国家部分出资企业内部任命型国家工作人员的认定

苏雄华，高莹莹

（江西理工大学法学院，江西 赣州 341000）

职务犯罪中，国家工作人员的界定尤为重要。因为这关乎定罪处罚，重刑与轻刑。因此，对其认定必须严谨细致，审慎把握。细数刑法第93 条规定以来的文件，2001 年的《关于在国有控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物定罪问题的批复》（简称《批复》）、2003 年的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（简称《纪要》）、2005 年的《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（简称《解释》）无不延续了刑法的基本精神，对国家工作人员的认定始终秉持外部委派与从事公务的双重要件。但随着国企改制的推进与《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（简称《意见》）的出台，国家工作人员的认定标准却逐渐模糊。《意见》将国家工作人员的范围由前述文件中外部委派扩张至内部任命，经国家出资企业内部具有监督、管理国有资产职责的组织任命从事组织、领导、监督、管理职责的被认定为国家工作人员。国家工作人员的认定范围经历了从委派形式、任命组织以及职责限定的突变与扩张，对司法实践产生了显著的影响。不可否认，《意见》在国企改制期间对“伺机而动”的国家工作人员的职务犯罪的规制确实发挥了显著的作用。但在市场经济高速发展的当下，我国要不断建立健全现代企业制度，再如《意见》般规定的扩大认定国家工作人员的范围就显得尤为不妥。历史的经验告诉我们，政府的过度干预并不利于市场的健康发展与国有资产的增值，反而会产生不利影响。因此，国家部分出资企业①中内部任命型国家工作人员的认定标准是否需要继续沿用以往的做法，对职务犯罪主体的平等规制如何实现，需要更深入的探讨与思考。

一、国家部分出资企业中国家工作人员的司法认定趋向

刑法第93条第2款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”这一规定既彰显了委派的内涵，又强调了从事公务的必要性。随后，为明确国家工作人员的司法认定，最高法院与最高检察院相继出台了一系列司法解释。

（一）国家部分出资企业中认定国家工作人员的限缩认定

根据2001年《批复》、2003年《纪要》以及2005年的《解释》的规定可知，委派主体与公务职能是判定国家工作人员的必要条件。《批复》通过排除法强调了适格的委派主体，国家机关、企事业单位以及国有公司；《纪要》详细说明了司法实践中委派存在的多种形式，并对从事公务的内涵予以明确：只要国家机关、国有企业、事业单位等有委派的意思，无论是其选聘的人员，还是机关或机构的人员，事前推荐还是事后追认，都认定为国家工作人员[1]。从事公务的内涵，指代表委派机关从事的行使与私务、劳务相对的公共管理权的公务行为，这其中包括组织、领导、监督、管理等职责。除此之外，《解释》也在委派主体与公务性方面传承了前述文件的规定。不论是《批复》对上位法的坚守，还是《纪要》中列举式的强调，亦或是《解释》的传承，都将国家部分出资企业中国家工作人员的范围限定在特定机关委派下具备特定职责的管理人员中。

（二）国家部分出资企业内部任命型国家工作人员的扩张认定

1.2010年两高《意见》的特定扩张

随着国企改制的推进，民间资本的注入国企，资金流转复杂，国企中的工作人员的身份也处在变化之中，国有资产不断流失。在此情况下，以打击犯罪，保护国有资产为宗旨的《意见》应运而生。针对国企改制过程中的不同手段予以明确处罚，亦重新定义了国家工作人员的认定范围。具体体现在第6 条：经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

第一款规定将被委派主体扩张到企业的分支机构，在延续前述文件的基础上扩大了国家工作人员的范围。委派主体的确定，表明了对上位法基本精神的重申与强调。第二款规定将委派主体确定在国家出资企业中，但认定范围却完全脱离前述文件的范围。国家出资企业，即国有企业与国家部分出资企业。国有企业的委派，任命，当然属于国家工作人员，这无可厚非；但国家部分出资企业中经具备特定职责的内设机构的委派并从事组织、领导、监督、管理、经营工作的人员即可完成由“企业管理人员—国家工作人员”的身份转换，这一认定标准直接扩大了国家工作人员的范围。国家部分出资企业，不论是国有控股型还是参股型，其中绝大多数领导层皆从事经营、管理、组织或领导工作。这一规定的施行，真正“壮大”了国家工作人员的队伍。

