涉商标标识犯罪有关法律适用问题研究

付红梅 席 娜

(上海市浦东新区人民检察院，上海 200120)

一、商标标识概念的演进

国家工商行政管理部门关于商标标识的定义主要体现在三个规范性文件中，一是1987年8月6日国家工商行政管理局商标局《关于商标标识含义的答复》明确指出：“商标标识一般是指带有商标的物质实体，如自行车的标牌、酒瓶上的贴纸、香烟的盒皮等。”二是1988年9月27日国家工商行政管理局商标局《关于商标标识含义问题的复函》指出：“商标法实施细则中的商标标识一般是指独立于被标志商品的商标的物质表现形式，如酒商品上的瓶贴，自行车上的标牌、服装上的织带等。”三是2004年8月19日国家工商行政管理总局公布的《商标印制管理办法》第十五条第二款规定，商标标识是指与商品配套一同进入流通领域的带有商标的有形载体，包括注册商标标识和未注册商标标识。虽然三个规范性文件对商标标识的定义有所不同，但在定义上均突出了两个特点：一是商标标识是一种有形载体；二是商标标识独立于商品本身而存在。为进一步理解商标标识的内涵和外延，需要分析比较“商标与商标标识”“商标标识与商品本身”两组关系。

(一)商标与商标标识

商标是商品或服务的提供者为了将自己的商品或服务与他人提供的同种或类似商品或服务相区别而使用的标记。(1)王迁.知识产权教程[M].北京：中国人民大学出版社，2019.可见，商标可以用于商品本身，也可以用于商品的包装物上。常见的是将商标用在商标纸、商标识带、商标标牌等物质载体上，用于区分商品来源，并起到商品品质担保的作用。这些物质载体就是通常意义上的商标标识，商标则是通过这个有形载体表现出来，前者是实，后者虚。

案例中，行为人从上家购入的是已经印刷好了整张纸张，纸张上U盘外包装盒所有需要印刷的文字及图案均已完成，一张半成品的纸张经过油、液压、裁剪等加工程序，制作成多个成品U盘外包装盒。这一系列的加工行为是非法制造商标标识，还是销售非法制造的注册商标标识？存在两种不同的观点。

观点一认为，李某等人的行为构成非法制造注册商标标识罪。理由是：本案中商标虽然已经印制完成，但作为载体的外包装尚未完成，且其本身无法作为一个完整独立标识被用于下一个环节的使用，故商标标识的制造工作并未完成，本案仍属于非法制造注册商标标识的一个环节。

观点二认为，李某等人的行为构成销售非法制造的注册商标标识罪。理由是：商标标识的价值在于商标，如果作为商标标识主体部分的商标已经印制完成，而无论是过油、液压、裁剪等加工行为，对商标本身并没有作用力。商标在载体上附着后，其制造行为即可宣告完成，故本案李某等人的行为系为销售而从事的加工行为。

加工印有商标的半成品外包装如何定性，关键看非法制造、销售非法制造注册商标标识的落脚点是商标的印制，还是承载商标的物质载体制造完成。笔者认为构成本罪的落脚点在商标标识。尽管作为非法制造商标标识的重要环节——商标附着已经完成，但整版的半成品还不能成为独立的载体，仍须经过多个工序才能成为刑法评价意义上的独立载体。若无法直接使用在假冒商标上，制造标识的行为尚未完成，仍应认为是商标标识制作的一个环节。

(二)商标标识与商品本身

案例2：2020年10月至案发，王某从他处大量购买假冒了带“3M”商标的反光贴，后在网上销售，每条销售1元，已经销售4万余条。该反光贴的商标就打印在该物品。上述案件中行为人王某销售该类商品数量很大，而且涉及金额又不高，达不到销售假冒注册商标的商品罪的入罪数额标准，但是可以达到销售非法制造的注册商标标识罪的入罪数量标准，是否做出罪处理？

观点一认为，王某的行为涉嫌销售非法制造的注册商标标识罪。理由是：商标与商品合二为一，既实现了商品的功能区分，也能实现商品本身的价值。尽管销售假冒注册商标的商品非法经营额没有达到入罪标准，但是销售非法制造的商标标识的件数已经达到了入罪标准。从平等保护的角度来看，每商标标识体现的是权利人的利益和商誉，应受到平等保护，所以应从销售非法制造商标标识的角度做入罪处理。

