毒品代购过程中“蹭吸”行为的定性分析

凌浩洋

（西南政法大学法学院，重庆 401120）

毒品代购过程中，代购者的责任认定问题向来存有较大争议，为了厘定争议，最高人民法院先后出具了多部规范性法律文件①，这使得一般毒品代购行为的法律责任似已达成共识，即无偿代购者不构成犯罪或者构成非法持有毒品罪，而非必要加价代购者以及留存毒品以待出售的代购者则构成贩卖毒品罪。

然而，司法实践中较为多发的代购后“蹭吸分食”这一特殊代购行为的法律责任，还是引起了较大争议。所谓“蹭吸分食”，是指代购者代购毒品后与托购者当场分食，或收取部分毒品以供日后吸食。毒品代购“蹭吸”行为的责任认定争议，主要体现为该行为是否构成贩卖毒品罪？且这一争议同时存在于规范层面、理论层面、实践层面。

一、代购“蹭吸”行为定性的认定困境

“蹭吸”行为是否构成贩卖毒品罪，在不同的规范性法律文件中表现出截然相反的样态，学界对此也并无通说，这就使得司法实践对于毒品代购“蹭吸”行为处断混乱，造成“同案不同判”这一非正常裁判现状。

（一）规范制定“法出多门”

根据2012 年最高人民检察院、公安部颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》（简称《追诉标准（三）》）的规定，代购者在代购毒品时是否具备牟利目的，是判断其是否构成贩卖毒品罪的关键因素。而“蹭吸”行为是否属于牟利？在全国性的规范性法律文件中并无定论，《武汉会议纪要》虽通过列举的方式指出“牟利”的表现形式，如收取超额“劳务费”“介绍费”，以及以贩卖为目的收取毒品作为报酬，但未明确“蹭吸”行为的性质。根据“法无禁止即许可”的法治精神，对于规范性法律文件并未禁止的行为，理应视为非罪行为。但文件的制定者又将这一权力下放，将罪与非罪的认定标准交由司法实践“慎重把握”②。然而，各地在司法实践中“把握”出了截然相反的结果，暴露了“蹭吸”行为的规范定性冲突。

如2018 年浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅印发的《关于办理毒品案件中代购毒品有关问题的会议纪要》（简称《浙江会议纪要》）中规定，“代购者在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’以及其他费用的，或者从中截留、获取部分毒品的，应视为从中牟利，以贩卖毒品罪论处”。可见，浙江高院并未区分代购者获取毒品的目的，而是将留存毒品的代购者视为从中牟利，构成贩卖毒品罪。

而根据山东高院《刑一庭关于毒品犯罪案件常见问题裁判指引》的规定：“行为人在为他人代购毒品的活动中‘蹭吸’，由于代购者仅出于个人吸食目的，一般不宜定罪处罚。如代购者‘蹭吸’所获得的毒品数量达到较大的标准（非法持有毒品的定罪标准），应以非法持有毒品罪定罪。行为人在明知对方贩卖毒品而为其提供帮助的情况下‘蹭吸’，与贩卖者构成共犯，构成贩卖毒品罪”[2]。可见，按照山东高院的规定，代购蹭吸者只要不是为贩毒者提供帮助，就不会构成贩卖毒品罪，单纯的“蹭吸”行为不会被视为“牟利”。

不难看出，对于代购者以自吸为目的留存部分毒品的行为，浙江高院的规定和山东高院的规定截然不同。统一的国家需要统一的法度，涉及生命自由的刑法更应如此，“蹭吸”行为是否属于“牟利”事关罪与非罪的认定，确有统一认识的必要，因此需要最高司法机关作出明确界定，而不宜交由各地“慎重把握”。