2.2010年两高《意见》适用时的泛化扩张

两高的《意见》在国企改制的背景下制定施行，极大的促进了对改制浪潮中职务犯罪行为的防范与规制，有力的实现了国有资产的保值与公共利益。毋庸置疑的是，该司法解释的施行针对国有资产的保护起到了发挥了显著作用，在改制背景下具有一定的现实合理性与实践意义。但在2022 年的今天，浪潮退去，我国的国企改制工作已基本完成。[2]国有独资公司中内部任命的人员均属国家工作人员，但国家部分出资企业中内部任命型国家工作人员这一规定的落实无疑扩大了国家工作人员的范围，此认定标准的贯彻与落实并不符合现代日益完善的国家部分出资企业的治理结构。从当下的司法实践的引用数据来看，亦不容客观。

通过“北大法宝”查考数据可知，自《意见》颁布施行以来，将《意见》作为法律依据的文书多达1145 份，其中判决书838 份。以身份犯的特定判决结果为目的进行搜索可知，引用《意见》后被判定为职务侵占罪的案件有54 件，判定为贪污罪的有214 件，判定为受贿罪的有333 件，判定为非国家工作人员受贿罪的有112 件。主要表现为行为人利用职务便利，通过低估资产、隐瞒债权等手段非法占有国有资本，索取他人财物或非法收受他人财物，为他人谋取利益。两组因身份差异而实施的相同的职务犯罪行为，其量刑结果的差异直观的体现了《意见》泛化适用的结果。造成这一现状的原因在于，后续的司法实践在适用《意见》时已经完全抛弃了国企改制这一适用前提：这就导致国家部分出资企业在内部任命下就可以实现对被任命主体的身份转换。漫无边际地直接扩张适用《意见》，大肆认定国家部分出资企业中内部组织任命的工作人员为国家工作人员的行为，直接导致我国职务犯罪的规制逐渐苛刻。如此既不能罚当其罪，更无法保障人权。

二、国家部分出资企业内部任命型国家工作人员的法理困境

自《意见》颁布以来，职务犯罪主体的身份犯认定范围呈扩张趋势，产生了诸多与罪刑不相适用的司法判决。造成这一结果的原因，既在于内部任命型国家工作人员对“委派”之义的扩大解释，又表现为对国家工作人员的职务犯罪行为与企业中职务犯罪行为的混淆；将公司财产全部认定为公共财产的行为更否认了公司实质的资本组成的性质，造成了对国有经济主体与非国有经济主体所实施的差异化保护等一系列问题。

（一）违反罪刑法定原则

1.国家工作人员的应有之义

除国家机关、企事业单位、人民团体中从事公务的人员以外，其委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，其他依照法律从事公务的人员，都属于国家工作人员，这是刑法对国家工作人员的界定。此外，根据《监察法实施条例》中作为监察对象的“国有企业管理人员”的表述可知②，其与刑法以及前述司法解释中对于国家工作人员的认定标准是统一且确定的。质言之，国家工作人员认定标准的核心要素在于特定的委派主体与从事公务的要件。委派主体的范围限定在国家机关、事业单位以及人民团体与国有企业或公司中，而公务属性则表明被委派人员的工作因职权与公共管理相关联，由此，确定为国家工作人员。

2.内部泛化认定违背了罪刑法定原则

《意见》表明，经国家部分出资企业中内部任命而从事公务的人员即被认定为国家工作人员；这与上位法以及相关司法解释中规定的从事公务的外部委派之国家工作人员大相径庭，大大脱离了刑法中对“国家工作人员”原有涵义的界限。根据法律文本确定刑罚，是罪刑法定原则的要求。依照法律明文规定度法律文本进行释明，不可脱离文本可能含义的界限进行罪刑法定原则所禁止的类推等法的续造方式[3]。

