察官单向度的、封闭式的、自给自足一般的移情、顿悟、直观来完成，故审查起诉也应实现控辩有效交往，以限制和约束公诉裁量。(21)张斌.审查起诉阶段控辩交往有效性分析[J].郑州大学学报(哲学社会科学版)，2021，54(6).“具有有效性的 (共识)，只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行动规范。”(22)[德]尤尔根·哈贝马斯.在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论[M].童世骏译.北京：三联书店，2003.所以，设定主体间的特定程序以制约检察机关处断不诉，避免主体性裁断可能的不利影响，是必要且正当的。当然，为尽快结案还犯罪嫌疑人“无罪之身”，并且提升司法效率，再加上不诉的结果没有限制行为人权益和自由，应允许在必要时刻简化乃至于省略交往程序，由检察机关直接做出不诉决定。因此，划分过程的不诉与处断的不诉，可满足法律获得正当性的需要，是对当事人权益保障与办案效率提升的有效平衡。

对于情节轻微、危害不大的轻罪案件，虽然大多数可通过处断不诉予以结案，但仍应重视过程的不诉的有效适用。受少捕慎诉的刑事司法政策影响，行为人因素可能压倒行为因素对不诉裁量起到决定作用，尤其在危害程度本就不高的轻罪案件中。这种不诉决定就可能有违被害人基本的报应心理，损害社会对公平正义的向往。因此，即便是轻罪不诉，也应重视法律交往的必要地位。对于犯不纯正的轻罪的，检察机关应在与犯罪嫌疑人及其家属的交流，了解悔罪态度、行为动机、主观罪过等因素，甚至在必要时候召开听证会，才可作出合理裁量，决定是否应归为轻罪，最后进行诉与不诉的裁量。质言之，不纯正的轻罪若予以不诉处理，需经过量刑裁量与不诉裁量两个环节，这一裁量的整体过程就是过程的不诉。反观之，若对此类案件一味处断不诉，忽视群众获取公开司法信息的需求，一旦日后案情结果公布，势必引发质疑：不诉的依据与正当性何在？是否有权力滥用、违法裁量的嫌疑？长沙一位副校长因认罪认罚而醉驾不诉的事件引发网络热议，正是反映出民众对处断不诉的抵制。而检察机关做出不诉决定，理应关照社会对公平正义的向往，以明确的调查过程作为具有强大说服力的不诉理由。

三、实践现状：轻罪不诉的司法困境

即便有以上裁量向度可供借鉴，轻罪不诉的裁量仍然颇有难度。不起诉裁量是行使公诉权的外在表现，而公诉权的本质属性是国家行政权力，(23)陈卫东.我国检察权的反思与重构——以公诉权为核心的分析[J].法学研究，2002，(2).不诉裁量因而无法摆脱受政治因素等法律外在因素的影响。尤其在我国“情理法”融合的司法语境下，不诉裁量需兼顾常识、常情、常理，对检察官的法律能力与法律素养有着极高要求。目前而言，轻罪不诉呈现出规范化不足、裁量标准不一的问题，实践难题具体表现为3个方面。

(一)轻罪与不诉的内在张力

轻罪不诉的首要步骤在于确定本案是否属于轻罪案件，由此采取不同的治理态度与治理举措。然而，轻罪认定与不诉裁量之间存在内在张力，致使无论纯正的轻罪还是不纯正的轻罪，皆存在轻罪范围确定的难题。一般而言，轻罪认定与不诉裁量被认为存在逻辑上的先后顺序，根据形式标准可先认定涉案行为构成轻罪或重罪，再作出诉与不诉的裁量。然而实际情况并非如此。由于轻罪本就是“罚”(法定刑)，而非“罪”，检察机关的不诉裁量将反过来影响轻罪认定结果，轻罪不诉极有可能是不诉在先、轻罪认定在后。就纯正的轻罪而言，即便法定刑三年以下的形式条件较为清晰，可由于我国采用特色的“违法-犯罪”二元制裁体系，轻微罪与行政违法行为的违法性界限模糊，大量行政违法行为进入刑事诉讼程序，有待检察机关加以审查，决定罪与非罪、诉与不诉。这一现象源于行政执法与刑事司法的裁量标准不一。行政执法偏向于纯粹形式标准，达标则移送刑事程序；刑事司法则受案件压力、政策理念的影响，更偏向于实质标准，达标并非必然起诉。由此出现以下现象：在犯罪嫌疑人两次盗窃、每次盗窃为两千元财物的个案中，若相对不诉或起诉，则本案属于轻罪案件；若法定不诉，则本案属于行政违法。

