《体育法》修订背景下“使用兴奋剂”犯罪化之再思考

袁佳音

随着我国体育事业自身价值潜力和优势的发掘,竞技体育蕴藏的巨大商业价值驱使诸多运动员无视体育比赛的公平竞争与身体健康而使用兴奋剂。《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下统称《刑法修正案(十一)》新增妨害兴奋剂管理罪对涉兴奋剂违规行为进行了规制,使兴奋剂犯罪的法律规制争议得到了直接回应。但是,对于“使用兴奋剂”这一频发违规行为类型,妨害兴奋剂管理罪却并没有对其进行规制。兴奋剂在体育赛事中被频繁使用,不得不促使我们反思现有刑法对涉兴奋剂行为规制的合理性与妥当性。

本研究在反思现有刑法对涉兴奋剂违法行为规制有效性的基础上,结合《体育法》新增“反兴奋剂”有关规定的修订背景,对“使用兴奋剂”犯罪化的根源性、必要性与明确性等进行分析,诠释“使用兴奋剂”犯罪化的合理性;同时,在“使用兴奋剂”犯罪化的立法选择上,基于侵害法益与适用场域的一致性,考虑将其作为妨害兴奋剂管理罪的补充条款,而不是新增罪名;最后,在“使用兴奋剂”犯罪化的法定刑构建方面,基于运动员自愿使用的特殊性,考虑适用资格刑或者罚金刑予以刑罚处罚。希冀本研究可以为解决刑法在涉兴奋剂犯罪方面的失范问题作出少许贡献。

1 “使用兴奋剂”犯罪化的合理根据

根据《刑法修正案(十一)》新增妨害兴奋剂管理罪与《最高人民法院关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2019〕16 号,以下简称《兴奋剂刑事案件司法解释》)对走私、非法经营等其他涉兴奋剂犯罪的规定可知,目前刑法规制可能涉及的兴奋剂违规行为主要有两类:其一,供应型行为,主要包括非法生产、进口、运输与销售等行为;其二,推使型行为,主要包括组织、引诱、教唆、欺骗、强迫等行为[1]。使用型行为并未出现在相关刑事法律规范当中,若欲将“使用兴奋剂”纳入刑法规制范围,首先需要有合理的犯罪化根据。本研究试图从根源性、必要性与明确性这三个原则综合论述“使用兴奋剂”犯罪化的合理性。

1.1 根源性:严重侵害体育竞争秩序与运动员健康

根源性主要是指当一个行为严重侵害法益时,刑法才能将其规定为犯罪。“使用兴奋剂”严重侵害了“体育竞争秩序与运动员健康”这种超个人复合法益,这是刑法将其规定为犯罪的根本原因。

对于妨害兴奋剂管理罪的保护法益,尚存不同见解。多数观点认为,妨害兴奋剂管理罪的保护法益应为体育竞争秩序与运动员的身体健康[2];有观点在此基础上提出,体育竞争秩序与运动员健康应该属于超个人法益范畴[3];少数观点认为,妨害兴奋剂管理罪的保护法益应该概括为秩序法益,即:可能为体育竞赛的纯洁性,也有可能为运动员的身体健康,更有可能为国家形象[4]。相较而言,将妨害兴奋剂管理罪的保护法益认定为“体育竞争秩序+运动员健康”复合法益更为合适。具体原因在于:一方面,单纯的秩序法益概念过于笼统,无法明确兴奋剂犯罪的实质,可能造成处罚不明的不利后果;另一方面,从体系解释的角度出发,妨害兴奋剂管理罪处于《刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”当中。无论是《体育法》还是《反兴奋剂条例》,都明确将体育竞赛的公平竞争秩序与运动参加者健康作为立法目的。所以,将体育竞争秩序与运动员健康作为该罪的保护法益具有合理性。