（二）理论研讨众说纷纭

关于“蹭吸”行为是否构成贩卖毒品罪，理论上主要存在三种观点：一是认为代购“蹭吸”行为构成贩卖毒品罪，如有学者指出：“吸毒者给代购者一部分毒品与给予一定数量的金钱没有本质区别，属于代购毒品并从中牟利”[3]；二是认为代购“蹭吸”行为不构成贩卖毒品罪，如有学者指出：“因劳务交换获得的报酬和因加价或变相加价贩卖毒品而获得的利益是两个不同的概念，故通过代购这一劳务获取毒品吸食不构成贩卖毒品罪”[4]；三是认为代购“蹭吸”行为是否构成贩卖毒品罪不能一概而论，取决于代购者和托购者之间对于“分食”是否存在事先的约定或默契，如有学者指出：“如果是双方有约定或托购者之前已明确承诺给予其一定量的毒品吸食的，可以认定为获取利益或‘好处’。但若双方没有约定或没有相应的承诺，只是事后托购者让代购者免费吸食，则不能认定为获取利益或‘好处’，不能认定为贩卖毒品罪”[5]。可见，上述学者在判断“蹭吸”是否属于“牟利”这一问题上存在较大分歧，进而影响了对“蹭吸”行为是否属于贩卖毒品罪的判断。

（三）司法适用处断不一

规范的“政令不一”和理论的众说纷纭必然导致实践的处断不一。如2019 年被告人山某先后四次为他人代购毒品，每次都是代购0.2克毒品后与托购人分食，前三次代购中山某未从中加价，第四次代购时其消费了购毒款130 元用于坐车买烟买水，后法院判决认为，被告人仅第四次代购行为构成贩卖毒品罪，前三次单纯“蹭吸”的行为不构成贩卖毒品罪③。可见该法院认为，代购者的“分食”不属于“牟利”，故与“分食”相关的代购行为不构成贩卖毒品罪。而与之相反的另一起判决，在“胡某、杨某等人走私、贩卖、运输、制造毒品一案”中，二审刑事判决书认为被告人袁某“从代购毒品中获取毒品吸食，与从中获取费用或变相加价等并无本质区别”，因而构成贩卖毒品罪④。可见该法院认为，“分食”属于“牟利”，故与“分食”有关的代购行为构成贩卖毒品罪。

而这一“同案不同判”的现象，不仅出现在不同地域的司法机关之间，而且出现在同一地域不同层级的司法机关之间。如2014 年2 月19 日，被告人陈勇为吸毒人员陈勇珍代购了1 克冰毒后自己吸食了部分，随后又受到陈勇珍邀请共同吸食了剩下毒品。2014年2月21日陈勇再次购买1克冰毒并吸食后被抓获，经鉴定陈勇身上携带冰毒0.32 克。一审法院认为，陈勇以牟利为目的贩卖冰毒1.32 克，其行为构成贩卖毒品罪⑤。但二审法院认为，陈勇受人委托为他人无偿代购1 克冰毒用于吸食，主观上无牟利目的，客观上对毒品无加价行为，且现有证据不能证明其携带的0.32 克毒品是用于贩卖，故其行为不构成贩卖毒品罪⑥。可见一审法院认为陈勇在“蹭吸”陈勇珍的毒品时，属于代购并牟利，进而将陈勇认定为贩毒人员，而根据《武汉会议纪要》的规定，在贩毒人员车辆、住所处查获的毒品，一般视为其贩卖的毒品，故陈勇两次贩卖毒品共1.32克，构成贩卖毒品罪。而二审法院认为，“蹭吸者”不具备主观牟利目的，“蹭吸”也并非客观加价行为，故陈勇并非贩毒者，不构成贩卖毒品罪。再如，2017 年11 月，被告人贺某三次为刘某代购毒品共1.9克，且每次都会收取部分毒品自吸，一审法院认为，被告人贺某多次为他人代购用于吸食的毒品，每次均分出一小部分毒品蹭吸，形成事实上的牟利，其行为构成贩卖毒品罪，判处被告人有期徒刑三年六个月⑦。但二审法院认为，“关于其代购蹭吸毒品行为的定性问题，在案证据能够证明，其多次从同一毒品上家购买毒品，与毒品上家熟识，客观上为毒品上家贩卖毒品提供了较大帮助，其惯常性代购蹭吸行为的危害性明显大于偶尔代购蹭吸的情形，故其与毒品上家杜某某构成贩卖毒品的共犯，且系从犯，原审未正确区分上诉人贺某参与贩卖毒品共同犯罪的罪责，量刑不当，且存在漏引相关司法解释条文的情形，应予纠正，并改判被告人有期徒刑两年六个月”⑧。可见，相比于一审法院“直截了当”的指出“蹭吸”属于“事实上的牟利”，二审法院对“蹭吸”行为本身的定性分析“只字未提”，而是巧妙地将“蹭吸”与毒品上家联系起来，认为蹭吸者与毒品上家构成贩卖毒品罪的共犯。且不说二审法院这一裁判结果是否合理，单这一“大费周章”的做法就能表明，二审法院其实并不认可一审法院将“蹭吸”直接认定为“事实上的牟利”这一裁判思路。