就不纯正的轻罪而言，不纯正的轻罪并非法定的轻罪，而是实质的轻罪、宣告的轻罪，即在量刑基准上考察各种量刑规则加以计算，最终确定案件量刑范围，不诉裁量对认定不纯正的轻罪的反作用更为显著。质言之，检察机关认定轻罪的标准与法院计算宣告刑的标准几乎保持一致，轻罪与否的判断保留有自由裁量的空间。由于现有量刑规则的量刑幅度较为宽松，这一裁量空间过于宏大，虽然有利于检察机关在个案便宜从事，却也难免造成轻罪与重罪的界限模糊。如浙江省2022年版《常见量刑指导意见实施细则》规定：已满12周岁不满16周岁的，减少基准刑的30-60%；已满16周岁不满18周岁的，减少基准刑10-50%。若同时具有悔罪表现、认罪认罚从宽、取得被害人谅解、赔偿损失等情节，即便是法定刑十年以上的未成年人案件，检察机关也可依法认定为“一年以下有期徒刑”的轻罪案件，符合附条件不起诉的标准。究其原因，一方面，在检察起诉视域中，轻罪实为个案的轻罪，而非是普遍的轻罪。个案的轻重罪是在形式轻罪的基础上，追问轻罪的实质，最终确定本案犯罪的轻重。这种实质裁量十分灵活且难以量化，除非是海格力斯式的检察官，否则难以把握好尺度。另一方面，刑事司法与刑事政策对于罪名轻重判断的影响较大。司法实践常见“运动式”成罪机制，即行为入罪与否、定罪与否的界分依赖刑事政策，这种做法主导检察机关轻罪不诉的裁量，一定程度上破坏了不纯正轻罪形式标准的稳定性。

(二)轻罪诉与不诉、此诉与彼诉的界限模糊

轻罪不诉的重点在于根据轻罪案件具体情况，依法选择相应的不诉机制。不同的不诉机制，将给犯罪嫌疑人带来不同的程序后果与社会影响。比如法定不诉直接否定行为的刑事违法性，为犯罪嫌疑人洗清嫌疑；相对不诉则认定行为构罪而不予以处罚，使得犯罪嫌疑人仍然背负着“犯罪”标签。现有不起诉制度彼此之间看似泾渭分明，实则彼此混同，在实践中异化为政策导向的工具手段，导致轻罪不诉同样陷入混乱之中，主要表现为以下两方面：