观点二认为，王某的行为不构成犯罪。理由是商标标识是独立于商品本身外，与商品一同进入流通领域的独立载体。本案中商标与商品合二为一，商品的功能已经替代了商标标识，故仅有商品，而没有商标标识。所以不宜以销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚，由于销假行为没有达到入罪标准，故本案应做出罪处理。

笔者认为，本案应谨慎入罪。当商标与商品本身合二为一时，该商品本身已承担了区分其来源和品质担保的功能，商标标识不再做独立评价。从主客观统一的角度出发，行为人主观上销售的是带“3M”商标的反光贴，而非“3M”的商标标识。从消费者角度来看，消费者也不会认为自己买的是“3M”的商标标识。因此，王某的行为均未达到入罪门槛，故应做出罪处理。

二、非法制造商标标识若干情形的定性

(一)将数个独立商标标识简单加工成套后销售的行为定性

案例3：周某购入大量带某品牌纯净水注册商标的塑封包装、瓶盖，进行简单套装、热缩并根据客户要求打上生产日期后，销售给叶某等人经营的水站，合计2.5万套(塑封包装+瓶盖)。公安机关现场查获了印有上述品牌的待组装的塑封包装2.5万个、瓶盖2.3万个。经鉴定，上述商标标识均系假冒注册商标的标识。

本案中，简单套装、热缩紧固后加上生产日期后销售的行为可以称之为非法制造吗？还是转卖的销售行为？对此，存在两种观点：

观点一认为，周某构成非法制造注册商标标识罪。《商标印制管理办法》规定，制作商标标识是指以印刷、印染、制版、刻字、织字、晒蚀、印铁、铸模、冲压、烫印、贴花等方式制作。所以，认定制造的本质是加工行为是否使得原本各自独立的物品重新整合，成为能达到目标功能的物品。本案中在瓶盖上套塑封，经热缩紧固、制作包装的行为，应属于“制作带有商标的包装物”商标标识的制造行为。

观点二认为，周某构成销售非法制造的注册商标标识罪。涉案商标标识上的商标图样均已复制完成，周某仅将已有完整注册商标图样的瓶盖和塑封包装简单组合成为一套后，根据下家的要求加盖生产日期后予以销售。虽然周某有简单热缩的行为，但其目的是为了销售便利而进行的简单组装，加盖生产日期并非制造标识的实质性行为，不符合制造行为的本质特征，因此，不能认定为对标识的非法制造。

笔者赞成认定销售非法制造注册商标标识罪。判断行为人对单个商标标识进行再加工是非法制造行为还是为销售而加工，可以从后端使用非法制造的商标标识的情况进行判断：如果下游使用商标标识时不以其再加工为必要，那么其加工行为应认定是为方便销售而进行的组装行为；如果下游使用该商标标识时仍要付出其假冒行为之外的制造行为，那么之前的加工行为则可认定为非法制造商标标识的一部分。

(二)将回收正品包装盒销售给造假者的行为定性

案例4：2020年1月至2021年3月，李某系某酒店服务员，明知章某等人非法从事酒类罐装生意，还利用工作便利收集各类高档酒的空瓶及外包盒等5万余套，并从网上购入相应带商标的卡片、绸带等，成套销售给章某等人。

李某的行为系将回收的空酒瓶、包装物与购买的非法制造的注册商标标识进行组装销售，其行为如何定性？笔者认为，其行为分为两个阶段：一是回收带商标的空酒瓶、包装盒；二是从网上购入非法制造的其他商标标识进行组装。商品的外包装、空瓶具有区分商品来源和品质包装的功能，系商标标识的性质已成通说。

为了假冒而回收正品包装的行为，系从无到有的“伪造”型的非法制造注册商标标识的行为。商标标识与商品一同进入流通市场，区分了不同品牌的商品来源，体现商品的价值。商标标识本身不能单独流通，不能成为商标权人以外的人的交易对象，一旦商品消耗后，该商标标识的使命即刻宣告完成，按要求应被回收或销毁，不应当再以商标标识的特征进入市场进行流通；而行为人未经商标所有权人许可将本应丧失功能的商标标识重新回收，再次赋予其商标功能，并使之重新进入流通领域，侵犯了商标权人的专有权。这种真伪并存的组装拼凑行为应认定为伪造商标标识的行为予以处罚。

(三)使用自行制造的商标标识进行假冒如何定性

案例5：2019年5月至案发，王某自行印制“农夫山泉”等品牌纯净水塑封、外包装等，大量回收纯净水空瓶，在其窝点利用自然水简单过滤后罐装入瓶后对外销售，每瓶价值1元，共计获利21万余元。

