注意义务视角下短视频平台版权治理模式之修正

王瑾娴

（南京理工大学知识产权学院，江苏 南京 210094）

0 引言

在互联网起步阶段，《千禧年数字版权法》设立了“避风港规则”，依赖著作权人对网络侵权内容的监督，将网络服务提供者置于被动接受并审查侵权通知，采取相应措施的位置。我国相关法规与《千禧年数字版权法》在版权保护逻辑上一脉相通，以短视频平台为例，依据其所规定的“通知-必要措施”规则，其对用户上传视频内容的合法性不负版权审查义务，同时也无须采取积极的措施干预侵权行为的发生。虽然法律规范及相关司法解释已明确指出认定短视频平台过错的考虑因素范围内并不包括平台是否主动审查，但对平台应尽何种程度的注意义务，实务界和学界尚未达成共识。

关于平台承担注意义务的程度，主流观点主张短视频平台作为技术中立的互联网信息储存空间的服务商，对于用户上传的作品是否侵权，并不需要承担主动审查的注意义务，仅需要严格按照“通知-必要措施”规则和红旗标准下的被动注意义务判断平台方主观是否存在过错。近年来，也有部分观点主张短视频平台应当承担事前内容过滤或人工审核等义务［1］。如“斗罗大陆”案①中，被告被责令立即积极采用过滤拦截机制，对用户上传或传播的相关视频进行事前审查。产生观点分歧的根源在于双方对“通知-必要措施”规则的认识不同。在当前网络传播方式下，短视频平台承担版权责任范围过小，以至于版权保护形势严峻，而平台治理能力足以使其履行比“通知-必要措施”规则更高程度的注意义务。因此平台不负知识产权审查义务这一观点是否合理，值得进一步深入研究。

1 短视频平台之新角色定位

1.1 利益平衡之异化

首先，鉴于短视频数量较多、传播效率较快的特殊性质，在事后治理模式下，版权人主动发起通知到服务商核实并处理侵权通知的期间内，侵权视频极易大范围传播，即使平台履行了“通知-必要措施”，对避免版权人利益损失仍效益甚微，致使版权作品的保护效率大大降低。

其次，根据《民法典》相关规定，网络侵权适用过错责任。权利人要求短视频平台对损害扩大部分承担连带责任的前提是平台方收到通知并未及时采取必要措施，即平台方存在主观过错。然而构成侵权的初步证据是合格通知的必要组成要素，但是“初步证据”含涉较广、相对灵活，故权利人是否发出合格的通知存在被不确定性，即权利人面临败诉的风险。此时，短视频平台依“避风港规则”免于承担因其不作为而对版权人合法权益造成侵害的责任，有违公平原则。

此外，过错责任实行“谁主张，谁举证”，若主张平台承担责任，除非侵权事实十分明显，权利人作为普通人，不具备专业的技术知识，很难证明平台存在过错，甚至部分证据可能作为商业秘密不被公开，因此相较于实力雄厚的短视频平台，版权人的证据形式和证据内容都无法确保证明力，导致诉讼过程中成本一再增加，消耗当事人更多的金钱和精力，据此来看，这是权利人举证责任苛以较重负担，利益天平过分倾向于短视频平台的一端，导致权利人处于弱势地位，版权人与平台之间不可避免形成了“价值差”，并产生利益失衡。

1.2 技术中立与技术不能：行业实践之发展

1.2 .1技术中立之反驳。为了避免网络服务

者受普遍性的版权侵权威胁，以促进网络生态系统的正常蓬勃发展，“技术中立”原则成为“避风港规则”的重要理论背景。值得肯定的是，技术服务本身是不存在价值选择的，然而，短视频平台作为技术服务商，在提供技术服务时势必会作出一定的价值取向，故其不能因为技术中立而直接获得中立性。随着互联网传播技术的革新，在短视频平台运营模式中，平台逐渐突破传统业务领域，削弱甚至取代内容服务商，导致网络服务产业形态的“渠道”和“内容”日益模糊，但其却仍以技术服务商的身份自我标榜逃避严格责任［2］。具体表现为两个方面。