二、代购“蹭吸”行为不满足贩卖毒品罪构成要件

规范性法律文件的“政令不一”和司法实践的处断混乱都是急需解决的问题，而理论对立法和实践具有指导作用，因此想要明晰毒品代购“蹭吸”行为的法律责任，还是要先在理论层面上作出合理的界定。而目前理论观点皆旨在通过说明“分食”是否属于“牟利”，来论证代购“蹭吸”行为是否构成贩卖毒品罪。然而是否“牟利”，仅仅是贩卖毒品罪的主观构成要件，除此之外，还需要全面考察行为的客观构成要件、客体构成要件。

（一）主观要件不满足——无牟利目的

关于代购“蹭吸”行为是否满足贩卖毒品罪的主观要件，实际上涉及两个问题：一是贩卖毒品罪是否以牟利为目的；二是分食是否属于牟利。

关于贩卖毒品罪是否需要具备牟利目的，存在两种针锋相对的观点：一种观点认为牟利是贩卖毒品罪的主观超过要素，并要求对应的牟利行为⑨；另一种观点认为贩卖毒品罪的成立既不要求以牟利为目的，也没有要求客观上必须牟利[6]。持后一种观点的论者指出以下案例：例1，甲免费赠与乙毒品，期待日后也能够得到乙的毒品分食，甲虽有牟利目的，但因客观上无贩卖行为而不构成贩卖毒品罪；例2，戒毒人员将高价买来的毒品低价卖出，甲构成贩卖毒品罪但很难认定甲具有牟利事实。事实上，论者指出的例1，仅能说明主观上存在牟利目的，但客观上无贩卖行为时不构成犯罪，并未能说明贩卖毒品罪是否需要主观牟利目的；而例2 中，论者将购毒款剔除后得出很难认定甲具有牟利事实的结论，其并未考虑到购毒款本身就是违法的，在计算违法所得时不应将犯罪成本剔除[7]。

实际上，贩卖毒品罪应该具备牟利目的。首先，从文义解释上来看，“贩卖”本身就包含着“牟利”的意思，《现代汉语词典》中“贩卖”一词的含义为：“买进货物再卖出以获取利润”[8]300；《史记·平淮书》中记载：“贩物求利”；《史记·吕不韦列传》中记载：“往来贩贱卖贵，家累千金”[9]387。其次，从体系解释上来看，《刑法》第355 条规定“向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，依照贩卖毒品罪定罪处罚”。可见在刑法文本的规范意义上来看，“贩卖”与“以牟利为目的”是水乳交融的关系。最后，从伦理解释上来看，贩卖如果不是为了牟利那就只能是为了“慈善”。当然此处需要区分“利益”与“利润”，“利润”是指在某项经济活动中，收入减去费用所得的净收益；而“利益”则指的是各种物质利益、非物质利益。“牟利”中的“利”其指代的是利益而非利润，如前述例2，戒毒人员甲在低价售毒的过程中虽无谋求“利润”的目的，但具有谋求“利益”的目的，故构成贩卖毒品罪。简言之，除非贩毒者无偿赠送毒品，否则任何涉及毒品与金钱的互易都属于贩卖毒品。

