短视频的独创性认定与权属问题研究

南京理工大学 于洋

一、问题的提出

自媒体时代，短视频已经逐渐成为人们接收信息和表达自我的重要渠道，而短视频切条、搬运、速看、合辑等侵权盗版行为却日益泛滥。根据CNNIC发布的第50次《中国互联网网络发展状况统计报告》，截至2022年6月，我国短视频用户规模达9.62亿，占网民整体的91.5%，无论是短视频的制作者还是受众体量都十分庞大。《2021年中国短视频版权保护白皮书》显示，2019年1月至2021年5月成功“通知—删除”1478.60万条二创侵权及416.31万条原创侵权短视频，短视频版权治理面临严峻挑战。

短视频行业经历了2011年之后的野蛮生长期，到2016年开始迅猛发展，目前我国的短视频行业已经步入了成熟期，基本形成了以行业自治、行政监管为主，司法保护为辅的短视频版权保护生态。2017年以来，短视频类案件逐年上升，视频平台多次发声呼吁保护原创，行政监管方案不断出台,“剑网2018”开展短视频专项整治行动。司法层面，某互联网法院张法官从1.8万件视听类案件中总结出短视频案件的几大特点：一是诉讼主体主要集中在短视频平台之间；二是案件侵权形式主要为对他人视频的搬运或者切条；三是认定构成侵权的比例高；四是赔偿金额的确定主要以法定赔偿为主。此外，有研究者通过案例检索分析将短视频侵权的类型基本分为视频内容侵权和背景音乐侵权两大类，其中视频内容侵权分为原创和二创侵权，涉及短视频独创性和合理使用的认定问题；而背景音乐侵权则指向平台授权问题。

综合目前短视频行业的行政、司法实践现状，从著作权产生、确权、授权、传播的过程发现，短视频的著作权难点问题主要集中在短视频的独创性认定、权利归属、权利瑕疵的处理、合理使用的界限以及平台责任等方面。本文主要针对短视频的独创性、权利归属和授权问题进行研究，以期为短视频著作权的治理提供思路。

二、短视频的独创性认定

作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，短视频属于相应领域内的智力成果自不必说，又因其能够通过信息网络传播，即满足“一定形式表现”的可固定性。因此，还需判断独创性，将短视频按照独创性的“有无”区分为视听作品和录像制品。

（一）短视频独创性认定现状

可依照“一点火花”标准认定其独创性，这一标准不仅能从比较法的融合发展趋势中得以佐证，也能够在司法实践中得到良好的适用，是当前较为可行的判断标准。原先对于独创性认定主要有两个标准，即“最低限度”和“一定的创作高度”。13秒的某短视频案法官认为，对于因时长较短致使创作空间受限的短视频而言，只要有“一点火花”就可以认定为作品，“一点火花”指可识别的差异性，即个性化。无独有偶，在“PPAP”案中，法院认为，只要作品是作者独立创作完成，并体现出一定程度的剪辑、编排等个性化选择，即满足独创性要求，且这种独创性是“最低限度的独创性”。两案裁判后，国内学界与实务界基本达成了共识，认为应当按照“最低限度”的标准来认定独创性，对于“创作高度”的要求不再严苛。“最低限度”和“创作高度”的判断标准分别源于作者权体系国家和版权体系国家。前者受黑格尔人格权说的影响，认为作品是作者人格的延伸，因此需要作品达到一定的创作高度，体现作者的精神寄托，即“一枚小硬币的厚度”。后者在功利主义理论的影响下主要关注作品经济性权益的保护，有国家司法实践中判断独创性一开始只需满足作者“独立完成”的条件。不过，全球化影响下，各国法律渐趋融合，版权体系国家的判例也提出“最低限度的创造性”要求，而作者权体系国家由于数据库、计算机程序的保护需求，降低了“小硬币厚度”。

（二）不同种类短视频的独创性问题

短视频种类繁多，拍客随拍、图片拼接的连续画面、直播画面等短视频的独创性认定仍有争议。

所谓拍客，是指喜欢通过摄影录像记录生活点滴的一类人，拍客随拍类的短视频通常是将拍到的场景配以一段背景音乐后分享。因其生成简易而数量巨大，涉诉案件也较多，且由于制作水平参差不齐，无法统一认定。如果仅是机械性地拍摄，例如单纯美景记录，其拍摄手法常规，即时分享亦无法体现作者的个性化选择，更应被视为一种“机械记录”，则按照录像制品保护；如果其拍摄有完整的策划、拍摄、后期制作的过程，对场景和人物有自己的安排，主题明确，即便制作粗糙，也具有独创性。

