析凯尔森实在法体系的“现象外”与“现象内”——在与奥斯丁实证主义法理学的对比中看

何室鼎

（北京师范大学 哲学学院，北京 100875）

一、法律实证主义的追求与奥斯丁的主张

（一）法律实证主义：将法律“对象化”

受到否定“变动不居的现象”[1]背后存在超经验的神学作用或者形而上学的“本质”“本体”“规律”作用而要求研究停留在经验、事实、现象的实证主义思潮影响，法律实证主义者对法理学研究范围做出了界定：那些真正被制定出来、有效地发挥作用的“法律的事实情况”。[2]这样的判断既从形而上学意义上将法律和正义、价值等问题区隔开来（只研究法律“实际上如何规定”而将其与理想法律、理想社会的“应该如何”区分开来），也让在经验考察中区分法律和其他经验现象（通过一个经验上的权力关系或者现象间归纳或者演绎的关系来界定现象领域的“法律”与道德、心理、社会习惯等其他社会现象和社会关系的边界）成为了可能，从而进行让法律真正意义上地“对象化”，成为一个与外界区隔开而相对独立的体系以进行研究（包括内部研究和内外关系研究）的尝试。

（二）奥斯丁的界隔尝试及其问题

奥斯丁（John Austin）首先对这种界隔进行了尝试。他提出法理学科学是一种独立而自足的、关于实在法的理论。[3]118基于休谟区分事实判断和价值判断的主张[4]而在法律领域延伸，他提出区别“实际存在的法”和“应当存在的法”：“法的存在是一个问题，法的应当、优劣是另一个问题”，[5]即区分“神法”（“上帝对人类设定的法”）和“实际存在的由人制定的法”，后者是法理学的研究对象，[6]13而前者在诸多方面间接地影响后者。进而，奥斯丁将法律研究划分成了仅仅研究实在法而“不考虑这些法律的善或恶”的“法理学”和具有伦理学色彩的、“确定衡量实在法的标准以及实在法为得到认可而必须依赖于其上的原则”[7]118的立法科学，二者相互独立。“应当如何”的研究仅仅是为了提供立法的相关建议，而并不能作为法律是否有效或者正义的依据；针对实在法的法理学亦同样仅仅具有统治者命令的实际意义而不具备价值判断的内容。

在法理学领域，他将法律界定为政治上的优势者对劣势者的命令——“任何一种实在法都是由特定的主权者对其统治下的某个人或某些人制定的”，[7]119实在法最本质的特征就在于这样一种强制性或命令性，以至于应当看作主权者的一种与“制裁”相伴随的“要求”，因此法律才获得了真实的意义。[6]10国家所颁布的法律毋庸置疑是这样一种命令，而法官的判决在奥斯丁看来同样是因为国家“默许”地授予权力而获得法律效力的，同样是一种命令。而“一般法理学”的研究则是从具体国家、时代的具体法理学研究中寻找一种“成熟的法律制度”应有的概念结构中的相同和相似之处，将其看作法律的共同范畴，[3]118这种研究事实上依旧是基于经验现象进行的归纳研究。

而针对在他看来不属于实际发生作用的法理学而同样需要研究的伦理层面的影响即立法科学，奥斯丁同样做出了与实际现象较为贴近的选择。他反对基于一种作为原则的、很难在实际执行中捕捉的“所谓的、肤浅的、抽象的、晦涩的、最易引发语词战争的‘权利’、‘公平’、‘正义’之类的伦理标签，或者粉饰”，而是用一种功利的原则，不包含道德感觉的、实实在在的功利标准[6]6“happiness or good”也就是所谓的“人默默接受的上帝的命令”[6]48所确立的原则来作为立法活动的标准。从中我们可以看出，奥斯丁区分了“上帝的命令”[6]49与在其作用下形成的“人类行为的趋向”，[6]49即“上帝法”，并只将“上帝法”作为人制定的法的衡量标准，同时并不否认违背神法的人法的实际效用，这正是“基于实际效果”“基于实际存在的法”主张的一种做法。