既然贩卖毒品罪需要以谋求利益为目的，那么“分食”是否属于此处的利益呢？利益分为物质利益与非物质利益，物质利益又分为金钱利益与非金钱物质利益。

毫无疑问，吸食毒品会使得吸毒者“飘飘欲仙”，给其带来一种“精神享受”，这种“精神享受”属于一种非物质利益，当然属于生活意义上的利益。因此有观点认为，“分食”中的“食”，其本身就是获得一种“利益”，故代购后“蹭吸”属于贩卖毒品[10]。诚然，文义解释是刑法解释的一种主要方法，按照文义解释，利益当然包括非物质利益（即“精神享受”）。然而刑法教义学所包含的解释方法又不局限于文义解释。除文义解释外，伦理解释、体系解释、历史解释、目的解释都是恰当的解释方法，具体到“牟利”问题上的“利益”到底指代什么？还需要进行细致考察。根据体系解释的方法，刑法第363 条、第364 条分别规定了传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪，可见以“牟利”为目的的传播淫秽物品和“无偿”传播淫秽物品具有本质不同，然而看似“无偿”的传播行为中，行为人果真没有谋取任何利益吗？其实不然，为了赢得同伴的赞赏而分享淫秽物品，实际上就是一种谋求非物质利益的传播行为，行为人通过提供淫秽物品得到了同伴的赞赏，这种赞赏和认同能够使得行为人精神愉悦。那么，为何谋求精神利益的传播淫秽物品的行为不能构成传播淫秽物品牟利罪呢？这是因为“牟利”一词在刑法中有特殊的意义，不同于生活意义上的“牟利”，刑法规范意义上的“牟利”指的是物质利益而非非物质利益。再比如，母亲出于母爱为吸毒的孩子无偿代购毒品，朋友之间因为情谊而无偿代购毒品，实际上都具有谋求非物质利益的目的，而之所以不构成贩卖毒品罪，就是因为非物质利益不属于刑法规制的内容。因此单纯的“精神享受”，即代购者通过“蹭吸”他人毒品而带来的精神上“飘飘欲仙”的感受，不属于牟利。

当然，有学者指出所谓蹭吸“牟利”并非是指吸食毒品所带来的“精神享受”，而是毒品背后所代表的金钱利益[11]。毒品本身作为一种非金钱物质利益是可以经过一定程序转化成金钱利益的，比如信用卡的套现、票据的兑付、黑市上的军火都可以转化成金钱利益。这种金钱利益不但包括积极意义上的金钱的增加，如通过代购毒品，收取超额的劳务费、介绍费，也应该包括消极意义上的金钱支出的减少，如有学者指出：“自己吸毒需要花钱购买，而代购后蹭吸则省去了自己购买毒品的开销”[12]。这也是认为“蹭吸”行为构成贩卖毒品罪的主要观点，然而这一观点建立在一个前提之下，即代购者如果没有蹭吸，就要自己去购买毒品。那么这一具有推定性质的前提条件是否成立呢？推定是根据某一事实的存在，而作出的与之相关的另一事实存在与否的判断。分为可反驳的推定与不可反驳的推定，立法推定大多属于不可反驳的推定，如刑法第395 条规定的巨额财产来源不明罪，只要国家工作人员具有来源不明的巨额财产，则推定财产的取得是非法的，而司法推定一般属于可以反驳的推定[13]。毫无疑问，这里关于代购者的推定属于司法推定，应该允许反驳。学者推定代购者不“蹭吸”就要自行购买，然而这一假设并无证据支撑，完全有可能出现，代购者在不蹭吸的情况下，也不会去自行购买毒品的情形，如果代购者本来就不会去购买毒品吸食的话，那又何谈消极意义上的金钱支出的减少呢？虽然按照一般生活经验，这种“原地戒毒”的情形非常少见，然而一旦涉及罪与非罪的认定，刑法的谦抑性以及刑事诉讼证明的严肃性使得我们并不能绝对的否定这种情形的存在。另一个随之而来的问题是，代购者完全有可能在蹭吸别人的毒品时“大快朵颐”，而吸食自己的毒品时却“数米而饮”，在这种心态的影响下，该如何认定蹭吸者通过分食毒品而牟利的数额呢？纵然牟利数额并非贩卖毒品罪的定罪要件，也并非该罪的法定量刑情节，但不可否认的是，牟利数额的大小可以视为酌定量刑情节在量刑阶段发挥重要作用。因此按照“存疑有利被告”的法治精神，我们不能得出代购者不进行蹭吸就必然会去购买毒品吸食的结论，也就无法得到代购者会减少金钱利益支出的结论。