图片拼接的连续画面性质的短视频主要有两类：一类是在影视速看类视频中，将影视片段截图后，以类似PPT放映的形式，配以文字、背景音乐等；另一类主要是指配以网络图片或相关人物照片制成的介绍评论类短视频。对于前者，如果其将影视作品的内容通过几百上千张关键性的剧照，覆盖原作的主要内容和情节，再配以高度概括性的文字陈述，使观众在几分钟内便能接收到原作核心内容，则具有独创性；后者只要选择、文字陈述均为独立创作，也可参照认定。但需要明确的是，是否具有独创性并不影响它的侵权判定。

至于直播画面，在短视频领域，某一段直播画面的二创短视频如果能够体现创作者对画面的取舍、剪辑、编排和一定主题的表达，可以认定其独创性。目前抖音等短视频平台出现了很多融合歌舞表演、带货直播、家庭矛盾调解等内容的直播，这是融媒体时代的特点。虽然直播画面是否属于视听作品尚存争议，但成为二创短视频的直播画面已经满足了预先固定的条件，可以属于视听作品，对其依据“一点火花”标准具体认定即可。

（三）短视频独创性认定的影响因素

因此，短视频独创性认定的核心因素在于其镜头或者画面经过创作者的剪辑、编排，而非机械性地录制，其表达略微高于常人能够轻易达到的程度，也就是“一点火花”标准。

此外，前期的选择和后期特效的加入也是影响短视频独创性的关键因素。前期的选择决定了主题或者中心思想，独创性虽然对于创作高度的要求降低，但主题明确仍是基础要求，法官裁判时也会具体考量。如今，影视作品的后期特效制作水平也成为观众选择的理由之一以及创作水平的体现。如“PPAP”短视频在已有素材的基础上还进行了特效场景的搭建、动作重影、地裂式退出等视觉特效的运用。又如，很多“剪刀手”在已有素材基础上剪出新故事，撰写脚本、后期制作、后期配音甚至原创配乐均属于创作者的个性化设计和安排，可以认定具有独创性。

因此，面对自媒体时代各种新形式的、纠纷频发的短视频，是否具有独创性，还需要在个案、类案中考虑上述影响因素再基于“一点火花”的理论综合判断。

三、短视频的权利归属

短视频的独创性将其区分为作品和制品，《著作权法》第十七条第一款规定了电影、电视剧作品的著作权归属于其制作者，第二款对其他视听作品采用了“有约从约，没有约定归制作者”的创新规则，进而产生了区分“影视作品”和“其他视听作品”的问题。

（一）短视频作品的权利归属

媒体融合时代，摄制技术发达、传播渠道多样，难以给短视频找到一个合适的概括性定义，从而不能以定义来区分短视频属于何种类型的视听作品还是录像制品。

有学者认为时长、情节、许可证的有无、创作目的等因素无法区分电影、电视剧作品和其他视听作品。而在《著作权法》规定下，若仅仅将影视作品视为由影视行政部门管理的作品，不再包容其他类型作品，那么短视频作品无疑将属于其他视听作品。约定明确时，想使用合作作品的第三人便需向较多主体取得授权，增加了授权成本，不利于短视频的合法传播；约定不明时，短视频制作者的确定则可能引发权利人内部的纠纷。例如在一些短视频中，背景音乐而不是画面恰恰是观众选择的原因，这时音乐制作者和画面内容制作者之间便可能产生争议，从而对作品传播和维权产生影响。可以通过权利人的署名解决，如常见的视频水印。

如果对影视作品的含义包容解释，那么短视频作品可依据十七条第一款保护，第三人希望使用短视频时只需要获得短视频制作者的授权，减少了集齐所有权利人授权的困难，既不会侵害其他创作者的权利，也便于保障交易安全。此外，目前短视频平台的用户协议通常会有权利分配的内容，有的协议将著作权的大部分权利约定由平台享有，创作者享有署名和获得报酬的权利，类似职务作品的著作权归属。这一方面是基于平台注意义务的提升要求，便利化平台统一管理，另一方面则是平台为了获得更大竞争优势的价值选择。内容生产方式不同短视频的权利归属也有不同，用户、平台、平台签约创作者都可能成为权利人，而这之中的利益分配与责任承担问题则取决于内部协议的约定。