第一，个性化算法介入视频推送。短视频种类众多，不特定的用户对视频类型的需求各不相同，除用户自主查找、平台榜单推荐等传统视频推荐模式外，以抖音、哔哩哔哩等为代表的短视频平台往往会根据已看视频时长或浏览历史等大数据通过算法编辑向用户推送更符合其观看习惯的视频，这种平台介入整理网络内容，采用个性化的视频精准推送的模式，本质上为平台方角色的转变，即从消极的“中立者”转变为积极的“参与者”。有观点认为，网络平台使用算法推荐作品内容的行为“十分接近于直接传播行为”，应承担内容审查义务［3］。然而“算法推送”能否纳入网络服务提供者注意义务审查范畴内仍有待商榷，根据《最高院审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）第九条，若以文义解释“算法推送”应当属于“推荐”，平台方构成“应知”侵权，然而由立法背景出发，算法推送属于大数据个性化的推荐，而第九条第三款列举的“选择、编辑、修改、推荐等”，根据类推法，此处“推荐”应当属于一般性推荐，故“算法推送”性质并未厘清，易造成短视频平台方通过“避风港规则”逃避责任。笔者认为，算法推送作为经营者意志的体现，以“算法”之名实际行“算计”之事，在以信息推荐流的方式使作品获得更多的流量曝光，为自身谋取了更多市场竞争优势的同时也带来了侵权传播效率提高、侵权传播范围扩大、侵权传播后果严重等风险。在利益与风险并存的情况下，理应负有更高的版权注意义务。

第二，短视频平台运营与传统意义上的网络服务提供者相比更加趋向于谋求商业利益。短视频平台主要以用户视频浏览量为盈利途径，运营更加依靠用户黏性，其在黏性用户的基础上搭建流量变现、商业推广等新型产业链，以攫取流量收益。短视频平台的商业机制决定了它在提供技术服务时无法回避价值选择，这种并不纯粹的“技术中立”不应被立法者忽视。

1.2.2 技术不能之发展。随着通信技术的更新换代、算法大数据的普遍适用，平台以“技术不能”为理由逃避版权责任已经成为借口。以You-Tube公司为例，其已适用Content ID数字指纹系统，该系统可轻易辨识和管理平台内视听作品的版权，对与版权所有者Content ID相符的作品进行封锁，实现事前的侵权过滤。国内字节跳动公司也已建立了“灵识系统”，赋予上传平台的视听作品唯一的“内容指纹”，与系统内其他视频进行对比。

鉴于短视频“短、平、快”的特殊性质，平台对海量短视频的标签化和推送都是自动完成，平台很难发现那些疑似侵权的视频。故根据《民法典》《信息网络传播权保护条例》及《若干规定》，在多数情况下，对于无法预先发现的侵权作品，平台方仅需要做到通知后采取必要措施即可。但并非任何情况下都不能预先审查，在“红旗规则”的基础上我国逐步确立了“以注意义务为核心”的版权责任认定规则，通过对短视频平台管理能力、合理的预防措施、作品知名度等因素的考察为判定平台方“明知”或“应知”侵权的情形提供了明确的法律指引。实践中，部分法院也有意识地正视平台在侵权案件中扮演的角色。如“延禧攻略”②案中，法院认为字节公司采用更加先进和高效的“信息流”服务，存在提高侵权传播效率、扩大侵权传播范围、加重侵权传播后果的风险。理应对用户的侵权行为负有更高的注意义务。

智能过滤技术与数据算法的精进改变了短视频平台在版权管理中“技术不能”的境况，平台方既然有能力通过有效的技术手段监测网络，但仍对侵权内容处理不力，这实质上是平台主观不为。

1.3 《数字单一市场版权指令》对短视频平台的界定

欧盟《数字单一市场版权指令》（以下简称《版权指令》）在一定程度上回应了版权治理的局限，开创了新的制度模式。其认为提供在线内容分享服务的平台，并非仅仅提供中间宿主服务，其主要目的是向公众传播并盈利，同时虽字面上不要求，但事实上对互联网内容分享平台提出版权内容过滤的要求。平台方的新角色决定了其责任主体地位进一步增强，故《版权指令》第17条对平台方设定了更为严格的豁免条件。要求在线内容分享平台负有积极获得授权的义务，并详细列举了三种版权许可寻求而不得的情形：尽最大努力；履行较高标准的注意义务；迅速处理通知内容并采取措施制止未发生的侵权行为。由于《版权指令》中较为严苛的事先审查责任与欧盟现行法律相违背，触碰了不同利益群体的“奶酪”，遭到强烈批评，认为该制度存在侵犯基本言论自由权利、损害竞争与创新等问题。