综上所述，贩卖毒品罪需要以谋求利益为目的，而代购后“蹭吸”的行为不具备谋求利益的目的。首先，其所谋求的“精神享受”，不属于刑法规范意义上的牟利；其次，其备受争议的所谓“金钱利益的减少支出”，则缺乏证据法的支撑，又与“存疑有利被告”的法治精神背道而驰，故实不可取。

（二）客观要件不满足——无“毒品—金钱”的双向交换

贩卖毒品罪的客观行为表现是贩卖行为，根据《追诉标准（三）》的规定，贩卖是指“明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买”的行为。由此可见贩卖包括收买与销售两部分。而无论是收买还是销售，在不考虑以物易物的情况下，都涉及毒品和金钱的互易。

根据毒资的交付情况，代购行为可分为以下三种类型：一是托购者确定卖家并向其交付购毒款后由代购者实施单纯的跑腿代购；二是托购者将毒资交付给代购者后由代购者前去购买毒品；三是代购者先垫付毒资后向托购者收取毒资。

在第一种情况下，代购者的行为仅包括接受毒品与交付毒品，且都未伴随金钱交易，其既不满足“收买”的要求，也不满足“销售”的要求，故不属于“贩卖”行为。在第二种情况下，代购者的行为包括向毒贩“收买”毒品以及向托购者交付毒品，首先其“收买”行为因为不具备“以贩卖为目的”因而不属于“贩卖”行为；其次其“交付”毒品的行为因为没有伴随金钱交易，所以也不满足“销售”的定义，故这种情况下的代购行为也不属于“贩卖”行为。在第三种情况下，代购者的行为既包括向毒贩“收买”毒品，也包括向托购者交付毒品，且其交付毒品过程中还伴随金钱交易，其与托购者之间实现了金钱与毒品的互易，满足了“销售”的概念。正是在此意义上，有学者认为第三种类型的“代购”与贩卖无异[14]。

实则不然，无论是“购买”还是“销售”都涉及金钱和商品的互易，但在这种互易中，金钱的对价是商品的使用价值，如购买食物是因为其具有食用价值、购买药品是因为其具有药用价值、购买毒品是因为其具有吸食价值。而在前述第三种类型的代购中，托购人所支付金钱的对价并非代购而来的毒品，而是其所赊欠代购人的债务，只不过这种债务属于自然债务，相比于法定债务，自然债务虽欠缺强制执行力，但仍然具有请求力和保有力。另外，代购者并不会对托购者承担“产品质量保证责任”，以及金钱一旦交付后该自然债务随即消灭，也能说明托购者所支付的金钱对价是自然债务而非毒品。既然托购者所支付的毒资不属于毒品对价，自然代购者也就不构成贩卖毒品。这样看来，无论哪种类型的代购行为都不符合贩卖毒品罪的客观行为要件。

（三）客体要件不满足——未侵害公众健康

关于贩卖毒品罪的犯罪客体，理论上存在争议。传统观点认为，贩卖毒品罪的犯罪客体是国家的毒品管理制度[15]618。而另一种有力的观点认为，贩卖毒品罪的犯罪客体（保护法益）为公众健康[6]。其实两者没有本质上的区别，国家之所以严厉打击贩卖毒品罪，就是因为贩毒者违反国家毒品管理制度的贩毒行为会造成毒品的泛滥，而泛滥的毒品会腐蚀人民的身体和精神健康。因此可以说国家的毒品管理制度是贩卖毒品罪犯罪客体的表现形式，而公众健康是贩卖毒品罪犯罪客体的实质内容。与之类似的罪名还有妨害传染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪，其犯罪客体的表现形式为国家的公共卫生管理制度，而实质内容也是公众健康。

正因如此，本文也将在公众健康这一实质客体上来界分相关涉毒行为的法律责任。贩毒者之所以应该受到刑罚惩罚，是因为其介于制毒者与吸毒者之间，拓宽了毒品的流通范围，其向不特定的多数人贩卖毒品的行为危害到了公众健康。而吸毒者之所以不受刑罚惩罚，是因为其购毒自吸的行为没有危害到公众健康，而只是危害了自己的健康。因此是否危害到公众健康，是判断行为是否具备较大社会危害性的标准，也是判断行为是否应受刑罚惩罚的标准。

