“通知-删除”规则的司法适用争议及完善

潘方方 周梦园

（中原工学院法学院/知识产权学院，河南 郑州 450007）

0 引言

计算机和互联网技术的发展，大大改变了传统的传播方式，同时也引发了网络著作权侵权问题。根据12426版权监测中心数据显示，2022年春节期间上映的7部影片累计监测到疑似侵权链接2.38万条，其中小网站被监测到1.76万条侵权链接，在所有侵权中占比73.8%，社交网站被监测5 656条，占比23.8%，视频类平台被监测到379条，占比1.6%。“通知-删除”规则是处理网络环境下著作权侵权问题的主要规则。近年来，学界运用比较分析法、历史分析法、逻辑分析法等多种方法对“通知-删除”规则进行了深入分析，不断有学者提出应在该规则中引入过滤义务，体现了学界最新的研究方向。基于此，笔者试图对司法实践中，“通知-删除”规则在网络著作权侵权案例中的适用情况展开研究。

1 “通知-删除”规则概述与司法适用现状

20世纪以来，互联网的发展使得版权侵权由线下发展到线上。作为网络著作权侵权发生的“场所”，网络服务提供者一直面临是否要承担侵权责任的问题。技术的发展要求法律予以回应。

1.1 “通知-删除”规则概述

美国于1998年颁布的《千禧年数字版权法》（以下简称“DMCA”）首次在第512条建立了Notice-and-Take down规则。我国学者引入后将其译为“通知-取下”“通知-移除”或“通知-删除”规则。2006年，“通知-删除”规则第一次出现在我国《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）中，在移植美国DMCA第512条的基础上，形成了我国“通知-删除”规则的初步形态。此后，“通知-删除”规则历经长达14年的发展，吸收、借鉴、整合了2009年《侵权责任法》、2018年《电子商务法》的相关规定，最终被规定在我国《民法典》1 194～1 197条，构成了我国的网络服务提供者侵权责任规则。其中，《民法典》1194条属于一条宣示性的注意性规定［1］，1 195条的通知规则、1 196条的反通知规则和1 197条的知道规则［2］组成了“通知-删除”规则的完整体系。

1.2 司法适用现状

1.2.1 案例来源。本研究选用“中国裁判文书网”与“北大法宝”为检索工具，通过设置“通知-删除”“侵害作品信息网络传播权纠纷”“二审”“判决书”以及“2019年1月1日—2021年12月31日”5个检索条件，得到最初256个样本案例。其中高级人民法院案例9个，中级人民法院案例247个。经过初步整理筛选，去掉其中诉讼标的以及诉讼请求相似的案例与研究目的不相关的案例，最终确定51个案例作为研究对象。

1.2.2 案例的时空分布。2019—2021年，侵害作品信息网络传播权的案例分别为2个、16个和33个，几乎呈直线递增趋势。可见，伴随着信息网络技术的高速发展，网络著作权侵权案例也是直线飙升。从样本案例空间分布来看，北京、上海、广州、天津这些经济发达的城市此类案例较多，共44个，占据整个样本案例的86%。笔者认为造成这种现象的主要原因是这些地区的网络服务提供者数量多且规模大，有应对诉讼及承担败诉风险的能力。

1.2.3 案例的责任认定。本研究选取的51个样本中，法院认定网络服务提供者直接侵权的案例共17个，占样本总数33%，帮助侵权共28个，占样本总数55%，不侵权共6个，占样本总数12%。在17个直接侵权案例中，网络主体企图偷换概念，将提供内容服务混淆为提供网络服务，以此适用“通知-删除”规则进行免责。在28个帮助侵权案例中，其中，主观状态认定为明知的案例共有5个，应知的案例共有23个。除此之外“明知”的5个案例中有4个为“通知型”明知，1个为通过证据相互印证的明知。而对于“应知”的认定则考量因素多样，例如作品的知名度、网络服务提供者是否进行编辑修改、获利等。

综上，现阶段我国法院在审判侵害网络著作权案例中，对于“通知-删除”规则的适用以及认定都更加成熟，但仍然存在一些悬而未决、模棱两可的问题亟待释明。因此，下文将就“通知-删除”规则在司法适用中的争议进行分析。