“内部任命型”国家工作人员扩大了对“委派”一词的解释，并不符合罪刑法定原则的要求。“委派”一词不仅意味着委派者交托给被委派者某项任务，同时也意味着被委派者执行这项任务时必须经历地点或处境的改变。换言之，“委派”一词不仅意味着被委派者职务与责任的变化，也表征着被委派者的工作地点与位置的变化。与此相比，《意见》第6条第2款中内部任命型的国家工作人员并不必然发生职务、责任与位置的变化，将其等同于刑法中外部委派型的国家工作人员超越了法律文本的意义，违背了罪刑法定原则的要求。如此扩大解释，大肆认定国家部分出资企业中“内部任命型”的国家工作人员的身份极有可能会被认为是类推适用。犯罪化肇端于社会的需要，犯罪化手段若为解决社会需求放弃对罪刑法定原则的坚守则构成“偏离”[4]，这样的偏离导致类推适用的结果：将本该认定为职务侵占罪的判定为贪污罪。

（二）背离法益保护原则

1.公职犯罪的法益为公权力行为的公正性

明确国家工作人员的认定标准对公职犯罪的法益保护具有重大意义。公职人员的犯罪之所以被刑法严惩，除了其违法犯罪行为为法律所不容，更体现在其知法犯法，侵犯了公权力行为的公正性。公权力是由国家、法律授予的，具有合法性、公益性与强制性。其特征表明所承载的并不是简单的行使职务，更代表社会公共利益。公务是以公权力为依托，代表国家管理公共事务与监督、管理国有财产的职务活动。一旦国家工作人员依据国家与法律赋予的公权力滥用职权、收受贿赂，就会引起国民的失望与不安，对其所实施的公务行为的公正性产生怀疑，产生对政府、甚至是政权的不信任。因此，被赋予公权力并实施公务的国家工作人员承载着公众的期待，其职务犯罪行为所侵害的法益不仅为公共财产权，更表现为对公权力行为的公正性的侵害，刑法理应严惩。但国家部分出资企业中的人员的职务活动并不具备上述特征。

2.国家部分出资企业不实施公务行为

坚持以法益侵害原理划定刑法的处罚范围，是法益保护原则的要求[5]。以国家工作人员作为犯罪主体的公职犯罪的法益为公权力行为的公正性与公共财产所有权，其侵犯法益的根源就在于工作人员职务的公务属性。但国家部分出资企业中的国家工作人员并不完全符合这一属性，也就不存在侵犯公权力的公正性的法益内涵。

国家部分出资企业作为法人独立机构，其中的所有财产属于国有资产与民间资本的融合的产物，并非公共财产，因此其中的职务犯罪并不必然侵犯公共财产，仅为公司财产。基于上位法与相关司法解释的规定，由外部委派而任命到国家部分出资企业的人员之所以认定为国家工作人员，是因为其代表国家机关、国有公司等任命主体履行公务，需要恪守该公务的公正性，而不是因为其公司资产为公共财产。而内部任命型国家工作人员则没有这一前提。国家部分出资企业作为混合所有制经济的产物，其目的是为了发展实现投资主体的利益最大化，并不具有实施公共管理的职能。其中的职务犯罪也就与公权力的公正性无涉，大肆认定国家工作人员也就偏离了法益保护原则的内涵。

（三）违背公司资本属性

1.国家部分出资企业中的资本归属

国家部分出资企业是指注入国有资本，以政府或政府授权机构或部门直接作为出资人的企业[6]。既非国家全部出资，公司资产也就不完全属于国有资产，更不能将其定义为公共财产。公司资产既包括国有资产，也包含民间资本，因此国家部分出资企业中的公司资本严格意义上来讲属于《公司法》管辖下的私有财产。公司资本在出资前，不论姓公还是姓私，在出资后一律作为公司资本，不再区分性质，依照《公司法》统归公司支配、经营。但其中工作人员的身份却在悄然发生改变。