对于“使用兴奋剂”的侵害法益,一方面,公平竞赛是在运动员拥有平等权利和义务的前提下,按照统一标准对其进行评分的评定程序。体育竞赛正是因结果的不确定性能够激发出运动员的拼搏精神而富有特别的吸引力。“使用兴奋剂”参赛会打破体育竞赛的公平竞争秩序,对体育环境与体育精神造成恶劣影响。我国体育竞赛中“使用兴奋剂”事件时有发生,行为的常见性更会使公平竞争的体育环境遭到质疑。另一方面,“使用兴奋剂”对运动员的身体健康危害极大。国家体育总局运动医学研究所发布的一项调查表明,长期服用兴奋剂不仅会对骨骼发育和心脑血管带来不可逆转的危害,还会引起严重心理疾病[5]。新修订的《体育法》在第五章“反兴奋剂”的第53条第1款中明确规定国家禁止在体育运动中使用兴奋剂,强调健康与公平的体育运动。有观点认为,尽管使用兴奋剂会对人体健康造成极大危害,但这与吸毒行为一样都属于行为人的自损行为,不具有刑事违法性,刑法没有规制的必要[6]。“使用兴奋剂”是否具有刑事违法性,主要在于如何理解该行为侵害法益的属性。

除了体育竞争秩序为超个人法益之外,“使用兴奋剂”侵害的运动员健康也应该理解为超个人法益。它是指兴奋剂滥用可能会危害的整个运动员群体的健康权,不必在具体案件中还原为个人法益。因为运动员非法使用兴奋剂的危害结果并不能立刻显现,许多有害作用在多年后才能显现出来,而且就算是医生也无法精准判断哪些运动员处于危险期[7]。如果将运动员健康还原为个人法益,那么使用兴奋剂与运动员健康受损之间的因果关系如何判断,会给司法实务人员带来较大的工作困难。进一步来讲,如果将运动员健康还原为个人法益,会引出运动员对个人的健康权益是否可以放弃的问题。特别是对于组织运动员使用兴奋剂的案件,由于运动员并不存在被教唆或者欺骗,甚至是运动员自身主动要求使用兴奋剂。如果将使用兴奋剂的保护法益定性为运动员个人健康,由于相对于妨害兴奋剂管理罪规定的欺骗、教唆和引诱等行为而言,“使用兴奋剂”属于正犯行为,则对妨害兴奋剂管理罪所涉组织行为的刑事规制就会出现争议[5]。

所以,无论是从理论还是司法实践角度来讲,将“使用兴奋剂”的侵害法益理解为“体育竞争秩序与运动员健康”超个人复合法益比较合理。由此可知,“使用兴奋剂”与妨害兴奋剂管理罪的侵害法益具有一致性。此外,吸毒与使用兴奋剂两者有本质的不同,对使用兴奋剂是否入刑的理由不能参照吸毒来理解。对于毒品来说,行为人吸毒侵害的纯粹是自身的健康权益。在行为人吸毒损害自身身体健康的情况下,刑法应当保持紧缩状态,不过分干预行为人的自由。而对于兴奋剂来说,使用兴奋剂不仅侵害运动员健康,更侵害了体育竞争秩序。世界上少有国家将吸毒入罪,但有不少国家将使用兴奋剂规定为犯罪(如,德国、意大利和英国)。总的来说,前者属于自损行为,后者侵害了体育竞争秩序和运动员健康法益,所以刑法有必要对后者予以规制。

1.2 必要性:现有法律法规无法形成有效约束

必要性是指只有当现有法律法规无法对相关行为形成有效约束时,刑法才有必要将其规定为犯罪。现有法律法规无法对“使用兴奋剂”行为形成有效约束,是刑法应将其规定为犯罪行为的原因之一。

刑法的谦抑性是指立法机关只有在针对某种行为没有其他适当方法可替代刑罚时,才能将某种违反法律秩序的行为设定为犯罪行为。换言之,刑法作为最后的手段,必须是在其他法律规定都无法对违法行为进行有效约束时才发动刑罚。古典犯罪学认为,人性是自私的,是追求享乐和名利的。在功利主义面前,运动员愿意牺牲较小的利益来获取更大的利益。随着体育赛事的改革,巨大的商业价值和政治荣誉驱使运动员非法使用兴奋剂来提高自己的比赛成绩。虽然《体育法》在第十一章“法律责任”的第117条规定运动员违规使用兴奋剂的,由相关主体作出取消参赛资格、取消比赛成绩或者禁赛等处理。但是,许多运动员甘愿冒着受到以上惩罚的危险,选择使用兴奋剂来获得奖牌。例如,中国游泳运动员陈欣怡在2016年里约奥运会中使用兴奋剂被国际泳联处以禁赛的惩罚,但在2020年重返全国春季游泳锦标赛再次夺冠[6]。这就说明,犯罪的预期收益超过了预期成本,使用兴奋剂行为在非刑罚处罚的情况下是无法得到有效控制的。所以,使用兴奋剂入刑并不会违背刑法的谦抑性。