虽然《版权指令》的制度设计以及实施情况有待评估，但是《版权指令》中关于在线内容分享平台性质的界定对我国完善短视频平台治理模式仍具有借鉴意义。

2 注意义务与审查义务关系之辨析

2.1 短视频平台注意义务之证成

短视频平台注意义务可被分为主动和被动两种，主动的注意义务以“红旗规则”为代表，版权侵权行为过于明显，平台需要主动采取措施制止；被动的注意义务，即《信息网络传播权保护条例》和《若干规定》规定了网络服务提供者“明知”或“应知”侵权的情形，然而在过错责任下，短视频平台具体的过错形态如何尚未形成一致意见。根据文义解释，两者都指向故意侵权，然而有学者认为，在规则层面，“应知”或“明知”都指向故意，在实践中，法院却或多或少地给网络服务商设置了注意义务，“应知”也就包含过失［4］。然而，如果将短视频平台的过错认定局限于规制其故意行为，那么不但会缩小理应受侵权责任规制的范围，而且无法保障权利人的合法权益。由于短视频创作门槛较低，发布规则简单，创作者版权意识普遍较为淡薄，大量盗版作品、影视剪辑、搬运视频充斥平台。另有平台为谋求流量，刻意引导用户创作相关侵权视频并予以推送。故对“应知”的解读也应当符合短视频平台治理现实的困境，将平台方的过失行为纳入过错范围内。

2.2 审查义务与注意义务之层级关系

针对审查义务和注意义务的关系，学界存在三种观点：一是并列论［5］；二是等同论，认为注意义务与审查义务都是发现并制止侵权事实，两者无论内容或法律效果均无二致［6］；三是包含论，审查义务实为一种加强版的注意义务，仍可从合理人的注意义务标准推导而出［7］。笔者赞同包含论，首先，审查义务的违反实质上是不作为，属于短视频平台过错的涵摄范围。从此角度出发，在立法规制的最终目的效果上来看审查义务与注意义务是一致的。其次，审查义务是以注意义务为落脚，在此基础上，弥补了注意义务的被动属性，因此，注意义务可以将审查义务包含在含义范畴，并将其划分为较高层级的注意义务。

在实务上，较多判决提出的“更高的注意义务”实质上是要求短视频平台履行内容审查的义务，如“湖南广电诉千钧公司跨年演唱会”案③，注意义务与审查义务结合，将审查视频内容的必要性纳入注意义务的范畴。与此同时，从逻辑上，在“通知-删除”规则下，短视频平台所承担的注意义务，应当与技术密切相关。在现有技术无法实现过滤、拦截等的情况下，对平台的注意义务的要求符合法律规定即可，但当该技术本身已经成为可能且成本可承受时，平台无法对新侵权视频的上传坐视不理，其承担过滤、拦截义务则是合情合理。如果法院不考虑技术发展现状而一味机械适用“通知-删除”规则并狭隘理解平台只有删除已发现侵权视频义务，不考虑技术发展使平台发现侵权和避免侵权能力提升的现实，这将使权利人和平台陷入“打地鼠”的循环困境。

综上所述，从实务和逻辑角度出发，审查义务与注意义务有着紧密联系，注意义务包含着审查义务。可以合理推定，在特定情形下需要短视频平台将一般注意义务上升为审查义务，主动履行事前事后审查并采取一定过滤措施。

3 创新与突破：版权治理模式完善路径

3.1 审查义务之必要性

美国“第512条研究”项目指出避风港规则虽存在弊端需要做一定修改，但只需要进行小范围内容性调整，总体结构并不需要变动。《版权指令》赋予平台采取较高行业标准的专业注意义务，将发现侵权内容的责任由权利人变成网络服务提供者，实质上倒逼网络服务商须采取过滤措施，该规定虽具争议但仍反映强化网络知产保护的趋势。在德国虽仍以《电信媒介法》为依据，但在司法实务中为网络服务商创者“面向未来的审查义务”。在短视频市场体量大、发展速度快的当下，我国是否也应当确立网络服务上的主动审查义务，对避风港规则作出实质性调整。

我国部分学者对此持反对意见，理由有三方面，第一，限制言论自由［8］。对此，笔者认为受版权法保护的是表达而非思想，因此对于版权保护的合理限制并不会影响言论自由且合理使用制度仍有效保护用户的言论自由。第二，可能造成误伤。然而随着算法过滤技术“可及性”和“准确性”的成熟，审查义务所需的信息检察能力也将进一步提高。第三，平台经营者义务过重，影响企业营业自由［9］。虽然研发开发成本高，随着技术不断使用，不同的短视频平台可以分担事前审查的成本，故无须担心经营者义务过重。