2.全部视为公共财产违背了公司财产不可分离的原则

如前所述，国家部分出资企业的所有资产不属于公共财产。国有资产作为资本入股公司后，就变成了公司的独立资产，由公司统一管理、支配和使用，国有投资主体与其所投资金完全分离，而仅仅享有股权、分红权、收益权等相关权益，这其中并不包括支配权[7]。因此，政府注入国家部分出资企业中的资本不再作为国有资本而存在，而是被公司吸收后作为公司独立财产这一整体而存在。既作为公司资产，则具有不可分离性。国家部分出资企业的资产与公务行为的廉洁性、不可交易性或公正性无涉，也就不具有公共性。如果再将公司财产的部分视为公共财产，就等于无视公司法人财产的独立性，违背了公司财产不可分离的原则。

（四）破坏平等保护市场主体的法律原则

1.法律平等保护市场主体

法律人人平等，法律保证每一个人都享有不可剥夺的权利；同理而言，不论何种性质的市场主体，不论姓公姓私，都需要得到法律平等的保护。不能因公私财产的融合便以保护公共财产为由损害合理经营的某一市场主体的整体利益，换言之，不能因国家部分出资企业复杂的资本属性就以保护国有资产为由损害企业的整体利益，损害其长远发展的可能。根据政企分开和现代企业经营制度的要求，国家在将资本投入企业后，就不应当过度干预企业内部具体经营与发展，而应充分的扮演好投资人的角色，一方面享受股权、分红权、收益权等相关权益，一方面通过投资人的行为来维护好国家利益。换言之，国家部分出资企业作为非公有经济主体，不得因其特殊的资本构成就对其实施过度的关注与保护。若非如此，将直接损害公司、企业的生产经营决策的自主性与创造性，最终导致其他非国有资本不愿与国有资本进行合作的结果。如此，便丧失了国企改制的初衷，不利于企业与市场的长久发展。

2.破坏平等保护原则有违司法公正

如前所述，法律平等保护各类市场主体，不分性质，不论大小。而司法实践却并非如此。国家部分出资企业作为非公有经济主体，其内部任命型国家工作人员实施的犯罪行为一般表现为侵犯企业的财产权，并不侵犯公共财产权，也不侵犯公职人员的廉洁性。如此说来，以《意见》中的规定为指导，将国家部分出资企业中的领导班子成员（如股东会、董事会、监事会成员）一概认定为国家工作人员并不能实现对国有资产的特殊保护。一方面，入股的国有资产已经作为公司财产参与经营，一荣俱荣；另一方面，大肆扩张认定国家工作人员并处罚，也会导致公司经营与发展受阻，一损俱损。与此同时，作为公司股东的民间资本出资人的权益也不能得到良好的保障。相对于纯私有资本组建的非公有经济主体而言，其内部也存在党支部、董事会、监事会、股东大会等机构或制度，但不可能将其内部任命人员认定为国家工作人员。而《意见》的泛化适用却在国家部分出资企业中将内部任命（包括聘任）的工作人员认定为国家工作人员，显然对平等的经济实体进行了差异性保护。如此大肆认定的司法活动既导致民众对法律维护的公平正义失去信任，让公众失去对法秩序的期待；更会丧失司法活动原有的公信力，不利于司法公正。

三、国家部分出资企业内部任命型国家工作人员的认定路径

司法实践对《意见》的泛化适用已呈扩张态势，这不仅会引起对市场主体的不平等保护，更会导致罪刑不相适应的判决层出不穷，无法实现对职务犯罪主体的统一规制。因此，要实现对职务犯罪主体的统一规制，就必须从司法实践出发，确立以刑法谦抑性为中心的基本立场，实现与上位法的衔接与统一规制。

（一）内部任命型国家工作人员的认定立场

1.坚定刑法的谦抑性

当其他法律能够有效规制时，刑法不得介入，这是刑法谦抑性的内涵；刑法谦抑性的指向，恰恰是对罪刑法定原则的坚守。以罪刑法定原则为基础，引导法官考虑法益侵害性与所用规范的适当性，才能完成合法性与妥当性之间的衔接。同理，在国家部分出资企业中的工作人员的职务犯罪中，在符合其他轻罪时，不能通过极度泛化甚至类推的方式用重罪来处理。简言之，刑法的谦抑性的坚守并不是为了放纵犯罪，而是为了实现罚当其罪，通过适用刑法或其他部门法并协调配合达到规制犯罪的期望。