代购“蹭吸”行为包括“代购行为”和“蹭吸行为”，前者是将毒品交付给托购者的行为，后者是当场分食或留存毒品以待日后吸食的行为。首先，其“交付行为”，因交付对象明确特定，所以仅危害到了托购者这个特定个体的健康，而并未危及公众健康。其次，其“蹭吸行为”，因未使得毒品再次向“第三人”流通，故仅危害到了代购者本人的健康，也未危及公众健康。综上，无论是“代购行为”还是“蹭吸行为”，都未拓宽毒品向社会流通的范围，涉案毒品的流通“链条”在代购者这一层级已被“截断”，不会危害到公众健康。因此该“蹭吸”行为，不具备应受刑罚惩罚的社会危害性，不应构成贩卖毒品罪。事实上，《武汉会议纪要》早已考虑到了这一情形，故其规定，“以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳，视为从中牟利”。而之所以将这种类型的代购视为贩卖毒品罪，正是因为代购者收取毒品时的“贩卖目的”加大了毒品向社会公众流通的可能性，对于公众健康造成了抽象危险。

三、高屋建瓴——宏观把控代购“蹭吸”行为法律责任

判断某种行为的法律责任，除了在微观层面上考虑其本身是否满足犯罪构成要件，还需要站在宏观角度上，考量该行为入罪是否会导致处罚失衡，是否符合国家的刑事政策。

（一）代购“蹭吸”行为“贩毒化”会导致“处罚不均”

我国《宪法》第三十三条规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。我国《刑法》第四条规定了“适用刑法人人平等原则”，规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权”。也即意味着同罪同罚、异罪异罚。对于吸毒行为，我国刑法并不惩罚，而是根据治安管理处罚法的规定，对吸毒者处以拘留或罚款的行政处罚措施。因此对于社会危害性类似于吸毒行为的行为，仅处以行政处罚即可。

吸毒行为，无非是以金钱利益换取毒品以供自己吸食的行为。而代购“蹭吸”行为，无非是以“代购”这一“劳务”来换取毒品以供自己吸食的行为。如若将金钱换毒吸食视为非罪行为，而将“劳务”换毒吸食视为贩卖毒品行为，则有违法律面前人人平等原则。正确的做法应该是要求两者承担相同的法律责任。在这一点上，《行政处罚法》第七十二条其实已经作出了回应，其第二款和第三款分别规制了“向他人提供毒品”的行为和“吸食、注射毒品”的行为⑩。这里的“向他人提供毒品”的行为，除却免费赠与毒品给他人吸食外，即对应代购“蹭吸”行为，因为代购过程中确实存在着代购者向托购者提供毒品的行为。这样一来，社会危害性类似的代购“蹭吸”行为和吸毒行为将会承担相同的行政责任，符合法律面前人人平等的法治精神。

（二）代购“蹭吸”行为“贩毒化”会导致“吸毒入刑”

除了前述“处罚不均”的问题，代购蹭吸者若构成贩卖毒品罪，随之而来的另一个问题是，该如何评价托购者的责任？托购者请求代购者代购并允许其蹭吸，是否会构成贩卖毒品罪的教唆犯？若构成教唆犯，则会出现“甲教唆乙向甲本身贩卖毒品”这一奇怪现象。而且，我国刑法并不处罚吸毒行为，这样一方面视吸毒为非罪行为，另一方面却将其视为贩卖毒品罪的教唆犯进行处罚，将会使刑法教义学陷入进退维谷的境地。

或许是为了解决这一逻辑困难，有学者指出“当代购者构成贩卖毒品罪的正犯时，托购者不构成贩卖毒品罪的教唆犯。主要出于以下两点考量，其一，是根据对向犯的‘立法者意思说’，立法者并不惩罚购买毒品的行为，而要求他人代购本质上还是购买行为，故不应以教唆犯处罚托购者；其二，是根据对向犯的‘实质说’，托购者因受到公安机关管控难以直接购买毒品，要求他人代购的行为缺乏期待可能性，故不应以贩卖毒品罪论处”[6]。