有观点认为,从目前的《反兴奋剂规则》来看,第一次使用兴奋剂违规禁赛4年,第二次违规最长可处终身禁赛,这种处罚规则的严厉程度不亚于刑事处罚。且对于使用兴奋剂的未成年运动员,体育组织的规则教育和塑造能力要比刑事处罚更有效。所以,使用兴奋剂没有入刑的必要性[7]。但是,禁赛只是一般性的行政处罚措施,并没有对使用兴奋剂的违法行为施加额外的成本。而刑罚具有预防功能,无论是对违法运动员个人的威吓作用,还是对运动员群体产生的警戒和威慑作用,都是行政处罚不具备的法律效果。例如,刑法产生污名化,给人打上“犯罪人”标签,从而限制商业赞助与退役后的职业选择。对于使用兴奋剂的未成年运动员,未满16周岁本就不予刑事处罚,责令其父母或者其他监护人对其严加管教即可,并不会剥夺他们的参赛权利。竞技体育具有专业性,对于已满16周岁未满18周岁的运动员,本身已经具备认知能力,在明知使用兴奋剂会严重侵害运动员健康和体育竞争秩序的情况下仍然使用兴奋剂的,应当被予以刑事处罚,实现对恶的报应,以恢复应有的正义观念。但是,对于不满18周岁的运动员,应当从轻或者减轻处罚。

亦有观点认为,从世界范围内看,大多数国家并未将使用兴奋剂入刑,我国将使用兴奋剂入刑可能背离国际形势。但是,使用兴奋剂的立法问题需要根据不同国情作出不同分析,不能一概而论。一方面,兴奋剂使用的检测技术和法律框架在不同国家之间存在差异,一些国家可能没有足够的资源或技术来检测和追踪兴奋剂使用情况,或者不认为这是一个优先考虑的问题。另一方面,不同国家的人文背景和法律文化也会影响对兴奋剂使用的态度和法律实践。一些国家认为体育运动应该是自然的、健康的和公平的竞争,任何形式的兴奋剂使用都是不道德的。而其他一些国家则认为,兴奋剂使用只是一种工具,以提高运动员的表现水平为目的,最多只会被视为一种违纪行为。对于我国来说,兴奋剂使用的确是一种违规行为,在体育比赛中可能会给运动员带来健康风险和不公平竞争,因此,需要通过严格的处罚措施来防止和惩罚这种行为。随着对兴奋剂使用的态度零容忍化、国家法律标准的严格化、体育文化的不断提升等因素的影响,可以考虑将兴奋剂使用作为一种犯罪入刑,以此来适应风险社会带来的不安感,加强对兴奋剂非法使用的犯罪预防,为体育竞赛环境营造出更加安全与和谐的氛围。

1.3 明确性:行为符合构成要件要素

明确性是罪刑法定原则的实质侧面。明确性原则有两方面的要求:一是构成要件明确;二是刑罚效果明确[8]。如上文所述,使用兴奋剂入刑具有一般预防与特殊预防的明确效果,在此不予赘述。其中构成要件明确包括行为、主体、结果以及因果关系明确。兴奋剂“使用”行为作为构成要件中的核心要素,具有明确性,可以准确判断。