国家部分出资企业以实现利益最大化为主要宗旨。因此，经内部任命的工作人员若没有公务职责，监督或管理的对象也不是公共财产，就不能认定为国家工作人员。但犯罪主体身份的否定并不意味着其可以完全出罪，对于其侵占公司财务或收受贿赂的行为依然可以根据其具有的非国有企业工作人员的身份，将其以职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪论处。如若从事的为一般的技术类工作，则认定为普通犯罪，如白云、庞大平贪污二审刑事判决书（河北省承德市中级人民法院(2019)冀08 刑终153 号）中白云作为广通公司分公司的收费员，负责用户的收费、去公司报账等工作，属于事务性工作。其工作职责来源、内容和性质，均不符合《意见》第6 条的规定，因而以挪用资金罪予以刑罚，而非挪用公款罪。如此，既严惩了犯罪，又实现了对职务犯罪主体的统一规制。

2.适应公司治理结构

公司的章程指公司股东在《公司法》的规定下通过意思自治达成合意，为设立公司起草的关于公司权利与义务、经营与管理，责任与分配的具有法定约束力的契约性文件。因此，公司章程如同宪法对国家的作用一般，被称为一个公司的宪章，对一个公司的发展和有序运转具有不可替代的重要地位，具有评价各个机构性质的职能。

我国公司法赋予了公司及股东实行自治权的平台及途径[8]。在不违反强制性规范的前提下，公司或股东通过自治的方式对公司事务做出所有安排。公司章程通过对公司内部机构的设置与安排，制衡各机构的权力、责任与利益，从而实现公司治理结构的有序运行，增加经济效益，实现投资主体权益最大化。同理，国家部分出资企业中国有资本，也要以公司资本依照公司章程进行治理与经营，其中的内设机构的职权范围、责任分配也要依照公司章程进行设立、管理。因此，对公司内部负有监督、管理国有资产的组织的定性不得越过公司章程这一“大宪章”，必须依照公司章程中划分的各部门的职责内容进行认定。至此，才符合公司法的治理结构与公司运行的行为准则。

3.平等保护市场主体

无论是何种性质的市场主体，一旦进入市场，都发挥着各自的经济价值；其财产的经济学意义、经济价值都是相等的。因此，对市场主体的法律保护不应因其公私属性进行差异化的法律保护[9]，对公有经济主体与非公有经济主体的法律保护也应如此。

《意见》的泛化适用，扩大了国家工作人员的认定范围。以职务侵占罪与贪污罪为例，职务侵占罪的起刑数额是贪污罪数额的五倍，相同性质行为的最高刑却差距甚大。司法实践中大肆将内部任命型的国家工作人员以身份类犯罪定罪处罚，会因两罪入刑数额的差距获得重刑；反之，则可能出现无罪或轻罪的情形。同一主体的同一行为的定罪量刑差异化凸显，导致刑法市场主体保护的不平等性进一步加剧。因此，平等保护国有市场主体与非国有市场主体，不仅能够有效打击犯罪，更能激活经济创造力，增加经济效益。

（二）任命主体的限制认定

1. 国有企业改制时的认定：以改制小组为组织

国企改制的基本程序大致为成立改制组织、清产核资、财务审计、资产评估、形成以改制方案为核心的改制文件以及进行相关权属变更等。其中清产核资、财务审计、资产评估这三个程序涉及对国企国有资产的统计，而改制组织则属于监督管理国有资产职责的组织。国有企业在改制过程中，国有资产也处于过渡阶段，这期间负责监督、管理国有资产职责的组织（简称“组织”）自然是改制工作组等过渡机构。将国有企业任命的委托机构作为适格的任命主体，其中的成员（如资产清查人员）当然具有管理公共财产的职责，据此认定其为国家工作人员，合理正当。