商标标识犯罪作为假冒行为的源头，使用自行制造的商标标识实施假冒的行为如何定性，存在两种不同观点：

观点一认为，王某构成非法制造商标标识罪与假冒注册商标罪手段与目的的牵连犯。理由是，行为人主观上为了一个犯罪目的，即以非法营利为目的，客观上实施了非法制造注册商标标识的行为和使用非法制造注册商标标识两种行为。非法制造商标标识是手段，使用该非法制造的商标标识的假冒行为是目的，两者形成手段和目的的牵连关系。根据牵连犯的处理原则，从一重罪处理。

观点二认为，王某的行为构成非法制造商标标识罪和假冒注册商标罪的预备行为与实行行为的吸收关系。因为非法制造商标标识的行为需要最终依附于假冒行为才会实质上产生社会危害性。非法制造商标标识的行为是假冒的预备行为，而使用非法制造的注册商标标识的行为是假冒的实行行为。对此，应当根据实行行为吸收预备行为的原则，直接按照假冒注册商标罪的规定定罪处罚。

笔者认为此处并不成立吸收关系。从立法沿革的角度上看，在1997年《刑法》规定商标标识犯罪之前，非法制造注册商标标识被认为是假冒行为的一种方式，以假冒注册商标罪定罪处罚。从两罪的关系看，非法制造商标标识的行为是假冒行为的手段，其非法制造商标标识的行为就是为了提供给自己或者别人实施假冒。从解决司法实践问题看，牵连关系的认定能够有效避免一系列的案件倒挂问题。因为非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪有三个入罪标准，即商标标识件数、非法经营额、非法所得额，而假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪没有商品件数的入罪规定，所以，当假冒的商品价格低于2.5元，就可能面临假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪与非法制造、销售非法制造的注册商标标识犯罪定罪量刑倒挂的问题。商标标识犯罪存在金额和数量两个入罪标准，其立法逻辑应该是无论哪种注册商标标识，不论其价值高低，都应当平等受到保护。在假冒犯罪仅考虑了非法经营额和非法所得金额的入罪标准的情况下，建议择一重罪处罚，更加契合知识产权大保护、同保护的司法政策。

三、“件”与“种”的认定

(一)关于一“件”的认定

根据“2004年知产司法解释”第十二条第三款规定，伪造、擅自制造注册商标标识数量中的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。但该解释还是比较模糊，在司法实践中实操性不强。对于“有完整商标图案的一份标识”的认定，主要有三种不同的观点，即实际数量说、折算说和区分说。

“实际数量说”认为，不管包装盒上印制了多少枚注册商标，只要是每一枚注册商标是完整的，一律认定为独立的“一件”注册商标标识分别计算。这种观点的优点在于一个独立的商标图样算“一件”标识在形式上是能确定的，更能体现公平原则，而其弊端是违反了禁止重复评价原则。司法实践中，商标标识上的众多商标往往起到装潢、包装陪衬的作用，不具有独立的代表价值，因此现在持这种观点的人较少。

“折算说”认为，商标标识“件”数应当以一件完整的商品为标准来计算，因为每一个包装盒上面附着的所有商标图样都是为这一个商品服务的；至于每个商品物体或包装上印制多少枚注册商标标识则不再进行重复评价。这种观点在本质上契合人们内心的朴素正义和情感期待，但存在行为人非法制造同样数量商标标识产生不同量刑结果的弊端，会影响法律的严谨性。

“区分说”认为，要区分行为人对其非法制造注册商标标识被使用的方式、范围等情况是否明知进行判断。这种认定原则不局限于静态的犯罪或既遂实施的层面，而是投射在整个犯罪过程中。这种观点立足于刑法主客观统一的原则，考虑到行为人主观的态度，看上去很科学，但实践中的适用存在困难。

笔者倾向于坚持区分主观犯意下以独立载体为原则进行认定的思路。因为在行为人对其非法制造注册商标标识被使用的方式、范围等情形明知的情况下，行为人主观上对非法制造的注册商标标识适用范围和违法性认识与制假者实际生产的假冒产品的数量是一致的，这样的认定更符合普通民众的预期。在行为人对其非法制造注册商标标识被使用的方式、范围等情形不明知的情况下，不管其行为造成的后果有多严重、范围有多大，均未超出其“概括故意”的认识范围。此时，应坚持能拆尽拆的原则，只要载有一个完整商标的独立载体，就认定为“一件”。当然，在具体案件的认定时应从严审查，坚持主客观统一的原则。如果发现行为人有单独销售独立载体的情况，或者有根据需求拆分销售独立载体的情况，应当采取是否单独具有使用功能作为认定“件”的标准，能拆尽拆，以此计算标识件数。这样既可以避免“实际数量说”中关于重复评价的问题，也可以最大程度避免“折算说”导致的产生制度失衡和不公正的形象，同时实操性也更强。

