职务表演的认定及其制度完善

王 菲

（南京理工大学知识产权学院，江苏 南京 210094）

0 引言

随着演艺市场经济规模的不断增长，表演者已经跃升为文化传播的重要主体。2020版《著作权法》有力地回应了以往立法例中将实际表演主体和表演者权的权利主体混同的模糊立场，删除了旧法中“表演者”之后的限定词（演员、演出单位），与国际条约同步，将表演者限定为自然人。同时为了鼓励文化资本的投入，第40条条文新增“职务表演”的规定用以保护演出单位的利益。

解释的缺失导致新旧法衔接适用混乱。在“北京人艺诉上海聚力传媒有限公司著作权权属、侵权纠纷案”中，对于演出单位是否可以作为表演者享有表演者权的焦点问题，一审和二审的观点不同。一审法院基于2010版《著作权法》及《著作权法实施条例》认为北京人艺对表演活动投入了大量的财力物力，因此除表演者个人享有的表明身份的权利，其他表演者权由单位享有。而二审法院指出，适用旧法的前提是演出单位同时享有表演者权中的人身权利与财产权利，此外表演者权的产生基础只限于演员个人表演，而演出单位作为表演者享有表演者权是多人参与同一表演时的表演者权利归属和行使方式的特殊规定，故在演员个人表演享有表演者权的情况下，北京人艺对“整台演出”不享有表演者权。而根据2020版《著作权法》第40条“职务表演”的条款，无论是约定还是没有约定以及约定不明确，演出单位能享有的是“表明表演者身份和保护表演形象不受歪曲的权利”之外的“其他权利”。这是否意味新法是对旧法的突破或是包含与延续，换言之，演出单位对外是否不再享有表明权利主体的权利，职务表演的适用范围有哪些，演出单位的类型有哪些，这些问题都需要对职务表演制度进行探究才能得以解决，故笔者以职务表演的认定为切入点，以期为上述问题的解决提供思路。

1 职务表演中“表演”的认定

1.1 主体具备模仿能力

表演的第一要素是模仿性［1］。表演者的表演只有具备模仿性才能被传播，根据著作权法只保护表达不保护思想这一原则，通过姿态表情或乐器道具得以具化后的表演形象及表演内容都具有可模仿性。表演者权设立的初衷是保护表演者的劳动投入，但借助技术或者设备单纯重现作品的机械表演，既没有智力劳动投入也没有创作成果，不在表演的范围内［2］。现行法明确了演员是表演者，确定了演员在表演者权制度中的主体地位，因而表演只能是自然人的模仿行为，实际模仿者只能是自然人。在“长沙动物园诉当代商报社等著作权侵权及不正当竞争案”中，法院认为，海豚在动物园中所展示的“表演”，本质上是驯养员训练内容的机械和生理反应，海豚本身不具有法律上的人格意义，既不是表演者也无法构成著作权的权利主体。虽然有学者认为海豚是驯养员进行技艺展示的工具，但是不同于完全可操控性的木偶戏和皮影戏，海豚在表演时不可能随驯养员的感情变化而变换已有的表演动作。因此海豚表演不能等同于自然人的表演，长沙动物园不享有海豚表演的著作权和表演者权。

1.2 客体具备创造性

表演需要具备必要的创造性，否则产出的就是无市场价值的低劣表演［3］。在一个行为具备模仿性之后，创造性程度应该成为考量表演的第二要素。德国著名的戏剧学家布莱希特认为，演员需要在逐步深入感受角色内涵的过程中创造形象。换言之，表演作品的过程，体现了表演忠实性与创造性的辩证关系，所谓忠实性是根植于作者的创作意图，把握作品的深厚内涵；而创造性则是融会表演者的个人审美和经验积累，进而实现表演艺术的升华。对此，有学者提出不同的观点，认为表演只是表演者基于忠于原作的原则，将作品中原创者的精神、思想、感受、声音再次重现，即对原有作品内容的传播行为，不具有创造性［4］。但随着短视频等新兴媒介的快速发展，这一观点在实践中越显窘迫。网络游戏直播画面是作品还是表演的争议点之一便是创造性程度的判定问题。虽然参赛选手的技术操作行为具有不可否认的智慧与贡献［5］，但是认定的关键在于该创造性是作品创作中的创造性还是作品表演中的创造性。在“耀宇公司诉斗鱼公司著作权侵权案”中，法院认为网络游戏赛事本身不存在剧本之类的事先设计，比赛画面是参赛选手按照游戏作品的比赛规则，各自操作技巧从而产生的动态画面，是对比赛动态画面的客观、直观的展示。可见比赛的画面是选手在游戏作品本身的思想和表达的框架中进行操作的行为展示，故不具备作品高度的创造性。

