常理裁判的实践面向及规范应用

李亚东

(山东社会科学院习近平法治思想研究中心,山东 济南250002)

一、引言

常理是由日常生活总结而来的经验性知识,不仅能够指导人们的日常生活和社会交往,还具有特殊的制度性价值。这其中,常理的法治价值最为典型,它不但能够作为立法质量的评价标准,还构成立法背后的底层逻辑。例如,因施工导致树木倾倒砸伤行人,生活经验告诉我们“谁挖断了谁负责”。《民法典》第一千二百五十七条正是遵从这条常理,指引我们向施工者追责(1)该条规定:“因林木折断、倾倒或者果实坠落等造成他人损害,林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”。除了立法层面的制度价值,常理的司法价值也较为突出并得到了官方认可(2)例如,《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第十五条要求裁判文书释法说理不得使用明显有违常识常理常情的用语;《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二项要求严格审查出现不合常理情形的案件,综合判断是否属于虚假诉讼;《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第二条、第六条要求应特别注意不合常理的事实和理由。。常理的法治应用广泛但在不同领域却有着明显的待遇差别。立法活动中,常理入法需要经过立法机制和立法程序的甄别筛选,过程虽漫长但错用的可能性被极大降低。相较而言,司法活动所提供的制度保障就明显薄弱多了。具体而言,虽然常理可以通过当事人陈述、法庭质证及陪审员制度等环节全方位进入司法场域,但法官最终必然仍将个人式地处理常理问题。公共性、一般性、普遍性是常理的基本内涵和价值所在,法官以个人经验探求作为社会公共精神之常理,难免出现以偏概全的可能。此外,常理的裁判应用是个案式的,法官每次面对常理都需要探究它的具体内容,而这种常理的具体化活动在立法过程中只需要开展一次就足够了。可见,常理的司法应用确实是一个更加棘手的问题。目前为止,对于常理的方法论内涵和外延尚未形成精确的学理共识(3)对于常理概念的规范分析,可参考董淳锷:《民商事审判中“常理”的运用——法理阐释、案例考察与规则设定》,《政治与法律》2022年第2期。。受限于这种研究现状,有关常理裁判的研究更适合采取一种实践式的进路,以真实案例勾勒常理在司法裁判中的真实存在,阐释法官眼中的常理,总结常理裁判的规律,发现其中存在的问题并提出规范应用的具体方案。这种实践式进路的优势在于能够预防实践适应理论的“削足适履”式错误。

二、常理的裁判功能展开

法官裁判案件需要对相关法律规范进行解释,也需要对构成要件事实进行构建,经过三段论推理得出判决结论之后,还需要按照说理要求展示其思维过程。这是司法裁判的一般规律。从目前的裁判实践看,常理在司法裁判的这三个环节均有比较广泛的应用,呈现出丰富的实践样态。

(一)依据常理解释法律

法官解释法律应当按照解释要素来操作,但解释要素是抽象的,它自身并未指示法官何时适用,其在个案中的具体内容也需要根据其他命题来确定。“真正支持我们在一个个案当中采用某种要素来作解释或补充根据的,当然不会是这个要素本身,而绝对是要素以外的其他命题,这些用以支持我们采用某种论述方式的命题可称之为‘论据’(Argumentgrund)。”(4)颜厥安:《法与实践理性》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第112页。从方法论的角度看,常理能够提供理解语词含义的语言使用规则,在解释的意义上具有论据和理由的功能。

依据常理可以确定语词的通常含义。所谓通常含义,指的是语词在日常生活中的用法,是以一般人、正常人的理解为标准。依据通常含义解释法律是一条最基本的解释规则。常理强调的是一般人所掌握的道理,在很多情况下,如果能够确定常理在个案中的具体内容便能够由此获知语词的通常含义,从而对法律条文进行解释。以“最高法”指导性案例40号为例,法官秉持的常理是:对司机而言,汽车就是他的工作场所,去开车就是去工作。正是基于这个日常生活中的简单道理,法官判定司机孙某某在去开车的路上摔倒属于工伤,而劳动局“将完成工作任务的合理路线排除在工作场所之外,既不符合立法本意,也有悖于生活常识”(5)参见《最高人民法院发布第九批指导性案例》之第40号“孙立兴诉天津新技术产业园区劳动人事局工伤认定案”,法〔2014〕337号。。此处的常识就是常理,指的都是正常人的理解。