（二）短视频制品的权利归属

至于那些没有达到最低限度创造性要求，不具有独创性的、可能通过构成录像制品寻求保护的短视频，其权利主体若不具有录音录像制作者的资格，是否没有讨论其邻接权保护的意义。答案是否定的，司法实践中，有两种情形被认定为录像制品予以保护：一是机械化录制剪辑而成的连续画面，如某视频诉某酷案，用户在某酷平台上传了某视频享有邻接权的短视频，构成对某视频信息网络传播权的侵害；二是背景音乐侵权案中，平台未经许可，使其用户可以在个人选定的时间和地点获得原告方享有邻接权的录音制品，如某音乐公司诉某音短视频系列案，原始权利人将其享有的著作权部分或全部授权平台方运营，平台通常会获得短视频纠纷案件中最主要的信息网络传播权，则平台即便不具有录音录像制作者资格，也可以成为部分权利的主体。

四、权利瑕疵短视频的处理

作为短视频案件中侵权量最大、盗版最为严重的二次创作短视频，其侵权理由中关键原因之一就是存在权利瑕疵，即未获得原作者以及演绎作者的授权。以下根据《著作权法》的相关规定，分析两类短视频在权利瑕疵情况下的处理方案。

（一）使用他人作品创作短视频类作品

使用他人作品创作短视频类作品应当获得原权利人的授权。《著作权法》第十三条是对演绎类作品的要求，在短视频中主要表现为具有独创性的二次创作短视频和应用他人背景音乐、字体等生产的原创类短视频。

二创短视频主要表现形式有影视预告片、盘点、片段合集（cut）、解说、混剪等，涉及的利益主体包括二次创作者、自媒体公众号等运营平台、原权利人等。二次创作短视频的传播是从二创作者创作、投放再到他人转载传播到各自媒体平台的过程。以混剪类的二创视频为例，其涉及的原权利人较多，包括混剪故事的创作者、混剪素材的权利人、背景音乐的权利人等，其信息网络传播权掌握在长视频平台，表演者权、肖像权属于影视行业从业者。二创作者如需一一获得授权，即便保护了原权利人，也将极大增加二创的成本以至于可能高于法院侵权判赔的费用，不利于优秀二次创作的增加，违反了“帕累托最优”的经济学原理。

（二）使用他人演绎作品制作短视频类录像制品

并不是所有二次创作短视频都具有独创性，对于那些基于他人演绎作品制作的短视频类录像制品，需要采用《著作权法》第十六条“双许可+付费”的模式。这之中衍生出的问题仍然涉及授权许可获取机制的简化，同时，原权利人和演绎人的获酬权如何确定暂时也缺乏能使多方主体合意的广泛适用标准。

（三）权利瑕疵短视频的处理方案

综上分析，处理短视频的权利瑕疵，首先需要简化授权流程。可以借鉴《专利法》中的“当然许可”制度，即专利权人在向专利行政部门递交申请时，声明其自愿许可任何人实施其专利，并明确许可使用费，以供任意第三人选择购买，相当于将权利放在了“货架”上。著作权与专利权的不同在于权利人创作完成即享有著作权，不需要经过确权授权程序，计算机软件著作权登记也仅是为了方便管理，因此，借鉴专利当然许可制度的难点在于需要一个摆放权利的“货架”。可以借助著作权集体管理组织，也可以考虑在主流的长短视频平台建立对接授权机制，二次创作者让渡一部分权利给平台，三方基于自愿合法，寻找具有可操作性的简便授权途径，如建立各平台的音乐版权库、视频正版库，创作者需要使用只需同一平台的用户协议或者与平台订立签约合作协议。其次，在短视频传播过程中，如果接到侵权通知，应允许内容生产者立即补正权利瑕疵，即时联系原权利人获得授权、支付报酬等。

五、结语

在新兴媒体融合发展和信息技术高速进步的时代，“人人都是创作者，人人都是传播者”，传统的著作权激励理论和稀缺理论受到质疑，自然权利理论受到免费使用理念的挑战。 短视频产业应运而生并迅猛发展，逐渐成为人们的休闲娱乐的主要方式，短视频的侵权盗版现象也日益严重。基于上述问题的分析，可以总结出以下几点关于促进短视频产业高质量发展的建议：一是创作者应加强著作权意识，如先授权后使用、重视权属规约、规范署名等。二是发挥著作权集体管理组织的作用，例如可以由其出面与正版影视音制作者进行授权议价，简化授权许可机制。三是促进版权对比库的开发，促进长短视频平台之间的相互授权。这有赖于国家层面的支持以及区块链、大数据、人工智能等新基建技术的引入，近年已有大平台在主动开发设置过滤技术。四是采取法定许可加支付报酬的形式规制创作主体的利用行为。

注释

①上海知识产权法院(2018)沪73民终361号[EB/OL].(2019-02-18)[2021-06-21].