第一，轻罪附条件不起诉与相对不起诉的界限模糊。根据我国刑法规范，相对不起诉既要满足“犯罪情节轻微”等行为要素，又要满足从犯、中止犯等行为人要素，还可考虑认罪认罚从宽的影响；而附条件不起诉同样也需考虑“有悔罪表现”、行为危害程度(通过“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”来限定)等要素。概言之，对于“犯罪情节轻微”的轻罪案件，相对不诉与附条件不诉都需要考虑行为人的不诉与行为的不诉。表面上来看，两种不起诉制度互相独立，在不起诉条件上并未重合与混淆之处，在规范层面有着明显差异。实际上，两种不起诉制度所裁量的要素完全共通，具体实践不能准确定位恰当的不诉模式。从检察机关审查起诉的视角出发，如果案件中存在未成年人主体要素、悔罪要素、犯罪情节轻微的要素，此时不诉路径有两种：既可附条件不诉，也可相对不诉。也就是说，在行为要素与行为人因素同时出现的案件中，两种要素不同的比例高低与组合搭配下，究竟对应何种不起诉模式，这是亟需不起诉法律规范发挥指引作用的现实难题。再加上检察机关的资源与办案人员的精力有限，附条件不起诉的监督考察或是容易形式化监督，导致矫正效果不佳；或是缺乏合适的监督考察环境，导致无法进行矫正。于是，检察机关被迫选择可操作的不诉机制，再次加剧附条件不起诉与相对不起诉的实践混同程度。

第二，轻罪不诉与轻罪起诉的界限模糊。对于检察机关而言，轻罪不诉不能不诉了之，诸如附条件不起诉和合规不起诉都需检察机关长期跟进监督，耗时耗力。而司法系统一向面临业务评价压力较大的问题，常常需要满足不诉率、缓刑率、上诉率等业务指标的要求。因此，对于待处理的轻罪案件，在附条件不诉与起诉后等待宣判缓刑中两者择一，检察机关往往偏向于后者，以节省办案成本耗费。诉与不诉的判断不仅因其能动司法的本质，受主体性差异影响过大，同时也受立法技术的限制，检察机关的不诉实践活动承担着积累立法经验、探索制度架构的任务。比如轻罪立法初期，轻罪的入罪标准不明确，有待司法商讨统一，如“帮信罪”的数额问题就是典型。罪与非罪界限不明，轻罪的诉与不诉自然陷入混乱。在此情形下，检察机关不诉裁量容易走向极端化，或是谨小慎微，凡是达到形式要求的案件一律先行起诉，减轻自身错案责任追究的可能；或是坚决贯彻“少捕慎诉”，将轻罪无罪化处理。

(三)轻罪不诉的制约与监督失灵

为防止检察机关滥用不诉权，建立监督机制与制约机制以约束和限制检察机关是必要的。而监督与制约差异较大：监督侧重于行政性的督察机制，运行机制的特征为权力性、指令性和单向性；制约则是一种诉讼运行机制，运行机制的特征为权利性、平衡性和双向性。(24)韩红兴.论我国刑事不起诉的诉讼制约机制[J].求索，2011，(9).自2018年刑诉法修改以来，公诉裁量权极度扩张，传统的法官司法模式被迫转型，发展出新型检察官司法模式。(25)左卫民.迈向新型的检察官司法·反思公诉权变迁[J].法学论坛，2023，38(2).在此背景下，检察官应当恪守“客观公正的司法官立场”，接受公开的监督与批评。不过“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”(26)[法]孟德斯鸠.论法的精神 (上册)[M].张雁深译.北京：商务印书馆，1985.建设检察官司法时代的制约和监督机制、防范权力滥用的风险是必须要面对的问题。目前而言，传统的制约与监督机制在轻罪不诉的事项上严重失灵，难以发挥既有作用，有待加以改进。

制约机制方面，现有外部制约环境不平衡、不充分。当前审查起诉阶段的诉讼格局为：检察机关主导不诉机制，实质上等同于诉与不诉、罪与非罪的“审判者”，而制约主体却严重受限，甚至于直接缺位。过程的不诉虽有当事人与辩护律师的参与，当事人却只能被动等待检察机关的决定，没有在过程中提出异议的权力；决断的不诉则完全没有制约主体的参与。其中最为关键的问题是，检察官司法模式下，辩护律师地位空心化严重，辩护空间被大大限缩。(27)韩旭.刑事辩护将迎来一个”寒冬”[DB/OL].https：//mp.weixin.qq.com/s/_1b2-yK27VVcEQBEQEF-mA.[2013-03-24].甚至于可能会出现这种困境：检察机关审查起诉过程中，辩护律师无权就诉与不诉的决定与检察机关展开争辩，被告知等待庭审环节向合议庭陈述辩护意见。因此，现有制约环境中，当事人、辩护律师虽然被冠以制约主体之名，却无制约权力之实，对轻罪不诉的制约效果微乎其微。