犯罪的成立必须要有行为,无行为则无犯罪。作为刑法意义上的行为,它不仅是一种事实上的行为,更是连接犯罪成立诸要件的核心纽带。刑法中的行为通常需要符合法益实害性、外在举止性以及主观可控性等特征[9]。行为的法益实害性是行为对法益的直接侵害或现实威胁,使用兴奋剂对体育竞争秩序与运动员健康造成了直接侵害或现实威胁就是该行为明确性的体现之一。行为的外在举止性是行为的身体动静,若行为不具有外在举止性,则行为就不具有明确性。综观刑法分则的罪名,无论是公共安全犯罪还是人身犯罪抑或是财产犯罪,行为都是客观且可证明的。例如,故意杀人罪,无论行为方式为何,都具有外在举止性;又如,抢劫罪中行为要件为普通抢劫与入户抢劫、冒充军警抢劫以及持枪抢劫等,都具有外在举止性。“使用”兴奋剂与之类似,也具有外在举止性。虽然兴奋剂作弊技术具有私密性,反兴奋剂组织很难依靠检查发现兴奋剂的使用,但这仅是在民法范畴内的困境。使用兴奋剂入刑后,反兴奋剂组织可以得到警察权的协助。反兴奋剂组织不仅可以借助警察的权利,搜查运动员或者相关人员的住所,并且可以借助警察权利监视运动员以及其他辅助人员的电话和邮件,获得运动员使用兴奋剂的证据,证明行为与结果之间的因果关系。关于行为的主观可控性,是指行为的主观性或自愿性。“使用兴奋剂”是运动员出于自愿实施的行为,区别于被引诱、教唆、欺骗或者强迫。也正是由于运动员自愿使用兴奋剂,主观恶性大,所以更有必要将其纳入刑法的规制范围。反对使用兴奋剂入刑的观点认为,使用兴奋剂若构成犯罪需要运动员主观上具有故意,但实践中对主观要件的证明较为困难。虽然在兴奋剂案件当中适用举证责任倒置,不需要证明运动员是否具有主观故意,但它仅限于体育组织内部的纪律处罚程序,并不适用于刑事程序[10]。然而,主观要件证明困难,并不代表主观要件不可证明。目前来看,无论是《体育法》,还是《反兴奋剂条例》,都仅规定将国务院体育行政主管部门作为反兴奋剂的核心部门,缺少公权力的介入,导致监管力不从心。而使用兴奋剂入刑,可以利用警察权运用大数据手段监控相关人员的客观行为,从而推断出行为人的主观故意。对此,下文将对其展开具体论述。

使用兴奋剂的主体,限于专业竞技运动员。目前,国内对“运动员”的外延尚未明确,《体育法》与相关行政法规都未对运动员予以界定。实践当中,运动员究竟是限于专业竞技运动员,还是包括业余参赛运动员,尚存争议。鉴于妨害兴奋剂管理罪将适用场域限定在“国内、国际重大体育竞赛”,该罪的主体应当是专业竞技运动员,即由国家负担并提供适当报酬的运动员。出于协调性考虑,使用兴奋剂的主体也应当是专业竞技运动员。

1.4 合宪性:契合上位法对体育事业的保护目的

对于运动员使用兴奋剂入罪,主要有意大利、奥地利以及德国等国家。如,《意大利体育领域反兴奋剂法》第9条规定,运动员使用禁用物质的,构成所谓的使用兴奋剂犯罪;《奥地利刑法典》第147条规定,运动员通过使用《欧洲反兴奋剂公约》禁止的物质或方法进行欺诈的,应当受到处罚;《德国反兴奋剂法》规定,使用兴奋剂可处罚金或3年以下限制自由刑,情节严重的可处3个月到5年的有期徒刑。但是,相较于意大利和奥地利,德国国内对于使用兴奋剂入刑存在较大争议。原因在于德国《宪法》第2条第1款规定,个人有权决定是否实施有害于自身健康的行为,国家无权干涉。《德国反兴奋剂法》采取的是健康以及比赛的机会和诚信法益观,与德国《宪法》肯定的个人发展权相违背[11]。与之不同的是,我国《宪法》第21条第2款规定,国家发展体育事业,开展群众性的体育活动,增强人民体质。这一规定为“使用兴奋剂”犯罪化所保护的体育竞争秩序与运动员健康法益提供了上位法的支撑。如此一来,使用兴奋剂就不再属于私法自治领域,而属于公法规制领域。此时,就可以动用刑罚手段,恢复体育比赛的公信力,保护体育的纯洁性。