依据常理可以判断立法者的意图。当法律文本的字面含义出现多义或荒谬时,法官就需要寻求其他规范因素的帮助,立法意图就是其中的重要内容。常理之所以能够判断立法意图,原因就在于立法者是按照正常人能够理解的方式来使用语言和表达思想的。例如,在一起职责纠纷案的裁判文书中,法院所秉持的常理是:“立法上特意采用不同的表述方式,则两者显然有所区别”(6)江苏省南京市中级人民法院〔2019〕苏01行终339号行政判决书。。由此,法官判定立法者的意图是不动产登记簿上记载的权利人不等同于不动产权利人,进而否定了原告提出的查询复制后手不动产登记资料的权利主张。

常理出现在对法律规范含义进行解释的场合。此时,法官使用的是常理所蕴含的一般性标准,即正常人所持有的理解。立法者也是一般的人,其依常理表达,依常理立法,法官就应当依常理解释法律。这揭示了常理解释功能的根源,同时也提示了常理在解释中的应用边界:当有充分证据表明立法者有意偏离常理进行例外规定时,常理解释的结果自然应当被否定。

(二)依据常理推断事实

案件事实在本质上属于言语陈述。“作为一种陈述,案件事实不可避免地具有片面性和相对独立性”(7)杨贝:《论案件事实的层次与建构》,《法制与社会发展》2019年第3期。,法官不得不作出判断以确定当事人所言是否可信。由于司法活动处理的是人与人之间的纠纷,因此法官所判断的也必然是人的行为、人的思维,这就必然涉及人类行为、思想甚至是情感的规律性。这种规律性知识往往以常理的方式存在。由此,作为社会生活经验知识的总结并内含规律性知识的常理,就成为法官判断案件事实可资利用的知识前见(8)参见杨建军:《常识、常理在司法中的运用》,《政法论丛》2009年第6期。。这也被《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等司法解释吸收与采纳,其第十条列举了无须证明的事实,包括自然规律以及定理、定律、众所周知的事实、根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实等。其中自然规律、定理、定律属于自然领域的常理,众所周知的事实与经验法则属于社会领域的常理。

依据常理可以判断当事人的主观心理状态。当事人的主观心理状态是影响法律评价的重要因素。法官需结合当事人的陈述、认知能力及客观事实等因素确定当事人主观心理状态,此时,常理与其他因素共同成为法官判断的依据。例如,在一起掩饰隐瞒犯罪所得案中,被告方的辩护意见是“对收取的款项来源合法与否没有明确的认知,即是否属于犯罪所得在主观上达不到‘明知’的程度”。然而,根据“无功不受禄”的日常生活经验,被告人仅帮助他人取款就获得如此大额报酬,明显不符合常理。法官由此对被告人的主观心理状态进行了推理,指出被告人三人“对不符合常理的大额资金频繁进行无正当理由的取现、转移,获取明显不符合常理的报酬,应当认识到所收转资金的来源不正常、可能是犯罪所得”(9)甘肃省临泽县人民法院〔2021〕甘0723刑初69号刑事判决书。。本案法官依据常理对当事人陈述进行判断,推定当事人的主观心理状态,完成了对犯罪主观构成要件的建构。

依据常理还可以判断案件事实是否真实发生。历史上的客观事实是作为陈述事实出现在司法裁判中的,法官需对作为陈述的事实进行判断。当陈述事实与常理不符时,法官可就此推断该陈述事实为假,即在历史中并未发生过所陈述的事实。例如,在邓某某知假买假案中,邓某某委托专业机构对其所购人参进行了检测,结果是农药残留超标,而邓某某在明知有毒的情况下,当庭确认其食用了人参。法院对于邓某某陈述的看法是:“照此说法,邓某某明知涉案人参农药残留超标,有毒有害而煲汤食之,有违常情常理常识”(10)广东省中山市中级人民法院〔2020〕粤20民终5192号民事判决书。。由此,法官借助常理推断邓某某并没有食用有毒人参。本案中,常理作为日常生活经验、生活规律出现,法官依据这种经验和规律推断正常人的行为模式,进而将陈述事实与此对比,判断该陈述之真伪。