(二)关于“一种”的认定

不同商标的不同商品认定为两种以上的商标，自不必说。笔者认为需要着重关注以下四种情况。

1.同一商品上附着同一权利人不同注册号的注册商标

2.同一商品上附着多个不同权利人注册商标

典型的问题就是“联名衫”“联名球鞋”商标种数的认定。对这种情况存在截然不同的认识：一种观点以浙江省高院等《关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》为代表，认为“被侵权的注册号不同的数个商标使用在同一件商品上，与典型的单一商标权被侵犯在危害性上并无多大区别。对注册号不同，但同时使用在同一件商品上的数个商标，即使被假冒的商标权利人不同，但由于假冒行为同时指向一个特定的商品来源，因此不宜认定为假冒两种以上商标。

笔者认为，“联名衫”“联名球鞋”等商品上附着的多个权利人的商标，由于其指向不同的权利人，那么，其行为在事实上已经侵害了多个权利人的商标权，这是其一。其二，同样是一件衬衫，是否“联名款”，其价格相差较大。侵权人之所以假冒这款联名衫，部分原因就是认识到联名款对客户的吸引力，其对假冒联名款的衬衫可能侵害到的多个人的利益，有概况明知。因此，认定同一商品上附着多个不同权利人注册商标为两种以上商标，符合主客观统一的原则。

3.同一权利人名下不同系列产品分别注册了商标

笔者认为不可一概而论。实践中，同一公司为适应不同层面消费者需求，往往对品牌进行细分，分出不同档次、不同商标的子品牌，并注册了相应商标。在这种情况下，虽然不同系列产品的注册商标同时指向一个权利人，但这些商标对应的商品质量却存在差异。比如，欧莱雅公司名下就注册有顶级品牌—— HR(赫莲娜)，二线产品——Lancome(兰蔻)、Biotherm(碧欧泉)，还有药妆品牌——Vichy(薇姿)。虽然这些品牌都属于欧莱雅公司，但这些商标代表的品质和商誉却存在较大差别。从消费者角度看，商品的商标代表商品的品牌。因此，如果侵权人在多个商品上注册了两个以上注册商标，但该两个商标在消费者观念里代表的是同一种品牌的，也应认定为假冒了一种注册商标。区分同一权利人名下不同系列产品是否为不同种商标，关键在于消费者认为其是否指向不同品牌。司法实践中，一些大品牌下属的系列产品较好区分，而一些知名度不高的品牌在认定的时候就需要慎重。

4.不同商品上附着同一权利人的同一注册商标

如adidas公司下属的产品有鞋子、服装等，其商品上均附着了相同的商标。笔者认为这种情况还是认定为一种商标较适宜。因为，无论是衣服还是鞋子均是同一个商标，指向同一权利人，在消费者看来，两个商品商标均代表了adidas公司的品质保证。因此，这种情形下认定其为同一种商标标识无可争议。

综合上述四种情况，笔者认为，认定商标是否为“一种”的关键在于看行为是否侵害了不同的商誉，引发了更大的社会危害。如果侵犯的商标标识代表的是两种以上的商誉，那么，应当认定行为人的行为侵犯了两种以上的注册商标标识。而且，如果已经造成了更大社会危害的，应当加重处罚。

四、结语

涉商标标识犯罪有关问题法律适用较为复杂。正确区分商标与商标标识、商标标识与商品本身是准确适用法律的基础。在非法制造商标标识若干情形的定性中，重点在于将数个独立商标标识简单加工成套后销售的行为、将回收正品包装盒销售给造假者的行为，以及使用自行制造的商标标识进行假冒如何定性的问题。另外，“件”与“种”的认定至关重要，关于一“件”的认定主要有实际数量说、折算说、区分说三种不同的观点，笔者倾向于坚持区分主观犯意下以独立载体为原则进行认定。关于一“件”的认定则需要考虑以下四种情形：同一商品上附着同一权利人不同注册号的注册商标，同一商品上附着多个不同权利人注册商标，同一权利人名下不同系列产品分别注册了商标，不同商品上附着同一权利人的同一注册商标，唯有如此，才能更加准确地适用法律。