毫无疑问贩卖毒品罪属于对向犯，贩卖行为与购买行为互以对方的存在为自己的存在前提，且购买毒品的行为不受刑罚处罚。然而根据“立法者意思说”，立法者之所以不惩罚购买行为是因为通常情况下，购买毒品的行为不能视为贩卖毒品的教唆行为，即贩毒者之所以贩毒不是因为受到了特定吸毒者的教唆，又因为购买毒品的行为没有危害到公众健康，故不惩罚购买毒品的行为。与之不同的是，同为对向犯的行贿罪和受贿罪，立法者之所以既惩罚行贿行为又惩罚受贿行为，是因为除却索贿的情形，在一起特定的案件中，受贿者是因行贿者的利益请托才受贿，也可以说受贿者之所以受贿，离不开行贿者的教唆，故立法者不仅惩罚受贿行为，同时惩罚教唆受贿行为的行贿行为。由此可以看到，立法者所不惩罚的购毒行为是指不构成教唆贩毒的单纯购买行为，也即托购者针对上游贩毒者不构成教唆犯。而一旦将代购行为认定为贩卖毒品的正犯，那么以事后“分食”教唆代购的托购者，无疑会构成贩卖毒品罪的教唆犯，且应该承担刑事责任。事实上论者颠倒了逻辑关系，在两个对向行为A 与B 之间，之所以惩罚A 不惩罚B 是因为通常情况下B 并非是A 的教唆行为，倘若B 确实构成A 的教唆行为，则即便是立法者也没有不惩罚B行为的理由。“立法者意思说”的实质是对不构成教唆犯的对向行为不惩罚，而非是对向行为构成教唆犯后给予其特权不惩罚。

而根据论者所言的对向犯“实质说”，托购者请求他人代购因为不具备期待可能性而不构成贩卖毒品罪也是不能成立的。期待可能性理论是指从行为当时的情况来判断，是否可以期待行为人能够做出合法行为，如果行为人没有能够做出合法选择的可能性，即便其作出了违法行为，也不应该受到刑法惩罚。关于期待可能性的判断标准，理论上存在三种观点，即“行为人标准说”“一般人标准说”“国家标准说”。然而无论按照何种标准来判断，都不能得出“吸毒者教唆他人代购不具备期待可能性”这一结论。首先，站在行为人的立场上，在其受到管控或缺乏渠道而难以购买毒品的情况下，除了作出请求他人代购毒品这一违法行为外，行为人是有作出其他合法选择的余地的，例如每年主动戒毒的人不在少数。其次，站在一般人的立场上，面对无法接触毒品的吸毒者，社会大众对于这些吸毒者是可以期待其作出合法选择的，例如我们每年都可以看到吸毒者在家人朋友的鼓励下勇敢戒毒的案例。最后，站在国家法秩序的立场上，面对无法接触毒品的吸毒者，法秩序是可以期待吸毒者作出合法选择的，这也是国家为何花费巨大的人力物力去构建强制戒毒体系的意义所在。

综上，按照刑法教义学的解释方法，在代购者构成贩卖毒品罪正犯的情况下，托购者无疑构成贩卖毒品罪的教唆犯且应该承担刑事责任。然而我国刑事立法规定和禁毒政策均未将吸毒行为视为犯罪。因此，这种规范和理论的冲突是“蹭吸”行为“贩毒化”不得不面临的又一个问题。

（三）代购“蹭吸”行为“非贩毒化”可能引起的争议及解决对策

毒品代购“蹭吸”行为如若不构成贩卖毒品罪可能会面临两方面的质疑。

其一是倘若这种代购后“蹭吸”的行为不受到刑法规制，似乎是放纵甚至鼓励他人进行代购，代购者第一次通过代购得到“精神享受”后，就会滋生出第二次、第三次代购的念头，长此以往甚至会形成职业代购。这些职业代购者有自己的“客户群”和稳定的购毒渠道，每当代购者毒瘾发作想要吸食毒品时，都会收集甚至引诱“客户”的购毒需求，并为之代购后分食，此种职业代购如果不打击，似乎是在助长毒品流向社会。而这种质疑，实际上可以通过以下两条途径解决，首先可以考虑代购者是否触犯刑法第三百五十三条规定的“引诱、教唆他人吸毒罪”，因为当代购者主动以分食为条件引诱代购的时候，其引诱行为已经触犯刑法构成犯罪；其次是考虑职业代购者是否构成上游贩毒者的帮助犯，因为倘若职业代购者有自己稳定的“进货渠道”，同时为了“蹭吸”而为贩毒者积极“推广产品”，其作用已经不再是单纯为吸毒者代购，而是在事实上成为贩毒者的“经销商”，这种情况下代购者可能已经构成了上游贩毒者的帮助犯。