监督机制方面，存在内部监督流程化、外部监督动力不足的问题。就内部监督而言，检察官的不诉决定经检察长批准同意后作出，上下级协商一致，甚至下级的结论本就是上级作出，于是内部监督沦为纯粹的流程形式。并且，不诉裁量仅要求具有相对的合理性，否定和推翻不诉决定的难度较大。因此，内部监督已经转化为内部协商，失去其监督功效。就外部监督而言，接到不起诉决定的犯罪嫌疑人往往选择息事宁人，不愿再被诉累缠身，没有精力和钱财再行申诉，失去外部监督功效。

四、解决方案：轻罪不诉的逻辑架构

作为结案方式之一，轻罪不诉必须反映法治建设基本目标，依法不诉，类案类诉。现有实践难题归根到底是轻罪不诉的规范化不足的问题。然而，立法修正并非指日可待，从司法上加以约束和规范不诉裁量才是当务之急。为此，可从政策理念、逻辑形式、制度保障三方面出发，规范轻罪不诉的基本理念、基本方法与基本流程，逐步改良以适应轻罪治理的需要。

(一)政策面向：以被害人为中心的恢复性不诉

政策理念是司法者“先前理解”的一部分，能够指导确立司法者的裁量立场，强化不诉决定的可接受性。司法活动需要对法律精神进行探究，对规范目的加以揭示，这种机能性的司法往往以刑事政策为当代遵循，受刑法政策的“指挥棒”指挥。(28)陈兴良.刑法的刑事政策化及其限度[J].华东政法大学学报，2013，(4).而轻罪的不诉裁量不仅仅是罪与非罪的裁量，更多的是处罚与不处罚的裁量，涉及到刑法司法的宽严之争、刑罚目的的报应刑与预防刑之争。随着刑罚人道化、轻缓化、科学化改革，应当在报应的基础上强调特殊预防，即在处罚与不处罚的裁量中，以恢复社会关系、教育矫正犯罪人为导向。这就意味着，被害人利益损失是施加刑罚的正当性根据，刑罚的报应本质得到观念上的认可；犯罪人以某种对等形式弥补被害人利益损失，恢复犯罪行为造成的法益侵害并得到法律宽大处理的不诉结果，体现刑罚对犯罪人人身危险性的特殊预防。概括地说，刑事不诉裁量应当树立以被害人为中心的恢复性面向，以平衡惩戒犯罪人犯罪行为与促进犯罪人回归社会的内在张力。

第一，轻罪不诉裁量应坚持以被害人为中心，而非以犯罪嫌疑人为中心。具体而言，其一，以被害人为中心，首要明确的是被害人主体范围，法益被侵害的所有者才是被害人。被害人可以以自然人、社会组织、国家机关等形式出现，不存在无被害人的案件。其二，以被害人为中心，意味着不诉裁量要充分听取和考虑被害人的意见，即赋予被害人审查起诉阶段的表达权，建立被害人协商参与机制，(29)焦俊峰.认罪认罚从宽制度下被害人权益保障问题研究[J].法商研究，2021，38(1).尽可能构建过程的不诉。结合第一点，这意味着不仅要构建作为被害人的自然人参与机制，还要探索作为被害人代表的社会组织、国家机关等主体参与协商机制。当然，为避免被害人滥用权利威胁犯罪嫌疑人提供大额赔款，或是犯罪嫌疑人利用社会地位等影响被害人自主意见，应确认检察机关保障被害人的参与，听取意见，但不必然采纳意见。其二，以被害人为中心，意味着轻罪不诉应转换裁量视角，重点从被害人的视角来裁定行为的不诉与行为人的不诉，即关注犯罪行为对被害人的危害后果与犯罪嫌疑人报复被害人的可能。从这一视角出发，才能准确观察到轻罪行为的危害程度，基于此作出准确的诉与不诉的判断，避免案件处理结果引发被害人异议。