从经济学角度分析，根据汉德公式，当预防事故成本小于预期事故损失时，侵权人有义务采取措施预防损害的发生。对于短视频平台而言，侵权作品被传播，将会导致版权人不能收回成本，预期事故发生的可能性极高，而短视频平台的事前审查并采取过滤技术的开发成本可以通过资源再分配和规模扩张得以控制。因此，短视频平台主动采取措施避免侵权事件的发生，这有利于提高版权人在许可市场的报酬议价能力，重新分配版权人和平台方间的利益，实现双赢局面，具有一定的合理性。

从政策角度出发，在行政治理方面，国家版权局进行“剑网”专项行动，引导短视频平台建立审查和预警机制，合规经营；在行业规范方面，《网络短视频内容审核标准细则》《网络短视频平台管理规范》等一系列行业治理规则的颁布，细化了短视频平台的审核要求。公法规范与行业准则已经实然性地将版权审查义务施于媒介平台，导致“避风港规则”提供的豁免在公法的阴影下被架空［10］。

笔者认为，首先，鉴于我国尚未建立运作良好的短视频集体管理组织以供数据库对比和与平台签订许可协议；其次，互联网领域中小型企业较多，过滤技术是否能普遍适用存在不确定性，故强制性过滤机制的引用有待斟酌，但是我国可以通过司法解释等合理的方式将版权内容审查义务与注意义务相挂钩，细化注意义务的层级和标准，将事前版权审查和过滤义务兼容于注意义务的宏观体系之内，满足短视频平台负担义务的法律推理基础。

3.2 短视频分享平台审查义务的初步设计

3.2.1 由版权人启动审查义务

首先，考虑到现阶段短视频平台预见能力的参差，不应当要求平台对用户上传的内容进行全部审查；其次，虽然短视频平台对用户上传的内容进行版权审查具有必要性，但是并不意味着审查义务是一项固定的先验义务，该义务需要针对版权人个体要求并结合具体情形加以确定，而不是对所有用户上传的内容进行一一审查；最后，平台通过版权检测系统审查潜在侵权内容，一般都需要权利人的配合。因此审查义务的启动应当由版权人发起，由权利人主动提供权利内容以形成与用户上传内容进行对比的数据库，既可提高对比的精确性，避免平台进行海量审查而支出巨额成本，也符合互联网行业市场效率要求。

3.2.2 制定合理的注意义务标准

为了实现短视频平台与版权人之间的利益平衡，强化短视频平台的结果预见义务，注意义务标准需要进一步细化。根据《民法典》《若干规定》，媒介平台的侵权责任认定采用过错责任原则，同时通过“明知”和“应知”情形的罗列，要求法院综合考量个案认定，实质上是在立法逻辑上将注意义务与平台的结果预见能力相挂钩。这意味着我国版权司法实践建构的注意义务标准早已突破，甚至在一定程度上摒弃了“红旗标准”，在“具体例举+因素主义”的立法模式下扩充了“应知”的内涵，完成了制度移植的本土化［11］。考虑到《著作权法》的修改已经完成，实务中可通过发布司法解释、行政法规等合理方式对注意义务进行细化，划分为一般注意义务、更高注意义务和审查义务。可借鉴《版权指令》关于以经营年限和经营额为标准划分短视频平台注意义务程度的规定，要求国内已具备过滤技术的短视频平台在履行审查过滤义务。

3.2.3 完善救济机制

在平台履行审查义务时，不可避免会使用过滤技术，引入算法过滤机制判断侵权的最大不可控因素是：可能使一些属于合理使用的作品被误判。对于在平台审查过滤机制中的“误伤”情形，应当全面推广“在线合议”，将人工与算法结合。首先利用算法过滤机制审查问题视频，再将这些问题视频分发给至少两名审查员分别审查，如果人工审查意见不一致则再进行复审，如字节跳动的“初审-冷启动-正常推荐-复审”机制。此种争议合议机制可以作为算法过滤技术数据判断的补充，提高准确度，减少维权成本。

4 结论

在Web2.0时代，“避风港规则”难以有效发挥平衡版权人、短视频平台和用户群体的利益的功能。且就平台商业运营模式而言，其并非严格居于中立位置，技术的进步可以预先阻止这种情况。从域外立法和我国的司法实践的发展趋势来看，为短视频平台确立与其能力相应的知识产权审查义务亦非全属言之无物。在短视频内部治理能力提升与外部实践压力双重因素的作用之下，应当通过细化注意义务的层级，根据平台的信息管理能力和技术条件等因素对平台施以更高标准的审查义务。

注释：

①参见重庆市第一中级人民法院（2021）渝01行保1号民事裁定书。

②参见北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初49421号民事判决书。

③参见湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初1114号民事判决书。