董责险“火爆”背后的现状与问题研究

刘 玥 厦门大学嘉庚学院

一、引言

董责险，全名为董事、监事、高级管理人员及公司赔偿责任保险，是对上市或非上市公司董事、监事及高级管理人员在执行公司管理职务时，因不当行为导致股东、雇员、政府机构、客户或其他第三方提出的诉讼或调查而遭受的经济损失进行赔偿的保险合同。距2002 年1 月中国平安和美国丘博公司联合发行中国首个董事责任保险产品至今，董责险在我国发展已有20余年。但与美国90%以上的上市公司投保了董责险不同，2020 年以前，中国的董责险鲜有人问津，截至2019年末，投保董责险的A股公司合计不超过400家，仅占上市公司数量的10%。

董责险真正走进大众视野，源于新《证券法》的实施和相关事件的驱动。2020 年3月，我国正式实施的新《证券法》中专门设置了“投资者保护”相关章节，在改善中小投资者诉讼难现状的同时，也增加了企业自身和董事高管的相应诉讼风险。2020 年4 月，瑞幸咖啡承认虚假交易22 亿元人民币。根据其上市招股书中的披露内容，公司在赴美上市前购买了董责险，总保额接近2 亿元人民币。如果说瑞幸咖啡是在海外上市，还不足以让我国上市公司产生“切肤之痛”的话，那么，2021 年底，A 股上市的康美药业造假案的天价赔偿判决结果就真正引发了市场的大震荡。该案的一审判决结果显示，即使是连带责任最少的独立董事，其连带清偿责任金额也超过了1 亿元。此消息一出，仅一周时间内就有23家上市公司发布了24名独立董事的辞职公告。一方面是因为国内相关法律不断完善，监管趋严；另一方面是几次相关事件为企业和高管敲响警钟，董责险逐渐从“边缘”走到了“聚光灯”下。从2020 年开始，董责险的咨询及购买数量激增，投保公司数量增速接近50%，而在此之前的最快增速也只有30%左右。

本文通过分析董责险在我国的发展现状，指出目前我国的董责险所存在的问题，比如法律规范不合理、保险产品设计本身缺陷及理赔条件严苛、投保意识不足等，并基于此提出可行的解决措施。

二、董责险在我国的发展现状

（一）上市公司购买董责险热情升温，但总体投保率仍然较低

在巨潮资讯网中以“董责险”及“董事责任保险”为关键词搜索，查询我国上市公司购买董责险类保险产品的披露信息。近5年相关公告数量见表1。

▶表1 巨潮资讯网中董责险相关公告数量

可以看到，一方面，随着相关追责机制的日益完善以及同类事件的触发影响，最近这几年我国投保董责险的企业数量明显上升；另一方面，我们应清醒地意识到，相对于美国市场90%的投保率而言，我国董责险的投保率仍然显得十分不足，未来还有很长的路要走。

（二）董责险保单最高保额多低于1 亿元，存在风险敞口

巨潮资讯网中董责险相关公告信息显示，A 股上市公司购买的董责险保单限额多数分布在5000 万元到1.5 亿元人民币之间，其中，保单限额最常见的是5000 万元人民币，其次是1 亿元人民币，见图1。投保董责险的上市公司有50%以上的最高保额在1亿元以下，从康美药业案的审判结果来看，目前的保障额度存在严重不足。

（三）参保公司行业分化明显，制造业公司占比超过一半

根据中国证监会《上市公司行业分类指引》对已参保董责险的A 股上市公司分类，前十大行业见表2。可以看出，前十大行业中绝大部分属于制造业。据不完全统计，制造业公司参保数量占A 股总参保公司数量的一半以上，其中又以“计算机、通信及其他电子设备制造业”公司数量最多。而“交通运输、仓储和邮政业”以及“卫生和社会工作业”中参保公司寥寥无几。

▶表2 已参保公司各行业分布情况

▶图1 董责险保单限额分布的A股上市公司数量

不同行业的公司在经营中所面对的风险存在着较大的差别，而各行业的“董监高”所承担的责任风险也存在较大的差别。考虑到责任追究机制、利用董责险转移风险的意愿、支付意愿和支付能力等因素，具有较高市场化运营水平的企业会选择董责险。软件和信息技术服务、设备制造、医药是各国证券市场中颇具代表性的产业，目前此类产业在我国正处于高速发展时期，“董监高”所承担的责任风险越大，承保比例也就越高。