上位法对使用兴奋剂入刑的正当性支撑,将会对提升我国国际体育形象产生深远的积极影响。长期以来,使用兴奋剂对运动员身体健康、公平竞赛秩序、青少年的健康心理产生了恶劣影响。运动员使用兴奋剂参加比赛,尤其是国际性的体育比赛,不仅会影响本国体育竞赛技能的提升,一旦被发现,还会对本国的国际形象产生严重的负面影响。如果我国将使用兴奋剂入刑,不仅会提高我国运动员的参赛纯洁度,更会正向激励来我国参赛的运动员严格遵守体育规则,对提升我国在体坛的国际话语权、树立体育权威形象具有重要意义。

总之,“使用兴奋剂”并非是自损行为,它严重侵害了体育竞争秩序与运动员健康,刑法有必要将其规定为犯罪。功利主义认为,通过改造罪犯以达到预防犯罪的效果。报应主义认为,用刑罚来惩治行为人对社会产生的恶。既然行政法律法规无法对使用兴奋剂形成有效约束,就应当通过严厉的刑事制裁措施恢复应有的正义。“使用兴奋剂”行为只要满足法益实害性、外在举止性以及主观可控性的特征,就符合行为犯罪化的明确性要求。我国《宪法》要求开展符合公平公正体育精神与人民健康的体育运动的相关规定,为“使用兴奋剂”入罪化提供了上位法的支撑。

2 “使用兴奋剂”犯罪化的立法选择

在剖析了“使用兴奋剂”犯罪化根据之后,需要对“使用兴奋剂”犯罪化的立法方式进行讨论,以确保“使用兴奋剂”犯罪化之后的刑事立法合理性。刑法已有规范是否能保护目前的行为类型,决定了犯罪化的立法方式,犯罪化的立法方式又决定了行为类型的具体构成要件。

2.1 “使用兴奋剂”犯罪化的立法方式

规范意义上的体育犯罪入罪类型主要包括创设行为、可补充行为和吸收行为。创设行为是指某些体育行为严重侵害法益,且不能为现有刑法规范所保护,亟需通过立法的方式单独创设的行为类型,典型的如增设的妨害兴奋剂管理罪中强迫、引诱运动员使用兴奋剂的行为。可补充行为是可以通过刑法修订,作为刑法已有罪名的补充行为。可吸收行为是指某些体育行为与已有刑法规范并无本质区别,可以直接沿用已有刑法规范,典型的如体育伤害行为可用刑法中的故意伤害罪处理[14]。

有学者提出,根据涉兴奋剂违法行为对法益侵害程度的不同,建议增设自愿使用兴奋剂罪[15]。但是,如前文所述,使用兴奋剂的侵害法益与妨害兴奋剂管理罪的侵害法益一致,可以被妨害兴奋剂管理罪所包含,无需通过立法方式被单独创设。至于法益侵害程度不同,可通过设定不同程度的法定刑来予以回应。另外,无论是针对妨害兴奋剂管理源头的行为(如,走私、非法经营犯罪),还是针对非自愿使用兴奋剂的行为(如,虐待被监护、看护人罪),抑或是针对兴奋剂监管渎职行为(如,滥用职权和玩忽职守犯罪等),均不能吸收运动员自愿使用兴奋剂这一行为类型。所以,使用兴奋剂既不属于创设行为,也不属于可吸收行为。使用兴奋剂应遵循补充行为的犯罪化路径,可通过修订刑法的方式作为妨害兴奋剂管理罪的补充条款。

具体来讲,将使用兴奋剂作为妨害兴奋剂管理罪的补充条款后,本罪的规定应调整为:“运动员使用兴奋剂参加国际、国内重大体育竞赛,情节严重的,处以罚金刑或资格刑;引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛,或者明知运动员参加上述竞赛而向其提供兴奋剂,情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;组织、强迫运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛的,依照前款的规定从重处罚。”选择此种立法方式的形式意义在于,一方面,“使用兴奋剂”犯罪化的目的也是为了保护国际、国内重大体育竞赛的公平,所以三个条款之间的适用场域应当相同,都应限定为国际、国内重大体育竞赛。另一方面,虽然使用兴奋剂和教唆、引诱、欺骗他人使用兴奋剂侵害的法益本质相同,但法益侵害的严重性程度不同。前者对体育竞争秩序以及运动员健康的侵害要比后两款规定行为程度轻,所以三个条款的法定刑应当呈递增状态,以实现罪刑均衡原则。