常理作为判断案件事实的重要依据发挥作用,是因为其包含了日常生活中的经验,具有一定的规律性,可以提供行为模板作为陈述事实的对照,判断陈述事实的真伪。但常理所蕴含的经验和规律并非绝对意义上的自然规律,而是人类生活规律,受空间范围限制并非是固定不变的。因此,依据常理推断事实也具有一定局限。

(三)依据常理展开说理

法官需要通过说理的方式促使符合法律规定的正确判决获得双方当事人乃至社会公众的认可。按照修辞理论的要求,法官进行裁判说理自然应当从听众共同接受的一般性、普遍性命题出发,“不能将不符合大众认识的判断作为说理的出发点”(11)雷磊:《司法裁判中的推理和说理》,《中国应用法学》2022年第3期。。这种为社会公众普遍接受的一般性、普遍性命题是由日常生活中的经验和规律总结而来,往往以常理的形式出现在裁判文书之中。

实践中,法官经常利用常理进行补充说理。例如,一起诈骗案的裁判文书显示,部分上诉人提出其主观上没有非法占有的故意。对此,法官围绕上诉人本人的供述进行了充分的说理论证并最终得出结论:“各上诉人非法占有他人财产的意图明显”。通过对证据的充分阐释,法官实际上已经完成了对上诉理由的反驳。从理论上看,这已经满足了论证的有效性要求,但法官并没有满足于此,而是依据常理继续说理。法官认为,这几位上诉人是公司员工及参与密谋者,与被告二人可谓“关系特殊、彼此熟识”,按照常理应该能够准确判断二人的经济实力,因此在主观上应属明知。由此,法官依据常理进一步对上诉人的主观明知进行说明,对根据证据所得出的结论产生了说理上的补强效果(12)参见山西省高级人民法院〔2019〕晋刑终353号。。可见,本案中依据常理进行裁判的说理,并非是一种得出裁判结论的手段。依常理解释法律、推断事实,目的是得出判决结论,而将常理引入裁判说理论证,则是为了增强裁判说理的情理维度,弥合由法律专断所导致的司法精英化与大众化的裂痕。

常理之所以具有提升裁判说理强度的功能,是由于其所蕴含的道理为一般人所认可。“常理”等经验法则符合普遍价值观,是关于一般性、大众性的认知,法官运用“常理”进行说理,能够引起相关公众的共鸣,赢取多数人对司法裁判的认可,甚至某种意义上,以大众更容易理解、认同、接受的“常理”对司法裁判进行恰当的说理,也有助于实现“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”(13)谢进杰、邓慧筠:《刑事裁判说理中的“常理”》,《中山大学学报(社会科学版)》2019年第3期。。常理是经过人们在日常生活中长期反复试错所总结出的经验与规律,具有一定的规范性、稳定性与规律性,可以作为评判人们生活行为和选择的标准。将其引入司法裁判推断当事人的行为、事实,符合人们的一般性认知,具有相当程度的说服力。可见,常理蕴含着一种“自下而上”的民间经验与社会共识,这种朴素的大众认知与社会经验,比晦涩难懂、语言生硬的法律规范更具有亲和力,比“自上而下”依靠公权力推动的法律规范更容易被普通民众接受。

三、常理裁判的实践难题

常理在司法裁判各环节广泛应用且不同场景下呈现不同内涵,这充分说明法官看重常理,而且法官思维中的常理是丰富多样的。不过从方法论层面看,常理仍存在较为明显的裁判效力局限。作为一种裁判资源,常理可以帮助得出裁判结论、提升说理强度,但如果忽视其局限而过度应用,则可能导致优势转为劣势。

(一)常理裁判的“单独适用”

常理具有一般性和规律性,能够作为推理前提发挥作用。但从内外证成角度看,常理处在外部证成维度,作为语言使用规则提供解释依据而非直接作为裁判大前提,可推断案件事实但无法直接作为裁判小前提。且常理所蕴含的一般人标准有其认知范围的局限,其所蕴含的规律性价值也并非绝对意义上经过科学验证的客观规律。因此,常理必须依附于法律规范和案件事实才能发挥作用,其所代表的真理成分仍然有可质疑之处,自身有无法克服的局限。这种局限决定了常理无法以决定性因素出现在裁判中,而只能作为辅助性裁判资源。“司法公正的本质是依法裁判,裁判说理首先必须依据法律规范,遵循逻辑推理和符合法理,以事实为根据,以法律为准绳,仅仅以‘常理’尚不足以支撑裁判结论。如果以‘常理’替代法律规范与法理,不恰当运用甚至滥用‘常理’,就会挫伤裁判的合法性、规范性,造成司法的非专业化和非逻辑性。”(14)谢进杰、邓慧筠:《刑事裁判说理中的“常理”》,《中山大学学报(社会科学版)》2019年第3期。在前述诈骗案的二审判决文书中,法官在充分阐述证据基础上依据常理开展说理,就是将常理作为辅助性资源,从而取得了比较好的说理效果。

