国有企业董事、监事及高级管理人员勤勉义务之构建

赵箭冰 俞琳琼

浙江六和律师事务所，浙江 杭州 310013



国有企业董事、监事及高级管理人员勤勉义务之构建

赵箭冰 俞琳琼

浙江六和律师事务所，浙江 杭州 310013

国有企业(包括国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司及国有资本参股公司)董事、监事及高级管理人员(以下简称董监高)依法对企业负有勤勉义务。现行法律对勤勉义务之具体内容缺乏明确的规定。实践中，国有企业对董监高在履行勤勉义务过程中的监督和问责依据不足；董监高在面对勤勉义务的问责时同样缺乏申辩的依据。可见，构建国有企业董监高勤勉义务的规范体系，对于加强国有企业的管理，提升董监高自身素质具有重要意义。本文基于国有企业董监高勤勉义务的特殊性，从设定董监高勤勉义务的判断标准、主要内容、免责条件及建立董监高勤勉义务的规范体系等四个方面，阐述了作者对国有企业董监高勤勉义务构建的法律思考，以期为国有企业建立健全董监高勤勉义务规范提供有益的借鉴。

国有企业；董监高；勤勉义务

一、设定董监高勤勉义务的判断标准

(一)借鉴其他国家关于董监高勤勉义务判断标准的规定

目前，世界上许多国家都已经具备完善的董监高勤勉义务判断标准。概括而言，可以分为三类，第一，主观标准，侧重于考察董监高执行职务时的个人主观状态，从其个人能力、经验来判断是否为公司事务竭尽所能。该等标准属于较为严格的判断标准。第二，客观标准，考察董监高在履行勤勉义务过程中是否达到一个相同或类似地位的谨慎之人在相同或类似环境下所应当尽到的注意程度。该等标准属于相对宽松的标准。第三，主客观标准相结合的综合判断标准，以一个合理谨慎的人在相同公司、相同职务和相类似的环境下所应表现的谨慎、勤勉和经验程度为衡量标准，但如某一董监高的知识经验要明显高于此标准时，则应以该董监高是否诚实地贡献了他所实际拥有的全部能力作为衡量标准。

此外，还可借鉴美国法院关于“商业判断规则”的做法。具体内容是指当公司董事因为一个错误的决策而被追究责任时，如果其决策行为符合商业判断规则的要求，则不需为此承担赔偿责任。构成要件可以概括为如下四点：善意、不存在利害关系、合理知悉、为了公司的最大利益。据此，董监高只需要对公司事务尽到一般勤勉义务即可，即合理谨慎人的判断标准。

(二)针对不同类型和义务的国有企业董监高，差别化设计不同的勤勉义务判断标准

随着国有企业规模的日益增大及混合所有制改革的不断推进，经营业务的专业化要求不断增加。因此，国有企业往往高薪外聘在某一方面具有特殊才能的人员作为董监高，参与实际经营。对于该类董监高，可称之为经营性董监高。而其他的董监高则是一般性董监高，并不必然具有某类专业资格或经验，其主要职能是参与董监高会议，为重大业务决策提供建议、咨询，监督经营性董监高。显然，针对前述两类不同义务和责任的董监高，并不能适用同一勤勉义务判断标准。因此，可针对不同类型和义务的董监高，差别化设计不同判断标准。

当然，不同类型和义务的董监高之勤勉义务判断标准也存在一些普遍的概括性要求，如：董监高应具备经营管理的知识，在审核权限范围内的事务，需要具备一定经验来支撑其判断该事务是否合乎正常的经营实践，有无违反常规之处；需要具备一定的财务知识，确保其对财务信息能够有全面正确的理解与分析；在履行监督管理层时，对其所监督的对象或所从事的业务应当有必要的了解，并具备相应的技能和经验作为作出科学判断的支撑。