2.非改制时期的认定

（1）根据党委的职责认定

根据《意见》对“组织”职责的限定可知，非改制时期对任命主体的认定，也必须依照监管国有资产的职责确定。有学者认为，改制后企业一般都设有党委，根据党管干部的组织原则，企业内部的人事任免由本级或上级党委决定；故而此处的“组织”，应指国有出资企业内部的党委、党政联席会[10]。

从实践角度讲，将党委认定为“组织”尊重了国企改制初期的现实情况。在国企改制初期，许多国有企业虽然名义上建立了股东大会、董事会、监事会负责公司的治理工作，但依旧没有建立完善的公司治理结构；在决策执行与人员任命等方面，仍保留改革前政企不分、党企不分的做法。在此期间，将党委解释为两高《意见》第6 条中的“组织”很好的衔接并处理了企业改革不彻底的问题，极大地推进了公司尽快步入正轨，也为相关法律的制定预留了缓冲的时间。因此，在国有企业公司制的改革过程中，肯定党委的地位，是公司得以维持与运转的前提；将经党委或党政联席会任命的人员认定为国家工作人员，则是打击职务犯罪，稳定公司秩序并建立完善的公司治理结构的前提条件。

但从公司的长久发展来看，继续将党委作为“组织”这一任命主体，有碍于公司建立真正完善并能得到落实的法人治理结构。随着《公司法》的多次修改，公司内部的管理结构的规范日趋完善，治理结构的建立还是要回归到《公司法》的规范中。回顾“组织”的职责，对比党章、《企业国有资产法》以及《公司法》可以看出，党委与党政联席会并不具备监管国有资产这一法定职责。因此，在基本完成国有企业公司制改革的当下，只有在党委、党政联席会被赋予管理、监督国有资产职责时，才可被认定为《意见》第6 条中“组织”；反之，则有可能导致类推认定国家工作人员的司法实践。

（2）根据公司的章程认定

从《意见》第6 条的表述可看出，“组织”在国家出资企业内部，那么该“组织”就必须是企业的内设机构，受《公司法》约束。依照《公司法》相关规定，股东大会、董事会分别是公司的权力机构、决策机构与执行机构。公司的发展方向、经营范围、人员任命、资金运转与具体职务的分配都离不开这三个机构；自然，国家部分出资企业内部的所有资产，也都在其管理与掌控中。但若就此认定上述三个机构当然具有监管国有资产的职责，还有一定的瑕疵。

如郭亚军贪污职务侵占一案（吉林市高级人民法院（2019）吉刑终87 号），判决书中对“组织”的认定，直接以“组织”的职责冠以定义。郭亚军是由担保投资公司（属于国有控股公司）股东大会选举后担任公司法定代表人、执行董事、总经理，对全体股东负责，而判决书中对任命主体的描述直接以“负有管理、监督国有资产职责的组织—股东大会”加以定义，以其从事的组织、领导、管理等职责直接将其认定为国家工作人员。判决书中对股东大会这一任命主体的定性，不作任何解释，直接将其定义为“组织”。以国有控股公司的性质为前提，将其股东大会选举的法定代表人认定为“国家工作人员”，既否定了企业内含的民间资本，更无视了企业经营与发展的意义。

从《公司法》规定的上述三机构的职权范围来看，无论是监督职权行为，还是对重大事项的决策并执行，其所指向的目的都是规避企业风险，实现股东利益的最大化。而国家出资企业的股东，不仅仅代表政府作为出资人的股东权益，更包含民间资本的股东权益。在国有全资公司中，依据上述的机构的职权，当然可以将其认定《意见》中的“组织”；但将国家部分出资公司的股东大会、董事会与监事会认定为具有监管国有资产的组织，则变相的否定了其中的民间资本。就国家部分出资企业而言，其股东大会与董事会的监督与管理职责并不止于公司资产的国有部分，而是着眼于公司全部资产管理经营并实现公司利益的最大化。公司作为一个管理、经营的独立的法人主体，内部成员的工作内容、工作价值与终极意义更多是以更高的经济收益回报股东，分配利益，并非针对国有资产的监督、管理的职责。