1.3 内容具备观赏性

表演是一种审美艺术行为，其目的在于供他人欣赏。从广义上看，表演一定具备观赏性，但是具备观赏性的不一定是表演。表演的观赏性，是指表演者与观众进行美学内容的互通。传统体育运动一直未能纳入著作权的保护范畴，究其原因在于体育运动不体现任何美学内容［6］。传统体育赛事中占主导意志的是竞技精神而非艺术情操［7］。但是在现代体育赛事中，艺术体操和花样跳水等兼顾艺术性和竞技性的运动员行为可以受到著作权保护，在巴黎上诉法庭的一项决议中就将跳水和在弹簧垫上的空翻运动认定为思维的产物，是用身体表现的艺术行为，属于哑剧表演，享有表演者权。

2 职务表演中“职务性”的考量因素

2.1 表演者与演出单位的劳动关系

现行法规定，演员为完成本单位的演出任务进行的表演为职务表演。从“本单位”可以推定演员和演出单位具有劳动关系（隶属关系）也即从属性。现有理论和实践中，从属性即人格从属性与经济从属性，是判定用人单位和劳动者具备劳动关系的主要判定标准，因此表演者和表演单位应具有劳动关系。劳动关系通常由劳动契约承载，形式上表现为隶属的劳动合同与相对独立的演出合同。按照主体不同，可以划分为经纪公司的劳动合同、个体演员的劳动合同、文艺表演团的演出合同、演出机构的演出合同。签订演艺经纪合同的艺人进行的演艺活动不全是职务表演，根据合同条款中主给付义务不同，划分出“代理约”“专项约”“全约”三种类型的合同。“代理约”中，经纪人主给付义务是为艺人洽商演艺活动并告知，而艺人主给付是向经纪人支付酬劳，故此种合同的性质为委托合同不适用职务表演的规定；而在“专项约”“全约”中，经纪人的主给付义务是为艺人提供职务发展规划与指导、安排演艺活动、支付酬劳等，而艺人的主给付义务是参与演艺活动、服从经纪管理、遵守特别条款等，由此可将其归为隶属的劳动合同从而适用职务表演的规定。

2.2 表演该作品属于表演者的职责范围

所谓的“演出任务”，是指表演该作品是表演者在演出单位中应当履行的职责。该解释与职务作品中关于“工作任务”的解释保持一致。这里涉及职责范围界定的问题，一般而言表演者的职责应当限定在演出合同、演出单位的职责规章范围内，或者虽然没有明确指明，但演出单位明确表示、表演者也同意将表演该作品视为职责之一，该表演才具有职务性质。具体而言在实务中，表演者的职责范围也表现为在与演出单位签订劳动合同时，双方协商并知晓的权利义务条款。在“高某与梅赛德斯-奔驰（中国）汽车销售有限公司侵害表演者权纠纷上诉案”中，法院认为，涉案广告片中包含了高某作为演员的表演，但其表演是带有劳务性质的履约行为，高某在享有表演者人身权利的同时，仅享有依据演出合同获酬的经济权利，无权对其在广告片中的表演单独主张表演者权。裁判过程中隐含的裁判思路与职务表演的制度原理相吻合，即为完成演出任务进行的表演，在没有约定的情况下，表演者除不可转让的人身权利外，其他权利由单位对外行使。