第二，轻罪不诉应着重考察是否满足恢复性效果。构罪的不诉中，关系修复型因素应成为不诉的决定因素，即不诉裁量的核心应定位为被罪错行为所破坏的社会关系恢复到一种平等、尊重、关心的程度，而不仅是确认某人的罪责，从而减少犯罪发生的诱因。(30)刘方权.恢复性司法：一个概念性框架[J].山东警察学院学报，2005，(1).这就要求在构罪的不诉中，检察机关提供犯罪嫌疑人与被害人的对话平台，给予犯罪嫌疑人修复社会关系的机会；在非罪的不诉中，检察官应积极主持刑事和解，激励双方主动恢复社会关系，畅通和解渠道，实现恢复性效果。

需要加以分辨的是，对于认罪认罚型轻罪不诉案件，自然应当适用轻罪不诉的政策理念；而对于认罪认罚起诉的案件，则无需过度强调被害人的参与。认罪认罚本质上是体现犯罪嫌疑人主动悔罪的态度，不必然关系到被害人的利益。比如，不能因犯罪嫌疑人没有积极赔偿被害人损失，就否认其认罪认罚效果。即便被害人不参与认罪认罚程序，认罪认罚起诉后，诉讼程序并未终了，被害人可在庭审程序发表意见，维护自身权益。

(二)逻辑优化：类型化轻罪与不诉的对应关系

为规范轻罪不诉的模式选择，可类型化轻罪与不诉的对应关系，为轻罪不诉裁量提供具体指引。裁量的必要性越高，裁量空间越是庞大，相对应的不起诉机制适用条件越是严格，检察机关越是应怀以更谨慎的态度予以适用。这就要求建立阶层化不诉机制，依据裁量的必要性与自由性构建“不诉阶梯”。在附条件不起诉未来扩张至所有主体的预期下，法律适用方面的不诉依据裁量必要性，从低到高排列为：法定不诉-相对不诉-附条件不诉-特别不诉；事实查明方面的不诉则从低到高为：法定不诉-存疑不诉。以上“不诉阶梯”的划分，意味着各种不诉机制之间既有质的区分，也有量的差别，且更大程度上是量的差别引起质的区分。也就是说，从现有法律条文以及实践做法来看，检察机关对轻罪案件的不诉裁量，必然涉及到此前所言的各种向度，综合判断各种裁量因素，这是量的考量；而何种类型的不诉机制作为不诉裁量的表现形式，是各种裁量因素综合作用的结果，这是质的呈现。

接下来，可尝试构建类型化轻罪与不诉的对应关系，以此规制不诉裁量对轻罪认定的反作用，并予以检察机关可操作的办案指引。在这方面，附条件不起诉制度给我们以启发：按照罪名所在的章节限制不诉的适用范围。实质上，就是按照犯罪所侵害的法益类型来建立轻罪与不诉的对应关系，危害国家法益、社会法益、个人法益的，分别对应不同的不诉机制。法益侵害的程度以及危险的程度对社会危害性起着首要的影响作用。(31)张明楷.新刑法与法益侵害说[J].法学研究，2000，(1).以法益为分类标准，可以妥善解决犯罪的危害性不明引发的不诉机制混乱问题。具体而言：侵害国家权益的轻犯一般不诉，重大立功等例外情况则特别不诉。侵害社会安全、社会秩序的轻罪裁量不诉，其中，侵害社会安全构罪的，裁量以起诉为原则，不诉为例外。若不诉，应优先选择更为严格的附条件不诉。理由在于危害公共安全犯罪一章中，诸多危害公共安全犯罪为抽象危险犯，正是因为此类犯罪社会危害性极大，一旦出现，造成重大人身、财产损害，危害结果难以挽回。侵害社会秩序构罪的，裁量则以不起诉为原则，起诉为例外，可采相对不诉、附条件不诉模式。这是因为侵害社会秩序的大多为行政犯罪，是行政违法行为的“升级版本”，甚至可能是多次行政违法行为相加后的结果。此时应保证刑法的谦抑性，尽可能交由行政管理与行政处罚来惩治，实现行刑反向衔接。侵害个人法益的犯罪则可诉可不诉，以上述恢复性理念为指导，能不诉则不诉。