因此，对“组织”的认定不能单纯依靠《公司法》规定的一般职权划分而认定，而《公司法》对内部机构职权的划分也不可能涉及监管国有资产这一职责的确认。应基于《公司法》公司章程对公司经营与发展的主导地位，遵循公司章程对公司内部机构的具体职责的划分来确定。只有公司章程明确写明公司内部机构的职责，将“监管国有资产的职责”赋予哪个机构，哪个机构就属于《意见》中的“组织”。简言之，规定公司内部机构的具体职责的是被《公司法》赋予其独立地位的公司章程。因此，只有公司章程明确赋予股东大会、董事会与监事会监督、管理国有资产的职责时，才能将其认定为“组织”。同理，若依据公司章程的规定，将其他机构赋予监管国有资产的职责，那么该机构也属于两高《意见》第6 条中阐明的“组织”。如此认定，才符合法律规定，有理有据。

（三）公务行为的限制认定

1.公共职权的代表性

“公共”一词多指公共利益与集体利益，职权是指职务范围内的权力。公共职权则表明该国家工作人员可以代表公共利益行使其职权范围内权力。因此，公权力的行使不代表个人，而代表国家。如若公权力的行使代表的是个人，那么就有损国家工作人员的公正性，产生职务犯罪，后果由个人承担。同理，“内部任命型”国家工作人员的公共职权须来源于企业内部组织的任命，没有“组织”的同意，公共职权就不正当；若其行使的职权超过“组织”赋予的职权范围，不代表“组织”行为，应属私人行为，其行为产生的后果、责任均由个人独立承担。

如前所述，国家部分出资企业中的内部任命主体是具有监管国有资产职责的党委与股东大会、董事会与监事会或其他专门机构。但在“组织”确定的情况下，其任命对象就都属于国家工作人员吗？答案是否定的。并非“组织”任命的任何人都具有国家工作人员的身份，只有代表组织行使监督管理国有资产的职务的，才能被认定为国家工作人员。这其中的代表性表明，“组织”对国家工作人员的职务行为负责；反之，如若其代表个人行使职务，产生职务犯罪的，后果由个人承担。而所谓的职务，并不包含公共管理事项。国家部分出资企业作为混合所有制经济主体，其中的工作大多以经营、管理与发展经济效益为主，并不涉及公共性的公务。由此，国家部分出资企业中“组织”所内含的代表性即指代表“组织”行使职权。

2.国有资产专属性

如前所述，经“组织”任命代表“组织”行使职权的工作人员属于国家工作人员。国家部分出资企业中不包含公共管理职权，那么认定国家工作人员的标准就更应从实质要件进行限缩。国有企业管理人员作为监察对象之一，其认定标准的确定必须审慎把握。但国有企业管理人员的范围甚广，领导班子除股东大会、董事会、监事会成员外，还包括各书记、工会主席、各级经理、总监、会计、出纳人员等[11]。即便上述人员对国有资产和非国有资产均负有经营管理责任，但就此将其认定为国家工作人员并不妥当。

在吕卫杰职务侵占一案③中，吕卫杰作为环嘉公司（环嘉公司为国有控股公司，国有资产占比55%）党政联席会议聘用的运营中心纸品事业部副总经理，代表环嘉公司与代采购公司、下游客户洽谈业务、签订合同，系在管理岗位从事经营、管理的工作，因其非法侵吞货款被起诉。一审判决中，以党委性质不定，无其他证据证明党政联席会属于《意见》第6 条中的“组织”，且吕卫杰非法占有的货款为公司财产，将其以职务侵占罪论处。而在二审判决中，法院以党委纪要有效，赋予其证据力，认定党委为《意见》中的“组织”；将其代表公司签订合同，从事经营、管理的工作认定为公务行为。两法院的判决看似有理有据，但无论是一审还是二审，都未曾对党政联席会的职责予以明确，而对被告人从事公务的行为，也仅从其经营与管理工作的职权而认定。诚然，环嘉公司为国有控股公司，其中的国有资产占比较多，但其中也包括民间资本的股份。将代表公司的职权行为、经营管理工作一概认定为公务行为，等同于否定了公司法人的独立地位，否定了公司财产的不可分离性，也否定了公司存在的盈利的意义；如此认定，并不能实现保护国有资产的初衷，更无法保障人权。