裁判实践显示,法官并非总是能够准确把握常理裁判功能的条件和局限。例如,在一起合同纠纷案件中,再审法院认为,再审申请人提出的关于法院应依职权对案涉林木是否实际交付进行调查的要求“不合常理”(15)最高人民法院〔2014〕民申字第 453 号民事裁定书。。从案情分析,按照“谁主张谁举证”的法律规定(16)《民事诉讼法》第六十七条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”。,再审申请人对于自己提出的主张应当承担相应的举证责任。此处以《民事诉讼法》第六十七条作为裁判依据较为妥当,但裁判文书仅以“不合常理”作为回应,这实际上是以常理为依据单独进行裁判,将原本应当承担辅助作用的常理置于裁判的决定性地位,从而容易导致“规则逃逸”问题。

简单地将常理作为案件事实的判断依据或理由,还可能会削弱裁判的逻辑性与规范性。众所周知,司法裁判是以法律和事实为根据,借助逻辑进行推理的规范化过程,它要求推理前提的确定性。常理虽有共识却并不属于公理、法理,它的规律性和法则性存在欠缺。即便它们获得更普遍的认同与接受度,仍无法取代法律规范在裁判前提建构中的决定性作用。如果法官将其作为推定案件事实或选择法律适用的唯一依据,甚至将它们直接作为裁断纠纷的依据,就会导致裁判前提的不稳定,最终影响司法裁判的专业性和权威性。

(二)常理裁判的“用而不释”

常理在个案中的具体内容并不容易把握,作为一个抽象的方法论概念,常理在个案中的每一次应用都面临具体化的任务。所谓具体化,就是由抽象到具象,所指要素逐渐清晰明确的过程。常理只是我们对日常生活中无数经验知识的抽象表述,它自身并没有告诉我们何时适用以及如何适用。个案中的常理究竟是什么,这需要法官根据个人生活经验获知。而且,法官不仅要自己明确常理的内容,还有义务向公众阐明常理的个案内容。

法官需要常理的帮助却又难以轻易把握常理,由此导致常理的“用而不释”。实践中,无实质意义的援引常理会陷入常理的标签化应用陷阱。具体而言,法官大量使用“符合常理”“不符合常理”“违背常理”的表述,看似依据常理作出判断但却又不对常理具体内容进行阐释说明。例如,在一起采矿权转让合同纠纷案件中,上诉人的上诉理由之一是,刘某某之所以签署补充协议是因为被上诉人提供了法院诉讼文书复印件,而刘某某不知道有此诉讼,属于被迫达成新的补充协议。对此,二审法院在裁判文书中以该主张“并无事实依据,亦不符合常理”作为回应(17)最高人民法院〔2015〕民一终字第151号民事判决书。类似的裁判文书也显示,法官并未在说理环节充分阐释常理的个案内容,仅在告知结论之前冠以“不符合常理”“有违常理”。参见贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院〔2016〕黔0526刑初字第276号刑事判决书、江苏省南京市江宁区人民法院〔2014〕江宁刑二初字第291号刑事判决书、浙江省湖州市中级人民法院〔2014〕浙湖刑终字第172号刑事裁定书等。。我们认为,法院的裁判虽没有法律缺陷,但是仅指出不合常理,却又不对个案中的常理进行解释,这在裁判说理上仍有可改进之处。因此,法官如果想借助常理来增强论证效果,就需要对常理进行解释说明,不能以常理的说服效果省却了自己的论证义务,否则常理将既不发挥解释法律含义的作用,也不会对事实判断起到实质性帮助。司法裁判应当是规范化的法律推理活动,任何论据都应该具有实质性意义,法官不应当作无意义的援引。只是简单地运用“符合常理”“不符合常理”“有悖常理”等方式进行修辞,将常理嵌入裁判理由当中充当说理“摆设”,并未完成对常理运用合理性的证成,且可能导致常理所蕴含的核心规则无法释放。从修辞说理角度讲,这也没有额外产生说理上的增强效果。当事人和社会公众无法获知常理具体内容,从而不仅没有达到说理效果反而可能会引起困惑,背离裁判公开说理的司法改革初衷。