三、董责险在我国的发展过程中存在的问题

虽然A 股上市公司对董责险的购买需求增加，但是投保率不足、保额不够等现象仍然存在，未来还有着很大的发展空间。下文分析造成这个结果的原因。

（一）相关法律制度不完善

在西方发达国家，有关董责险的法律体系比较完善，相关法律效力很高，其中的大部分被正式列入基本法律文书之中。美国各州都制定了关于董责险的法律，例如《纽约州商业公司法》第七百二十六条就有三种不同的并购行为，美国律师协会、法学会等非正式组织也分别制订了关于董责险的具体条款。

当前，我国仅有两条相关规定明确提到了董责险，一是《上市公司独立董事规则》第二十九条提到“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险”；二是《上市公司治理准则》第二十四条，这是中国证监会制定的规范性文件。就法律地位而言，上述规范性文件都是由中国证监会签发的；从法律角度看，该文件属于政府机关制定的部门规章，其效力次于宪法、法律和行政法规。我国现行《公司法》《证券法》等法律法规对我国上市公司董事的职务风险有较大的影响，但对有关董事职务风险的相关规定却很少涉及，董责险在我国并未受到应有的重视。

另外，上述规范性文件较笼统和浅显，主要体现在以下两个方面：第一，投保人的覆盖面较窄，只局限于上市公司的独立董事，而不是上市公司或非上市公司的董事、监事、财务负责人等。第二，董责险承保对象仅限于上市公司，而非上市公司、普通有限责任公司、非营利性社会组织（例如红十字会）等社会组织是否可以为“董监高”购买董责险，法律对此并没有明文规定。限制合同主体、被保险人范围，对于我国董责险的发展创新和运营都产生了很大的影响。

（二）保险产品设计存在不足

目前，我国的保险合同中只有董事、经理作为被保险人，对董事的定义还不是特别明确，这里的“董事”，是否包含子公司的董事、未来的董事等，这些问题都需要再探讨。此外，我国《公司法》对高管的定义也存在一定的争议，尽管对高管的范围有了明确规定，但随着公司治理体系的健全以及新型部门的涌现，高管的权限也会随之发生变化。

免责条款规定了涉及的行政人员不能得到保险公司赔偿的情况，同时也明确了“保”和“不保”的边界线，同时兼顾了保险合同各方的利益。国外一般情况下董责险的免责条款仅限于以下三项：第一，个人的欺诈行为；第二，人身伤害、财产损失已经由其他保险所覆盖；第三，被保险人互诉。宽松的条件使得海外高管对赔偿的“期望值”提高，也使得保险公司在承保时更为放心，推动了保险业与商业的兴旺。然而，在我国关于董责险的免责条款却有很多种。以瑞幸咖啡为例，平安产险制定了六条关于董事责任的免责条款，比如欺诈、犯罪、恶意或故意等。很多除外条款有不同的类型，避免削弱法律法规惩戒功能的除外条款以及避免催生道德风险的除外条款，这些条款的适用范围可大可小，含糊不清。在这样的情况下，达到保险合同中提出的索赔要求就会变得非常困难。

（三）企业投保意识仍显不足

虽然部分企业购买董责险的热情高涨，但市场中更多的企业仍处于观望状态。

一方面，我国证券民事赔偿责任制度不健全，企业面临的诉讼风险相对较低。中国股市投资者主要是散户投资者，其维权意识和维权能力较弱。目前而言，对上市公司的处罚包括两种：一种是对企业的行政处罚，另一种是对企业的刑事处罚。虽然近几年监管部门加大了对企业的处罚力度，但对受害人的损害赔偿细则仍不够全面，削弱了散户投资者起诉的积极性。同时，与诉讼相关的违法证据难以获得，导致受害人在起诉、举证方面遇到了重重困难。在这种情况下，大部分企业仍然抱有侥幸心理，对自身及公司“董监高”等成员所面对的诉讼风险没有足够的意识。

另一方面，以往A 股中购买董责险的公司非常少，满足被起诉判赔同时又购买了董责险的公司更是凤毛麟角，仅有2015年的海润光伏案、2019 年的康美药业案、2020 年的瑞幸咖啡案等个例。在这种情况下，我国董责险的设计以及赔偿经验其实是非常不足的。目前A 股中投保董责险的国内企业遭遇相关诉讼后成功获得理赔的情况非常少见。理赔过程漫长、理赔结果不尽如人意也在一定程度上影响了我国企业投保董责险的积极性。