如上我们不难发现，尽管奥斯丁在很大程度上坚持了实证主义，成功地做到了在实证主义立场上对法理学研究范围的划定，同时尽其力将法理学和伦理学加以严格划界，但这样的“法理学”所研究的是彼此间可能不具有逻辑关联的诸多命令的集合（以及对命令集合抽象出的产物），这依旧存有西方哲学依赖“理念论“的痕迹，过于理想化；同时，简单认为“法”依赖“制裁”很难解释授权性质的法（即便将“授权”看作“另一种制裁”，同样无法解释“制裁可能基于某种‘非强制性’而非制裁”的诘难），[8]这种学说显然很难形成一个完整的、前后相继的、如传统法学和法理学那样的“法律体系”，从而很难也很难回应20世纪出现的逻辑实证主义（the logical positivism）基于形式逻辑发出的诘难。[6]

二、凯尔森的“实证”与“超实证”

尽管凯尔森(Hans Kelsen)的纯粹法理学主张能够回应奥斯丁遗留下来的一些问题，他的论证出现了一些超出“实证”“经验”范围的边角。笔者认为，这和奥斯丁对实证主义原则的坚持并不矛盾，而是“实证”地求实分析的必然要求。我们将在介绍凯尔森理论的同时分析这种现象出现的原因和意义。

（一）凯尔森的法理学观点

凯尔森首先继续坚持实证主义的追求，主张法律与国家是统一体，“一个‘国家的机关’就等于一个‘法律的机关’”。[3]134他在力求去除所有意识形态的考虑、试图区分法律科学和心理学、社会学、伦理学以及政治理论因素[6]的同时，还避免任何形式的还原论，拒斥将法律化为自然科学或者社会科学的尝试，故而将自己的法理学体系称为“纯粹法理学”（The Pure Theory of Law）。[6]他甚至将奥斯丁“法律科学”试图在法理学之外探讨法律价值、良法的伦理标准的尝试都排除在法律研究之外，而将“正义”单纯地定义为“合法律性”。[3]122

在这个基础上，凯尔森尝试用前后一贯的、彻底的形式化分析来构建一个基于经验中的具体实在法规范及规范间相互关系的、在纯粹法学中的完整体系。他否认法律秩序是同等层次法律的平铺，而认为其是内在包含了不同层级法律的体系。

首先，“一项法律规范如果已得到另一项更高层次的法律规范的认可，那么这项法律就是有效的”。从法律规范向下授权其他规范，比如认可具体的行政命令；从法律规范向上追溯其有效性的根源，法律规范来自于较为高级的其他法律规范（包括宪法和其他具体法）的授权，现行的各种法律都可以回溯到为所有制定法和习惯法确定了框架的、作为根本法的现行宪法（包括成文法和不成文法）。[3]123

这一过程既可以理解为静态的、如逻辑演绎一般前后蕴含的过程，也可以理解为动态的、创造规范的权威从上向下不断授权的过程。[6]124如是，大多数法律规范“既适用法律又创制法律”，[6]在这其中立法机关的工作和司法机关的判决都来自于授权，同时都部分地参与了创制法律（当然后者是创制具体执行的规范）的过程。[3]124

凯尔森认为现行宪法可以被认为来自上一步宪法的授权，如是不断推进，则会推导至第一部宪法，而我们无法找到第一部宪法在经验上的、逻辑实证所允许的实在法渊源。面对这个端点，凯尔森提出了超越经验的“基本规范”的概念，这一规范并不是实际规范，而是作为保证现行逻辑规范不矛盾的顶点出现，使得人们“可以从同一个基础规范中追溯自己效力的所有规范，组成一个规范体系，或一个规范秩序。这一基础规范就如同一个共同源泉那样，构成了组成一个秩序的不同规范之间的纽带。”[3]126