(三)常理裁判的“释而不清”

从词义看,常理有一般、普通、经常、时常等多重含义,不仅与常识存在重叠,甚至含有伦常之义(18)《现代汉语词典》,北京:商务印书馆,2017年版,第115页。。法官至少在三个层面运用常理:一是以常理所蕴含的一般人理解为标准来解释法律语词含义;二是以常理所具有的经验性和规律性为模板,提供推断案件事实所需要的前提;三是以常理所包含的共识性为说理起点,引发当事人和社会公众的情感共鸣,增强裁判的说服效果。由此可见,常理不仅内涵丰富而且外延广泛,难以通过一个抽象的标准来准确描述。

实践中,法官通常凭借个人生活经验获知常理,而个人经验与社会共识之间难免存在距离,这就会增加法官精准把握个案常理具体内容的难度。例如,在一起侵害著作财产权纠纷管辖权异议案中,法院认为苏某某大量存放被诉侵权产品的目的是个人收藏或鉴赏的主张不符合常理,二审法院认定该批物品是侵权产品而非个人收藏是合理的(19)最高人民法院〔2013〕民申字第56号民事裁定书。。从本案裁判文书看,法官没有以“不符合常理”直接进行判断,而是结合当事人陈述对常理进行了阐释,这是值得肯定的。但实际上,由于未对公司行为和个人行为进行区别,也没有与个人大批量收藏的正常行为进行对比,导致本案中对常理的阐释并未达到最佳的说理效果。实践中并非没有充分解释常理的裁判文书。例如,在一起毒品运输案的裁判文书中,法官就将被告何某的行为与“一名运输普通货物的司机”的惯常表现进行了细致充分的对比说明:“毒品藏匿于货车工具箱内的夹层里,高度隐秘,在案无证据证实除何某以外有人持有货车工具箱钥匙并打开过工具箱;涉案毒品7225克价值约100万元,价值较高,何某辩解不知是什么人、什么时候将毒品藏匿在货车工具箱内的说法,与毒品交易、交接的惯常方式矛盾,明显有违常情常理”(20)云南省高级人民法院〔2014〕云高刑终字第1159号刑事判决书。。比较两种说理可见,充分阐明常理内容的裁判文书在说理效果上明显优于前者。

如果说理层面上的“用而不释”仅是说理不充分的初级问题,那么在规范解释和事实判断中对常理具体内容“释而不清”的话,就可能意味着以常理掩盖裁判瑕疵的严重错误。这不仅会消解司法裁判的规范性、确定性,导致司法裁判趋向或然性,还会呈现一种裁判恣意与自由裁量的印象,抵消社会公众对于司法的公正印象。

四、常理裁判的规范应用

常理将日常生活中的道理、规律、经验、共识引入到司法裁判之中,是联结法律与生活的桥梁。但从实践看,实务界对于常理认定、常理裁判的效力以及应用场景等方法论问题仍处于凭感觉运用的模糊状态。因此,常理在司法裁判中究竟应当如何运用,还需要进一步提炼形成较为系统的规范性认识。

(一)区分常理认定的具体场景

明确常理在个案中的具体内容是依据常理进行裁判的前提,但常理不仅与“众所周知的事实”存在重叠,还时常以“交易习惯”的形式出现在裁判文书中,有时又表现出“法理”的意思,法官将常理、常识、常情混用替用的裁判现实更是加剧了常理概念的理解难度。因此,常理的日常性优势也附带许多负面效应。为解决此问题,有学者提出常理认定应包括公众认知性、合理应然性、高度盖然性以及内容合法性四个构成要件(21)董淳锷:《民商事审判中“常理”的运用——法理阐释、案例考察与规则设定》,《政治与法律》2022年第2期。。但从实际情况看,不一定每条常理都能够同时满足这四个构成要件,常理在不同司法裁判环节呈现出不同的内涵。由此可知,常理认定的标准在不同裁判环节并非通用。