(三)国有企业董监高勤勉义务还可采取客观性加特殊性的判断标准

1.客观性判断标准：国有企业董监高应当具备符合职位要求的专业知识和工作能力。

根据相关规定，国有企业董监高必须具备符合职位要求的专业知识和工作能力。因此，该任职资格条件可以视为是担任国有企业董监高职务的先决条件。鉴于信息的不对称，企业在聘用之初，无法准确全面获知关于所挑选之董监高的专业知识、工作能力及经验技能，因此，可以规定，若董监高在履行职责过程中被认为违反勤勉义务，则不能因其申辩不具备前述专业知识和工作能力而免于责任承担。

2.特殊性判断标准：国有企业董监高应当以国家工作人员应有的谨慎和注意行使权利和履行义务。

国有企业的董监高一般均具有国家工作人员身份。其在对企业进行日常经营管理时，除了考虑企业的经济效益，还需要考虑到国有资产保值增值及贯彻国家经济政策的因素。如果董监高作出重大决策时，仅以企业本身盈利为唯一目标，未能实现国家经济政策目标，则该董监高并不能被认为是已完全履行了勤勉义务。从另一个角度而言，鉴于贯彻国家经济政策与追求企业自身经济效益并不必然正相关，如董监高因执行国家经济政策导致企业利益受损，应当被认为已履行勤勉义务。

二、设定国有企业董监高勤勉义务的主要内容

(一)董监高勤勉义务的一般性要求——勤勉、谨慎要求

比如：对于公司业务必须合理知悉、必须亲自履行相关职责、必须出席会议、不得擅自离职、应当监督和适度关注其他董监高和相关人员，等等。

规定董监高履行勤勉义务需要达到谨慎要求。比如：必须善意和合理相信其行为是为了企业的最佳利益，并且其行为与一个普通的审慎的人在相同的地位、相似的情况下所作出的行为相一致；职务履行行为必须符合法律、行政法规的强行性规定；职务履行行为必须遵守企业章程和股东会、董事会、监事会决议；必须在职权范围内履职，不得滥用职权。

(二)董监高勤勉义务的特别要求——特定岗位的专业技能

对于具有特殊才能、在经营管理中负有较高权限或较重职责的董监高，除了要求其应当遵守董监高勤勉义务的一般性内容之外，还可有针对性地规定特别内容。通常而言，履行董监高职责并不要求必须具备某一或某些领域的特别专门技术，但在行业性特征突出的企业或企业处于特殊情形时，具备某类特别的技能或者专业技术可能是任命董监高的先决条件。对于该类处于特殊职位的董监高而言，就可以要求其履行勤勉义务需要承担该特殊职位谨慎的人所应尽的注意义务。

(三)国有企业董监高履行勤勉义务的主要内容

1.国有企业董监高应当达到职务聘任合同或上级机关委派文件中规定的专业知识、工作能力、经验技能以及勤勉工作的要求。

2.国有企业董监高应当以国家工作人员应有的谨慎和注意，善意、合理地履行职责。

3.国有企业董监高谨慎、注意地履行勤勉义务的相应措施。比如：严格执行履行职务过程中的签报制度、请示报告、集体研究、督促检查制度；及时制作和妥善保存履行职务过程中的书面证据材料；委托专业人员或机构对重大决策提供专业咨询意见；制订应对各种突发事件的预案，作为处置事件的依据。

(四)国有企业董监高违反勤勉义务的责任承担

依照《公司法》规定，董监高违反勤勉义务，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。然而，该条并未对责任承担的方式和对其他权利主体的赔偿作出规定。因此，企业可以就此作出具体的规定，如在董监高勤勉义务的责任承担对象及责任承担范围等方面进行规定。

三、规定国有企业董监高履行勤勉义务的免责条件

(一)关于合理信赖规则下的免责设计

如果董监高是基于合理信赖企业专业人员和专业部门的信息、报告等而作出业务经营的判断和决策，则不能因为其行为造成了损失而要求其承担法律责任。

(二)关于商业判断规则下的免责设计

商业判断规则的实质在于，在追究董监高责任和保护其独立经营之间寻找一个合理的平衡点。公司可以根据不同阶段和时期的实际需求来确定是否引入商业判断规则。比如：

若企业尚处于成长阶段和是以放权为架构的公司治理结构，董监高职权范围尚未过度扩大，则从保护董监高利益、鼓励董监高积极履行职权、充分发挥董监高价值的角度出发，引入商业判断规则，使董监高免于承担因决策失误的不可避免性和商业风险的不可预见性而导致的责任。