凯尔森还解释了逻辑演绎之“有效性”即“应当被适用”和“实效性”即对具体的一条规范的在现实执行中的遵守和适用。在晚期，凯尔森倾向于认为，在来自更高层次规范的授权“有效性”之外，需要最低限度的“实效性”才能更进一步地保证“有效性”。[8]

（二）对“超实证”的分析：从实在法自身看

在与奥斯丁的比较中我们发现，凯尔森体系中的实在法是一个联系更紧密的、浑然一体的独立整体（而非奥斯丁认为的内在缺乏强联系的一个“集合”），这一整体之间的逻辑联系和授权联系似乎超越了经验本身；同时，这一体系并非封闭，而是在基本规范和实效性两个问题上伸出经验的实在法之外，看似并不够“法律”且“实证”。

事实上，如果从法律实证主义的立场出发，我们会发现，这两点“超越”事实上是构建实在法体系的必然要求。接下来我将探讨“实在法”为何可以成为独立自足的体系、这种体系是何种意义上的体系，这种研究又在何种意义上与法律的其他内容相关联，以及在这种关联中被看作独立的、逻辑体系的法学探索又可以发挥怎样的作用。

1.实在法作为整体：思维创制和自身作用的结果

从奥斯丁和凯尔森所界定的“实在法”范围我们会发现：法律（实在法）一方面是一种经验现象当中的事物，它事实上是“统治者所命令的东西”，[9]116事实上在个体之间、个体与国家之间、国家权力的运作中起着经验可感的、切实有效连续的作用（和形而上意义上的“正义”“秩序”对社会的作用在经验的体现迥异），但在另一方面，法律同时是人运用自己思维所创制的东西，离不开一种超经验的、借助于某种程度上的（当然并不局限于形式逻辑所认可的）思辨作用的架构。这种联系是作为法律创制者的人自身理性运用形成的、落实到经验上切实可见的关联，而不是形而上意义上的本体关联或者神学意义上的、基于同一个神的关联。人依照自身的目的，通过自身的预先设计进行部分的立法活动，则必须要在自己的思维中直面实在法的一条条具体规范之间的关系，在构建与经验现实情况及立法者目的、诉求相符的规范体系中，必然在自身思考中处理联系。

这样的联系既是在具体的人的意志下生成的，又是规范之间作用自然而然规约成的。只要法律是“规范的总体”，对同样的立法者（无论单一制国家还是联邦制国家、无论中央地方关系如何，在立法问题上必然需要呈现出一定的优势-劣势差序，否则就会出现奥斯丁所认为的所谓“国际法”中出现的情况：在缺乏政治上优势者情况下的规范不能被定义为法律而只能看作“实在道德”，而在凯尔森理论中同样由于缺乏强制力进而缺乏必要的实效性、进而无法保证其有效性）和同样的被立法者适用，则由于执行中涉及到人行为、权力作用等因素的影响，它们必然不能够在运行中（在适用的过程中或在既有法律框架内制定和废除法律过程中）出现自相矛盾的情况而必然需要一种依照某种逻辑①这里的“某种逻辑”既包括近现代哲学所认可的多种逻辑，也包括某些或许不够严谨而严重依赖于习惯或实际政治情况的思维方式或执行秩序。但不论“逻辑”如何，这样一种为规范排序的“逻辑”总是存在的，而且逻辑不会因权力自然变动而任意改变，而必须依据这种逻辑自身进行具体化或者其他调整。的秩序，而必然需要用某种次序来解决规范之间统一的问题，这一点在凯尔森看来是成文宪法和不成文宪法都必然会存在的①在凯尔森看来，运用习惯法同样需要依托于授权，这种授权或来自于成文宪法，或来自于不成文的宪法。。

这样一种秩序依据一种特定的逻辑、规范而在成文法的体系中进行凯尔森所谓的静态演绎和动态授权，从而缀连、推演，以此扩大整个法律体系。现实执行中当然可能出现不合法的、与既有强权命令相违背的情况，这时强权违背既有体系的命令出现在法律体系当中，就会引发法的悖论。由是，在权力间作用和规范间作用下，规范形成一定的体系和授权关系自然而然。在规范的前后连续中，尽管有时法律不以成文条款的形态出现，但潜在地给予一定的概念和基本观念来自觉地处理法律间关系是自然而然的。因而，分析实证主义法理学运用归纳方法处理经验的法律及其关系并不是一种不遵从法律自身活动的行为，而恰恰契合了对象化的、人造的法律体系自身运行的情况。