既然不通用,那就意味着常理的个案认定应当区别不同的场景。如前所述,常理分别作为规范解释依据、事实推理前提、说理论证资源而存在,且不同场景中常理的作用方式及其价值内涵各有不同。作为规范解释的依据,法官用常理解释法律语词含义、探究立法者意图,此时,常理以语言使用规则方式存在,其合理性源于一般性,即常理是社会生活中的正常人标准。作为事实推理前提,法官依据常理来推断当事人主观心理状态和客观陈述事实,此时,常理以行为模板方式发挥作用,其合理性源于经验性和规律性,即常理是日常生活中人们的惯常行为。作为说理论证资源,法官运用常理获得双方当事人和社会公众对裁判的认可,此时,常理是以普遍共识方式而存在,其合理性源于共识性,即常理是社会公众公认的道理。

在不同裁判环节,常理以不同方式存在并发挥不同作用,其所呈现的内涵也各有侧重。法官面临常理的个案具体化任务时,就应当坚持场景化认定的原则。首先,明确到底是在何种裁判场景中应用常理,是将其作为解释依据还是推理前提抑或是说理资源。只有确定了常理应用的具体场景才能明确到底按照什么标准来认定常理。在规范解释场合,常理提供语词通常含义,判断是否属于常理应以社会生活中一般人的通常标准来进行。“这种常理,不是个别人主张的常理,而是特定时空下多数人能够认识到的‘常理’。并且,这种常理的标准不能太高,也不能太低,而是一个中度的标准。”(22)杨建军:《常识、常理在司法中的运用》,《政法论丛》2009年第6期。在事实推理场合,常理提供行为模板,应以高度盖然性标准判断是否属于社会生活中的惯常行为。在说理论证场合,常理作为共同知识前见发挥作用,应以是否具有共识为标准进行判断。总之,常理的存在方式及作用方式限定了其在司法裁判中的含义展示方式,只有先判断常理的作用场景,才能进一步明确其认定标准。

(二)围绕法条与事实释放常理的价值

常理裁判的难题部分源于常理自身的复杂性,而更深层的原因则在于常理并非科学意义上的客观真理,存在裁判效力的局限性。正因如此,学界在论及常理规范应用时,普遍提出优先适用法律的观点,例如“确定法律的优先适用地位”(23)戴津伟:《常理的司法功能》,《天府新论》2012年第1期。以及“运用‘常理’释法说理之前应穷尽法律规定”(24)董淳锷:《民商事审判中“常理”的运用——法理阐释、案例考察与规则设定》,《政治与法律》2022年第2期。等。强调法律文本的优先效力能够有效避免“规则逃逸”的裁判错误,符合法治的基本要求。但这种“适用常理应穷尽法律”的说法错将常理视为法源,因为只有常理与法律同样是法律渊源才会产生适用顺序问题。但显而易见的是,常理绝非严格意义上的法律渊源。以内容和效力为标准划分,常理只能提供内容无法获得效力,最多只能作为法的认知渊源而存在(25)雷磊:《法律渊源、法律论证与法治》,《社会科学战线》2023年第1期。。在这一点上,常理与习惯不同,习惯获得了立法的效力认可,常理只能提供立法背后的底层逻辑,难以突破法律文本直接作为裁判依据。因此,常理在法律推理结构上只能是附属性的:在规范解释场合,提供一般人对法律语词含义的理解,作为语言使用规则支持针对法律条文的某一种解释;在事实推理场合,提供正常人的行为模板和行为习惯,为法官判定陈述事实的真假提供前提。司法裁判是从规范到事实的三段论推理活动,常理只作为法官获知规范前提和事实前提的理由。从功能类型的角度讲,常理与规范和事实并不同类,它依附于规范和事实来发挥裁判作用,只有规范和事实才构成裁判的依据,常理仅是得出裁判依据的理由。