2.3 主要利用单位设备和物质技术条件、并由单位担责的表演

职务性的另一个判定要素是审查表演者的演出行为是否主要利用了单位的设备和物质技术条件。德国《著作权法》将职务表演解释为“由一家企业承办的艺术表演人的表演”，即表演所需的主要生产要素由企业投入，此种情形下，相关的物质技术条件只能由演出单位提供，个人难以具备。职务表演所产生的一系列责任均由单位对外承担。报偿理论指出，利益与风险共存，其在法学领域的反映就是权利义务相一致原则。司法实践中，单位往往也是职务表演后承担责任的主体。在“芦某与平昌县人民政府、周某、平昌县文化馆侵害表演者权纠纷案”中，演唱者周某未经许可在旅游节文艺演出活动中，使用了芦某享有表演者权的歌曲小样，且并未注明原唱者身份。针对责任主体的焦点问题，法院认为，演唱者周某是受文化馆的邀请和安排演唱了歌曲，且演唱时系文化馆的职工，履行的是职务行为，故周某实施的行为后果，应当由文化馆承担。因此，风险的承担作为职务性考量的要素之一具备正当性。

3 职务表演制度的完善建议

3.1 增加表演属性下的辅助制度

职务表演制度首次写入我国著作权法，需要相应的辅助制度加以稳固。其一，明确演出单位的类型。根据单位主体类型不同可以划分为以下三种，第一种是表演者为演艺团的表演，演艺团通常是以表演特定的才艺形成的组织关系，比如表演艺术家韩某在安庆再芬黄梅艺术剧院的演出就属于职务表演。第二种是表演者为经济娱乐机构的表演，典型的如陈某、胡某在滚石娱乐有限公司组织下进行的演唱会。第三种是表演者因签订临时演出合同而进行的表演，在形式上常表现为演员为临时演出机构进行的表演，如高某为奔驰公司临时出演的短片。这三类可以作为演出单位的外延，但如果符合职务性考量的因素，演出单位不限于此。

其二，增设演艺行业的合同示范文本。随着文化娱乐行业的快速发展，演艺经纪合同纠纷案件也迅速增长，因此为了规范演艺市场主体的交易行为，维护各方的合法权益，避免高价违约金、终身服务条款等问题，增设演艺行业的合同示范文本有其必要性。根据主体的不同，演艺行业的合同通常有以下四种：经纪公司的劳动合同、个体演员的劳动合同、文艺表演团的演出合同、演出机构的演出合同。最常见的演艺经纪合同根据合同条款的主给付义务的不同产生的法律效果也不同，委托合同（“代理约”）不适用职务表演的规定，而混合合同（“专项约”“全约”）由于存在劳动关系具有适用职务表演规定的可能性。但二者在具体内容的设置上有可上升为示范内容的条款，如“代理约”和“全约”中，经纪人都负有为艺人洽商演艺活动并告知的义务，因此关于合同的履约方式、违约责任等都可以作为探索演艺行业的合同示范文本的正当性基础。

3.2 细化职务性质下的规则设计

2020版《著作权法》第40条第1款虽然给出了职务表演的定义，但需要细化规则的内容以便法律适用。其一，职务表演制度的适用范围以职务表演的界定为前提，因此可以参考“对内看约定，对外看名义”的思路对职务表演进行综合性的认定。具体而言，首先表演者与演出单位签订了劳动合同或演出合同，与演出单位存在劳动或人事关系，其次表演是为了完成单位的演出任务，属于演员的职责范围；再次表演内容与单位的职责规章或工作规划直接相关，属于合同约定的权利义务范围；最后表演者的表演环境利用了演出单位提供的设备和物质技术条件，包括但不限于前期策划、人员组织、演员排练、舞台设计等；同时，表演产生的一系列责任由单位对外承担。

其二，明确演出单位对外表明身份的方式。2020版《著作权法》第40条第1款规定，不管有无约定或约定不明，演出单位都享有“表明身份和保护表演形象不受歪曲”外的“其他权利”，也即单位不再享有表演者的人身权利，但这并不是绝对排除了单位对外表明主体身份的权利，对此可以引用现行法第53条有关表演的权利管理电子信息的规定，换言之，演出单位对外表明身份的方式不再由法律进行直接规定，而是通过权利管理信息条款对外彰显。