2 “通知-删除”规则在我国司法实践中的适用争议

结合上述案例，笔者认为，在司法实践中，“通知-删除”规则的适用仍存在以下争议。

2.1 适用主体标准不清

从历史解释来看，《条例》《侵权责任法》中规定适用“通知-删除”规则的是提供信息存储服务与提供搜索、链接服务的两类网络服务提供者。但在“阿里云游戏”案中法院将阿里云公司认定为《侵权责任法》第36条规定的网络服务提供者，适用了“通知-删除”规则。从行业类别、技术特征、行业伦理等方面看，云服务提供者与信息存储空间服务提供者存在巨大差异，不应适用“通知-删除”规则。在“微信小程序案”中，微信所提供的仅是一种基础性的网络服务，同样应不属于“通知-删除”规则所适用的主体，但法院也是将其涵盖在适用范围中。随着新技术的发展以及新的商业模式的出现，尤其是云计算等新兴技术的广泛运用，涉及新型网络服务提供者的著作权侵权案例日益增多。这些新的网络服务提供者在技术和操作上与传统的网络服务提供者有很大不同，其能否适用“通知-删除”规则需要法律给予明确的答复。

2.2 “有效通知”条件不明

“有效的通知”是指在内容与形式上都应符合法定条件的通知。由于《民法典》1 195条表述笼统，没有一个可以衡量的标准，现阶段对于有效通知的认定，法院判决的依据依然主要是《条例》第14条所规定的侵权信息的“名称+网址+初步证明材料”。在司法实践中，形式上或实质上存在瑕疵的通知往往是案件的争议焦点。在字节跳动公司与百度公司侵害作品信息网络传播权案中，百度公司提出，“tousulaw@baidu.com”邮箱并非好看视频的投诉邮箱，通过该邮箱通知不能构成合格的通知；在广州荔支公司与北京网之易公司侵害作品信息网络传播权案中，北京网之易公司发送给广州荔支公司侵权通知所提供的链接为涉案网络用户的主页链接，并非具体涉案链接。广州荔支公司提出了通知无效的抗辩。由于法律没有详细的判定标准，瑕疵通知既可能被认定无效，但也存在只要满足通知所要达到的目的，并不当然无效的情况。这就出现“有效通知”的条件不明确的问题。

2.3 “必要措施”限度不清

《民法典》的“通知-删除”规则下，网络服务提供者在接到通知后要采取必要措施。不同情况下，“必要措施”限度又不尽相同。在优酷公司与百度公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，仅采取断开链接并不能从源头制止侵权行为，甚至会落入反复侵权的漩涡之中无法抽离；但在“微信小程序案”中，法院认为删除小程序手段过于严厉，此处的“必要措施”并不包括“彻底删除小程序”。由此可以看出，司法实践在确定“必要措施”的界限上存在分歧。“必要措施”需要达到何等程度，现有规则并没有明确标准。在涉及新型网络服务提供者的网络著作权侵权案例中，这一问题尤为突出，需要法律进行回应。

2.4 对重复侵权适用不灵

虽然“通知-删除”规则可以及时制止某一具体的侵权行为，但是在网络环境下，侵权人很容易通过模糊关键字、更换账号等方式再次上传侵权内容，形成重复侵权。在优酷公司与百度公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，侵权人便是通过变体或谐音的方式来命名网盘中的文件以规避系统识别，例如将“三生三世十里桃花”命名为“三生三世”或“3生三世”等关键词。此种情形对权利人和网络服务提供者都带来沉重的负担。一方面，对于权利人来讲，此种技术使得侵权内容传播更加隐蔽，权利人很难在短时间内找到具体的侵权用户，一一发出通知。另一方面，对于网络服务提供者来说，面对以不同形式出现的实质相同的侵权内容，会陷入“通知-删除-再通知-再删除”循环往复的过程之中。因此，在解决重复侵权的问题上，“通知-删除”规则已亟待调整。

3 我国适用“通知-删除”规则的完善路径

针对“通知-删除”规则在司法实践中存在的争议，笔者建议从以下四个方面进行完善，以推动我国著作权网络侵权治理规则的发展。

3.1 以“服务和控制”为基础确定适用主体

笔者认为，是否要适用“通知-删除”规则应以网络服务提供者在著作权网络侵权案例中提供的服务性质和控制能力为基础。从网络服务提供者的性质来看，一般认为其应是一个独立的第三方中介。但由于技术原因其对平台有较强的控制力，不能完全排除其在著作权网络侵权中的责任。因此，在著作权网络侵权案例中，应首先对网络服务提供者提供的服务性质进行分析。