为了避免常理的这种裁判局限被不恰当放大,强调按照“穷尽规则”来适用常理是不准确、不充分的。不应当从适用顺序的角度来看待常理问题,而应当准确把握常理的依附性,结合法条和事实来发挥常理的裁判作用。由此,演化出两方面要求:其一,在开展法律推理、得出裁判结论过程中,法官应准确把握常理的作用对象,围绕法条含义和案件事实释放常理的价值;其二,在裁判文书说理论证过程中,常理不应单独出现,必须结合法条和案件事实进行释明。例如,在一起专利合同纠纷案中,法官指出:“富升公司、曹建良关于‘直到本案富升公司、曹建良的代理律师参与诉讼,方才知晓设备使用的并非是涉案专利’的陈述明显不符常理”(26)最高人民法院〔2022〕最高法知民终971号。。此处,法官就是依据常理围绕当事人所陈述的事实进行说理,是规范应用常理的典型。

(三)明确常理裁判之边界

从规范解释维度看,常理提供的是判断语词通常含义的语言使用规则,依据该规则可以明确法律条文之通常含义。但通常含义在法律解释上只具有初步优先效力,如果出现更强理由,则通常含义的解释效力就会被排除。就立法者意图而言,依据常理推知立法意图并据此所得到的结论也未必具有终极效力。从事实判断维度看,依社会生活中正常人的行为惯性推断主观心理状态和客观陈述事实,也只在一般正常情况下有效,如果突破了特定时空限制,常理所内含的行为模式就不再具有规律性和经验性,由此而得到的主客观结果自然不具有正当性。因此,常理本身也只是社会生活经验的概括性总结,并非自然规律而是作为盖然性知识呈现,与社会公理也不完全重合,自身甚至是可以被“证伪”的。因此,依据常理进行裁判活动必须明确在什么情况下排除常理的效力。

当出现特殊情况时,法官应拒绝依据常理进行裁判。法律源于日常生活,但在日益专业化的过程中,那些出现在法律文本中的日常用语也往往具有特定法学含义,如婚姻、赠与。此时,依据其法学含义进行解释就具有优先性,尤其是当某一语词既有通常含义又有专业技术含义时,该专业技术含义甚至已成为该专业领域的通常含义(27)例如,在“杭州亮眼健康管理有限公司、苏州宣嘉光电科技有限公司等侵害实用新型专利权纠纷民事申请再审审查民事裁定书”中,法官认为“如果说明书并没有特别说明,应当按照本领域普通技术人员的通常理解作出解释”。。此时,自然应当依据该专业技术含义来解释法条。这不仅符合法律专业化的现实要求,也是对立法者的尊重。同理,在事实判断过程中,由于常理所提供的是正常情况下一般人的行为惯性,因此,当存在特殊约定、外部环境因素变化以及偶然因素等情况时,也应当谨慎考虑甚至排除常理的适用,尤其是出现明确的例外证据时,法官更应当排除常理的裁判应用。

当依据常理所得出的结论明显违背正义时,法官应当拒绝依据常理进行裁判。正义是衡量司法裁判的终极标准,无论是法律解释还是事实推理,最终都必须接受正义的检验。如果依据常理所得出的结论存在明显的不正义,自当排除该常理的适用。这是因为,无论法官如何精准谨慎地对常理进行认定,都无法确保其所掌握的“常理”是社会生活中真正的常理。我们相信“彭宇案”的法官也曾真诚地认为他已经掌握了常理,但实际上他并未摆脱个人生活经验和主观价值判断的束缚。正因如此,常理的规范应用还必须在最后结论得出之后再设置一道由正义检验的关口。对法官而言,不仅要准确把握常理的具体内容,还必须知道何时适用常理以及适用常理来实现什么目的。除此之外,更重要的一点是,在什么情况下应当否定常理、拒绝常理。相比前者,拒绝依据常理进行裁判更考验法官的智慧和勇气。

五、结语

在法律专业化、精英化日益加剧的当下,常理凭借其自身所蕴含的一般性、经验性和共识性而获得法官青睐,裁判文书中出现常理的情况已经十分常见,但裁判文书中的大量应用绝非意味着法官已经熟练掌握了常理裁判规范应用的方法。实践显示,不少案件中的法官仍对常理的方法论局限认识不足,并由此导致了常理的“单独适用”“用而不释”“释而不清”等问题,这些问题借由常理的广泛应用可能产生系统性影响、引发系统性偏差。正因如此,必须重视常理裁判的规范应用问题,明确什么是常理、怎么适用常理以及何时拒绝常理,使其成为司法机关和社会公众有效沟通的桥梁。