其二是倘若代购者留存毒品后一律以自吸为借口（即便是以贩卖为目的而留存），以此逃避法律处罚时该怎么办？实际上这一质疑混淆了两个概念，即如何查证代购者留存毒品的目的以及查证留存毒品的目的后该如何处罚？前者属于刑事诉讼证明层面的问题，而后者属于刑法定罪量刑层面的问题。因此这里需要讨论的是，如何认定代购者留存毒品的主观目的？事实上，根据“马克思辩证唯物主义思想”，主观见之于客观，因此可以从行为人的客观表现来反推其主观意志。即可以从代购者是否具有贩毒历史、是否具备贩毒渠道、是否具有吸毒历史、留存毒品数量是否合理、托购者代购者过往的合作模式等方面综合认定代购者留存毒品的主观意志。倘若确以二次贩卖为目的而留存毒品，则构成贩卖毒品罪。倘若确以自己吸食为目的而留存毒品，则不构成贩卖毒品罪。

结语

毒品犯罪危害公民身心健康，颓废社会风气，在“宽严相济”的刑事政策之下，往往是从严打击的对象，然而“从严”打击的前提是“依法”打击。在规范性法律文件“缺位”的情况下，毒品代购“蹭吸”行为的性质认定，在理论和实践中都存有较大争议，准确厘定其法律责任，只能寄希望于刑法教义学。在微观层面上，该行为不满足贩卖毒品罪的构成要件，因为其主观上不具备牟利目的、客观上无贩卖行为，且并未侵犯贩卖毒品罪的保护客体；在宏观层面上，该行为若构成贩卖毒品罪将会引发“处罚不均”和“吸毒入刑”的问题。故代购“蹭吸”行为不宜认定为贩卖毒品罪，而应比照一般毒品代购行为，构成非法持有毒品罪或不构成犯罪。

注释：

① 最高人民法院2000 年印发的《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（简称《南宁会议纪要》）规定：“有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪”。2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（简称《大连会议纪要》）则进一步规定：“代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者以贩卖毒品罪定罪”。此后，为了进一步明确何为“牟利”，何为“变相加价贩卖”，2015年引发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（简称《武汉会议纪要》）规定：“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚”。

② 最高人民法院的多名法官在本文中，就《武汉会议纪要》的制定背景和经过、指导思想、起草思路及主要内容等问题做出了说明，其指出对于“代购蹭吸”行为是否属于“从中牟利”，实践中存在较大争议，还需进一步研究论证，故《纪要》没有作出明确规定，实践中应当结合具体案情慎重把握。

③ 参见湖北省十堰市张湾区人民法院（2020）鄂0303刑初53号刑事判决书。

④ 参见贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2020）黔23刑终74号刑事判决书。

⑤ 参见江西省九江市中级人民法院（2014）九中刑一初字第25号刑事判决书。

⑥ 参见江西省高级人民法院（2015）赣刑一终字第31号刑事判决书。

⑦ 参见山西省吕梁市离石区人民法院（2018）晋1102刑初160号刑事判决书。

⑧ 参见山西省吕梁市中级人民法院（2018）晋11刑终408号刑事判决书。

⑨ 参见刘世明等《刘继芳贩卖毒品案（第1014 号指导案例）》，载最高人民院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编：《刑事审判参考》第99 集，法律出版社2015 年版，第90 页。

⑩ 《治安管理处罚法》第七十二条：有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：(一)非法持有鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的；(二)向他人提供毒品的；(三)吸食、注射毒品的;(四)胁迫、欺骗医务人员开具麻醉药品、精神药品的。