身份类犯罪主体的确定是为了更好的打击腐败犯罪，保护国有资产，并非一味打压混合所有制经济的发展。如若将其全部认定为国家工作人员，那么混合所有制经济的发展将举步维艰。从企业经营与公司的长远发展来讲，对公司的治理只需遵循公司股东依照《公司法》制定的章程而定，政府过多的干预，看似是对国有资产的特殊保护，实质却违背了公司的治理结构，无视公司的法人地位。近年来国家大力整治贪腐行为的力度越来愈大，这其中蕴含的目的也可看作认定特殊主体之路径的契机：企业内监管国有资产为责的工作人员才属于国家工作人员。国家部分出资企业公司制的建立健全，完善与发展，既依靠政府扶持，也依靠其独立的自治能力；企业的发展，经济效益的增加离不开对其工作人员的权益保障。因此，对国家工作人员的认定必须审慎、严谨。既然国家部分出资企业内不实施公务行为，不具有公共管理职能，那么对其认定就不应继续以国企改制期间颁布的《意见》进行泛化扩张；而应从认定主体的目的出发，将其范围限定在企业内对国有资产负有组织、领导、经营、监督、管理职责的工作人员之中。如此，才能实现对职务犯罪主体的统一规制。

综上所述，经国家部分出资企业内部负有监管国有资产职责的党委、党政联席会、股东大会、董事会、监事会以及其他专门机构的任命的人员，即监察法中的国有企业中从事管理活动的人员，并不一定属于国家的监察对象；只有代表“组织”针对企业的国有资产部分实施领导、监督、管理、经营职责的的管理人员，才属于真正意义上的“内部任命型”的国家工作人员；如果只是作为公司的管理人员对公司的财产（包括国有资产和非国有资产）进行管理、经营与监督时，则不具有国家工作人员的身份。

结语

国企改制是一项具有深远意义的改革，它承载我国从计划经济走向社会主义市场经济的伟大愿景。通过现代公司的治理结构，增强市场经济的活力与创造力，使越来越多的公司在市场经济中获得自主权；由此也造就了一大批德才兼备、善于经营、充满活力的优秀企业家，我国市场经济的投资主体逐渐呈现多元化的样态，混合所有制经济的逐渐发展、发扬并发挥着重要的作用。在此关键时刻，国有资本注入民间企业，民间企业也随着国有资本的注入更具发展潜力，国有企业也在改制中更具活力与竞争力。于是，在国企普遍改制的今天，对国家工作人员的认知也不能再一成不变。而应依据不断更新的《刑法》《公司法》以及相关司法解释的规定，拒绝“一刀切”的模式，精准识别其中的国家工作人员。如此，才能避免轻罪重判，保障人权，以此实现公司经营的成功。与此同时，司法实务中始终保持刑法与其他法律衔接与适用，才能实现对法制系统的统一、平等的适用。

注释：

① 此处的国家部分出资企业是指国有资本控股、参股的公司或企业，本质上是刑法第93条第2款规定的非国有公司或企业；2010年《意见》颁行前，刑法与《批复》《解释》以及《纪要》中的国有公司、企业单指国有独资公司、企业，非国有公司指国有参股、控股公司，基于企业内部存在部分国有资产在此统称为国家部分出资企业。

② 《监察法实施条例》第40条规定，《监察法》第15条中的“国有企业管理人员”是指国家出资企业中：1.在国有独资、全资公司、企业中履行组织、领导、管理、监督等职责的人员；2.经党组织或者国家机关,国有独资、全资公司、企业,事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中履行组织、领导、管理、监督等职责的人员；3.经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、管理、监督等工作的人员。

③ 引自以下判决书内容：一审辽宁省大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211刑初877号判决；二审辽宁省大连市中级人民法院：（2019）辽02刑终598号判决。