四、董责险在我国的发展建议

（一）完善相关立法工作

由于董责险法律规定少、效力层级低，因此要想让董责险真正为上市公司分担风险，产生治理作用，就要从以下两个方面入手：第一，修订完善《公司法》，必须明确规定公司管理委员会和管理人员的民事责任。目前我国《公司法》仅对公司的监事会和管理人员规定了他们应当承担对公司忠诚和勤勉的义务，然而关于这两项义务的具体情形并没有明确说明，所以，保险公司制定的董责险的保险责任和责任免除范围往往会引起争议。如果通过法律法规在现有基础上进行详细说明，并且对董责险理赔范围进行明确判定，完善责任追究机制，将会减少董责险承保纠纷、逆向选择和道德风险的发生。第二，出台与投资者针对上市公司违法违规而提起的诉讼关联性更大的法律法规，明确公司的法律责任，健全公司的信息披露机制，加强市场监管。强制要求披露投保董责险的有关信息，更好地发挥董责险的外部监督作用，鼓励股票市场投资者积极维护自己的权利。

（二）完善董责险产品的设计

保险公司在进行产品设计方面应当有所区分，若针对在美国上市的公司，可以借鉴当地产品，也就是说，现有保单基本可以降低在美国上市的公司所面临的风险；针对在本土上市的公司，在保障风险的同时，需要结合地区情况和公司需求设计更加容易被接受和有实际效果的保险条款。同时，为了抢占新的市场和回归保险本质、实现保险保障功能的尝试，建议各保险公司创新董责险产品，对特殊风险责任进行特别条款承保以适应现代资本市场需求。具体来说，可以实践性地设计推出综合性“打包式”的董责险产品，董责险意义上的机构责任风险要涵盖于内，业务运营过程中产生的资产损失责任风险也要包含于内，使董责险在更广阔的空间发挥作用，为经济社会尤其是资本市场的发展作出有益的尝试。

除了在自身利益受损时对“董监高”提起诉讼，投资者也同样可以以公司的名义发起股东代表诉讼，这在相关法条中已经予以明确。在这种情形下，不仅“董监高”对第三者的民事损害赔偿属于保险责任范畴，而且由于公司和公司的“董监高”是独立的主体，“董监高”对公司的损害赔偿责任也应该包括在内。同时，应当列入合理支出范围的还有被告董事的应诉费用等。平安产险董责险相关条款中规定，“被保险人需要对第三方承担损失赔偿和诉讼费用时，补偿责任由保险公司承担”，但是这忽略了被保险人自身的应诉费用，尤其是当董事补偿制度在我国还没有确定性阐述的情况下。所以，我国已推出董责险产品的保险公司不能怠于完善保险产品条款，采取消极躲避的方式，而是应当真正降低那些积极应诉并胜诉的被保险人的风险，这样会增加“董监高”应诉的主动性，有利于减少保险公司的损失。

（三）加强我国社会各层面对于董责险的认识

1.培养责任保险专业人才

保险公司可为中国发展董责险提供人才支持。董责险分散董事履职风险，保费和保额往往都非常大，而保险群体却很小，所以，在保费及保额的厘定方面不同于人寿保险等有着大数据基础的保险，其在整个保险过程中对各个环节涉及的人员都有着比较高的要求。例如，需要投入专业的人才去做产品研发设计、派出具备综合高素质的人员进行风险勘测及定损理赔。当前，我国的保险业人才需求量很大，但在保险服务过程中还存在不专业、不道德的现象，降低了公众对保险的认可度。因此，应加大对保险从业人员的培训，尤其是对责任保险人才的培养。

2.加强民众认识

为了提高公众对董责险的认识，保险从业人员要利用大众传媒手段加强宣传，向公众普及董责险的相关知识。同时，政府应加强对保险的宣传，增强公众保险意识，使公司董事、高级管理人员在履职过程中积极决策、创新，消除其顾虑。

五、结论

通过购买董责险，“董监高”将其在行使职责过程中由于失误或疏忽引发损失的风险转移到保险公司。我国引入董责险具有广泛而现实的积极意义，既可以保障“董监高”的合法权利，又可以降低其履行职责的顾虑。在中国不断推进市场改革和创新的大环境下，推广董责险，有助于公司“董监高”充分发挥其作用。

董责险自2002 年引入中国资本市场以来发展缓慢，有效需求明显不足，这与国内法律环境、文化背景以及董责险的保险合同设计密不可分。董责险在我国的发展任重道远，在解决困境后，董责险必将绽放生机，与我国资本市场一起健康成长。