(三)主体限权：重设“控辩审”三方参与体系

检察机关司法的时代背景下，可探索重设“控辩审”三方参与体系，制约和监督轻罪不诉决策程序，避免检察官“又当比赛队员又当裁判员”。顺应上述被害人中心理念，“控辩审”三方参与体系或许可由检察官、法官与被告人转换为被害人、检察官、犯罪嫌疑人，即增加被害人为不诉机制的一方，用于重构制衡格局，监督不诉决定的合法性与正当性。

新型三方参与体系中，被害人作为控方，出于受侵害追求报复的心理，可负责监督检察机关不当的不诉决策，防止不诉决定过于随意。当然，被害人的“控方”角色不同于传统检察机关的指控角色，被害人无需承担指控的职责，只需参与不诉过程，发表己方意见，并就检察机关不当的不诉决定提出异议。由于政策导向的作用，传统检察机关“预判定罪和重刑主义的倾向”(32)自正法.附条件不起诉运作的实证考察与优化路径[J].理论探索，2020，(6).被矫枉过正，反而走向一味从轻从宽，但凡有一丝不诉可能的一律不诉处理。“控方”被害人可能提起异议的，恰恰也是此类罔顾法律偏袒犯罪嫌疑人和裁量随意、过度宽松的不诉决定。轻罪案件检察机关决定起诉的，自然可由传统审判程序保障被告人的合法权益，由法官作出合法裁判。

值得注意的是，在新型“控辩审”三方关系中，犯罪嫌疑人受辩护律师协助，在我国司法环境中更可能出现的是争取不诉结果，与检察机关的业务需求达成一致，由此导致“审方”与“辩方”有着立场上的默契，“控方”不可避免处于诉讼弱势地位。为了平衡诉讼力量，建议构建被害人申诉机制，可向上一级检察机关和本级法院进行申诉，以审查检察机关做出的不诉决定。并且，还可探索被害人援助律师制度，给予被害人律师辅助被害人参与不诉过程的机会，以提升被害人的诉讼力量。(33)闫召华.“合作司法”中的恢复逻辑：认罪认罚案件被害人参与及其限度[J].法学评论，2021，39(5).此外，不诉机制本质上属于协商程序，而非审判程序。建议参照域外圆桌会议等协商程序开展不诉决策，检察官为主持者，犯罪嫌疑人、被害人及其他社会人士参与。并且，对以自然人为被害人的案件，尽可能多采取过程的不诉，以落实不诉协商的常态化运行机制。

五、结语

轻罪时代，轻罪不诉命题具有全新的实践价值和理论地位，能够统合以往不诉制度研究的经验成果，总结一般性的不诉裁量的逻辑与方法。轻罪不诉的关键在于判断何种轻罪案件采取何种不诉模式，这就需要对轻罪不诉类型化，以提供明确答案。本文试图回答“轻罪如何不诉”这一根本问题，具体分析轻罪不诉的裁量向度，并就轻罪不诉的裁量逻辑与裁量理念进行阐释。除此之外，轻罪不诉的治理命题以新型检察官司法时代为背景，其实践尺度与方法还关乎司法制度、裁判逻辑、法律方法等诸多重要内容，有待更为深入与细致的研究分析。