四、建立国有企业董监高勤勉义务的规范体系

(一)在国有企业章程中对董监高勤勉义务作出明确的规定

《公司法》在维护法律稳定性和严肃性的前提下，赋权公司章程根据公司具体情况进行灵活设计，可以有效满足司法实践的要求。根据《公司法》规定，企业章程有权对董监高的勤勉义务加以规定。在现行法律框架下，章程作为企业的根本大法，对董监高具有约束力；同样，董监高也可以根据章程的规定，对自身合理履行勤勉义务作出申辩，以维护其合法权益。因此，在章程中对董监高勤勉义务的判断标准和主要内容、责任承担和免责条件等加以规定，是国有企业规范董监高勤勉义务的有效手段。

(二)国有企业章程授权的制度、文件规定或解释董监高勤勉义务

尽管企业章程可以在《公司法》、《企业国有资产法》的基础上对董监高勤勉义务作出相对具体详细的规定，但是，章程的容量是有一定限度的，同时，章程也不可能对企业发展中的各种情形作出全部的预判。由于企业之间存在性质、行业、经营范围、治理结构、业务特点的差别以及董监高具体负责事务的不同，决定了各企业董监高的具体职位和职责不尽相同，承担的勤勉义务范围和程度也有所不同。因此，企业章程以授权有关制度、文件的方式规定或解释董监高勤勉义务的具体内容，令该等规定的效力相当于企业章程，也可以成为国有企业董监高勤勉义务体系的一个重要组成部分。

(三)与章程规定相衔接，在国有企业的制度体系中，明确具体地规定董监高的勤勉义务

通过建立完善的企业制度体系，明确董监高的勤勉义务，可以形成全面完整有效的约束规范，确保董事高的经营管理行为符合企业要求，也可以为董监高合法申辩提供依据。不仅可以在制度中对董监高的勤勉义务作出明确规定，而且还可以在该等规范下制订更加细致和完善的具体细则。同时，可以随着公司经营管理流程、组织构架、对董监高的期待及市场需求的变化，对该等制度进行不断地修订、更新、废止，以保持其合法性、适用性和可操作性，适应企业对董监高进行规范化管理的需要，也可确保董监高履行勤勉义务的适时性。

(四)国有企业与董监高签订各类合同约定勤勉义务的内容

在国有企业董监高的任命或聘用中，均会签署相应的书面文件，如各种合同等。因此，股东或公司在与董监高签订的书面文件中存在约定董监高勤勉义务标准的空间。如果这些文件中有高于法律标准的额外约定，法律亦应尊重这种约定，以体现法律对公司自治的承认。在公司与董监高签署的聘任合同、劳动合同、竞业限制合同、保密合同及其他合同中均可载明董监高履行勤勉义务的具体内容与要求。可以根据董监高个体差异、具体职务的不同、所实现目标的不同等，差别化地约定勤勉义务的履行要求。

综上所述，构建国有企业董监高勤勉义务的规范体系，对于加强国有企业的管理，提升董监高自身素质以及维护董监高的合法权益具有重要意义。在现行法律尚未作出明确具体规定的情况下，国有企业构建以企业章程为核心的董监高勤勉义务规范体系，能够为依法治企提供合法有效的依据并起到十分积极的作用。

[1]石慧荣，石纪虎.公司法[M].北京：中国人民大学出版社，2008.

[2]张开平.英美公司董事法律制度研究[M].北京：法律出版社，1998.

D

A

2095-4379-(2015)32-0188-02

赵箭冰(1959-)，男，汉族，浙江杭州人，博士，浙江六和律师事务所，高级律师，研究方向：投融资(包括外商投融资)、房地产、金融、公司章程设计、企业并购重组等法律事务；俞琳琼(1983-)，女，汉族，浙江杭州人，硕士，浙江六和律师事务所，中级律师，研究方向：投融资、房地产、金融、公司章程设计、企业并购重组等法律事务。