对于新型的网络服务提供者，同样也可基于其在著作权网络侵权案例中提供的服务性质和控制能力来判断是否适用“通知-删除”规则。倘若其提供类似于接入或传输、存储服务，同时又有能力完全删除被举报或有争议的平台信息内容，可以适用“通知-删除”规则。但是若存在删除会给网络服务提供者带来巨大的经济压力，或者甚至影响整个行业发展的情况，网络服务提供者的“删除”义务可以做适当调整，以寻求各方利益的平衡，促进互联网新型行业的发展。

3.2 从“形式和实质”两方面明确有效通知

在形式上，网络服务提供者可提供统一的通知模板，将格式与内容等条款列明，给权利人提供明确的要求。原因有二：其一，在权利人立场上，当其发现侵权行为时，可以迅速地发出通知，避免因形式不合格造成通知无效或者反复修改，徒劳无功；其二，在网络服务提供者立场上，其可以及时收到通知作出反应，降低双方的时间成本。

在实质上，即通知的效力问题，笔者认为，初步证据内容是固定的，但标准可以是弹性的，能达到“定位删除”的效果即可。只要网络服务提供者能按图索骥，依据提供的材料找到侵权信息的便可认定为符合条件的通知。首先，对法院而言，弹性标准可以使法院有一定的裁量权，以保证司法公正。其次，对于权利人而言，一定程度上降低了权利人取证的难度，避免网络服务提供者因其提供的材料存在瑕疵而拒绝采取必要措施。最后，对于网络服务提供者而言，对于收到的通知审核更为慎重，不能因材料瑕疵而一票否决通知的有效性。

3.3 以“目的和限度”为基础设定必要措施

首先，从目的论，王利明教授认为，“必要”的认定，需要具体问题具体分析，凡是能达到制止侵权的目的，均可属于必要措施［3］。笔者认为，“必要”的理解应首先考虑想要达到什么样的目的。只要可以实现制止侵权的目的即为必要措施，不应局限于早期的“定位清除”。同理，对于新型网络服务提供者而言，其无法接触到具体的侵权信息，“转通知”也可成为必要措施。

其次，从限度论，采取必要措施的手段要符合比例原则，避免手段过激打击网络服务提供者的创新性。学者李扬也赞同必要措施须遵照比例原则进行价值判断，具体而言需要同时满足手段适当、伤害最小、手段与目的均衡三个条件［4］。网络服务提供者应当采取与其技术能力相适应的措施，通过设置阶梯状的必要措施，逐级递增，由轻到重，合理均衡。

3.4 鼓励以“自愿”为基础的过滤措施

针对重复侵权，过滤措施被认为是最有效的应对手段。所谓过滤措施是指，在权利人提供必要信息情况下，网络服务提供者应当采取屏蔽等技术手段对上传平台的内容进行过滤，防止其出现在平台上，或者网络服务提供者在履行“通知-删除”义务后，采取屏蔽等技术手段防止侵权内容再次被上传。采取过滤措施的义务最早由欧盟于2019年提出，并在全球范围内引起了较大的争议。对于在我国立法中是否引入过滤义务，学术界尚未形成一致意见。在现有的法律规定下，司法实践中法院可以鼓励有能力的网络服务提供者探索并运用过滤技术，一方面可以在实践中检验是否可以有限减少重复侵权，另一方面也为法律制度的完善做好技术储备。

4 结语

在新时代新法典的背景下，我国“通知-删除”规则亟须探索出与之匹配的新体系，以回应新技术、新形势带来的新挑战。笔者从司法的角度入手，针对“通知-删除”规则在适用中存在的问题，提出了完善建议，以应对日益复杂网络著作权的侵权行为。当然，网络环境下著作权的保护问题是一项系统工程，还可以从行政执法、公民守法层面着手，研究出一套行之有效的辅助措施，形成全社会的合力，遏制侵权之风，营造良好的网络环境，为加快我国建设知识产权强国的宏伟蓝图添砖加瓦。