2.整体的对外关联：对两个超经验端口的理解

实在法是一个整体，但这个整体并不是《范畴篇》中所描述的那种不可分的“实体”②参见《范畴篇（Categories）》（Complete Works (Aristotle).Jonathan Barnes,Princeton University Press,N.J.1991）第五章2a13-2a1817。在其中，亚里士多德阐述了他对实体的理解，以及将个体事物即“which is neither said of a subject nor in a subject”的“individuals”归为第一实体，并将种、属等归为第二实体。，而是相互紧密联系的一条条具体的、各自分别发挥作用的规范组成的。而规范之间的关系正和这种分别发挥作用密切相关，是不同规范对同一群客体施加作用不能够产生矛盾混乱而不得不构成的差别关系，这正是“统治者所命令的任何东西也就是法律”[9]117的体现。

同时，尽管各自发挥作用的规范确实是“实证”的经验，但并不是规范本身直接作用于人，而是规范以一种关系的方式、依托于“具有强制行为性质”的法律制裁而实现的，[3]54而制裁依托于法律逻辑体系之外的权力的具体实现。规范显然在制裁的关系中为我们所观察到，是经验而非先验或超验的内容；但制裁所涉及到的“涉及生命、健康、自由或财产方面的惩罚”或“对财产的强制剥夺”[3]54这些行为及行为中物的考察涉及到了经验之内、法之外的经验问题。尽管国家权力被认为和法律合一，但权力同样是一种调动具体的制裁力量的关系，有实证但无实体。

因而，对“应然”的“有效”（基于社会关系而进行的、依托规范体系作出的行为假设和期望）与实际执行中的“实效”（实际行为，包括法律适用者的行为和对法律适用者施加的行为）之间关系、具体规范和整个法律体系的“有效”和“实效”的考察必然超越法律而进入另外一些经验现象。

更进一步地，由于凯尔森“不赞成如早期的法律实证主义者与法社会学者那样从‘是’推导出‘应当’”③按照很多学者的观点，凯尔森试图在自然法理论与经验论法理学之外，寻找到第三条道路，为此，凯尔森从康德哲学中找寻到了灵感，“基础规范”这一假设就带有新康德主义特色。See Stanley L． Paulson，‘Das Ende der Reinen Rechtslehre? Der Kelsen－Klug － Briefwechsel als Beginn des Umsturzes in der Rechtslehre Hans Kelsens ’，载《汉斯·凯尔森与东亚法文明学术研讨会论文集》，北京2011年，第31-45页。（转引自陈锐.规范逻辑是否可能——对凯尔森纯粹法哲学基础的反思[J].法制与社会发展,2014,20(02):131-145.）进而将“基本规范”看作法律之外的、康德式的先验的起始点，对实证主义者而言，考察这一起始点在经验现象中的意义显得尤为重要。在笔者看来，这一始点或许仅仅是有关实在法的实证经验之外（相互缀连的法律体系之外）的事物，而不一定来自于人的感官经验之外，但在对实在法体系的研究中向外看时，体系外始点找不到与之对应的经验，而一如某种先验的观念。如前文所言，具体规范的“实效”来自于具体规范影响下的、具体规范之外的事物作用，而具体的“是”无法推导出具体的“应当”乃至整个体系的“应当”，我们或许可以在法律之外与“实效”相关的事物的相互作用中寻找这一“基本规范”的经验依托，譬如马克思将“政治国家”这一实证主义可以认定为经验的事物产生的根源归为政治国家之外的市民社会中人与人的商品生产和交换活动（同样可以被实用主义认定为经验的事物与关系）之中。[10]