选择此种立法方式的实质意义在于,(1)满足妨害兴奋剂管理罪刑事立法的类型化要求。在法律领域,类型是规范类型,是法律理念与生活事实的连接点[16]。刑事立法的类型性,是指刑法分则中应当对罪状做类型性描述,将其与具体案件连接即可,无需详尽描述构成要件,也要排除单纯抽象概念的使用[17]。我国刑法分则对犯罪罪状的描述大致分为以下三种类型。第一种类型是简单罪状(如,故意杀人罪、故意伤害罪、重婚罪),没有对行为方式进行具体规定。这种规定方式具有稳定性,但是缺乏明确性,会造成理解和适用困难。第二种是例示法,规定常见性、代表性的行为方式,又用兜底条款来对未尽的行为方式进行概括性规定(如,非法经营罪、侵害公民个人信息罪、寻衅滋事罪等)。例示法虽然具有灵活性与包容性,但兜底条款也带来了极大的不确定性。第三种是列举法,对行为方式进行穷尽式列举(如,盗窃罪、侵犯通讯自由罪、妨害作证罪等),该方式兼具了稳定性与明确性。妨害兴奋剂管理罪的第1款规定了引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂以及向运动员提供兴奋剂的行为,第2款规定了组织、强迫运动员使用兴奋剂的行为。运动员自愿使用兴奋剂同样对体育竞争秩序与运动员健康造成严重侵害,将其作为妨害兴奋剂管理罪的补充条款可以对妨害兴奋剂管理行为进行穷尽式列举,可以与现有两款规定构成完整的妨害兴奋剂管理罪的行为类型,补全兴奋剂犯罪的刑法适用链条。(2)有利于《刑法》与《体育法》之间的协调,实现法秩序统一。妨害兴奋剂管理罪是典型的行政犯,在进行修改时需要以前置法的相关规定作为依据,以实现法秩序统一的目的。新修订的《体育法》在第五章“反兴奋剂”的第53条中不仅规定了禁止他人教唆、引诱、欺骗、组织、强迫运动员使用兴奋剂,更在第1款中明确规定了国家禁止运动员在体育运动中使用兴奋剂。为了和新修订的《体育法》相衔接,刑法也应当考虑将运动员使用兴奋剂作为妨害兴奋剂管理罪的补充行为,使兴奋剂犯罪治理链条实现体系性要求。

2.2 “使用兴奋剂”犯罪化的主观要件

《刑法》第14条明确规定,成立故意需要行为人明知自己行为的社会意义与危害结果。使用兴奋剂若构成犯罪,运动员应该有使用兴奋剂、改变比赛公平结果的故意。如果行为人没有认识到使用兴奋剂产生的相应危害,就应当排除行为人的故意。

如前文所述,使用兴奋剂具有隐秘性,实践中对运动员的主观要件证明比较困难。依据严格责任,只要检测结果呈阳性,无论运动员是否出于故意,都认定运动员使用兴奋剂违纪。运动员如果要减轻自己的行政处罚,必须证明自己无过错。但却存在如下情况:(1)举证责任倒置违背审判独立原则。体育部门适用“舒服满意”标准证明违规行为,而刑事诉讼法适用“排除合理怀疑”标准证明违规行为,这可能导致对运动员使用兴奋剂的同一行为做出不同的评价。为了解决这一问题,《德国反兴奋剂法》第8条规定体育部门与司法部门互相合作,信息共享。然而,体育仲裁与法院判决在证据方面信息共享,违背了审判独立原则。(2)举证责任倒置违背不得强迫自证其罪原则。《刑事诉讼法》第52条规定了“不得强迫自证其罪”的原则,本质是指犯罪嫌疑人或者被告人面对司法机关的调查时,享有“沉默权”。然而,由于举证责任倒置,面对反兴奋剂机构的调查,运动员负有举证的责任,很难保持沉默。例如,运动员出于“功利主义”的考量主动承认使用兴奋剂,以获得体育部门的优待,但主动承认的行为就突破了运动员享有的“沉默权”,造成举证责任倒置与“不得强迫自证其罪”原则的冲突。

如此看来,民法上的严格责任制度并不适合刑法。那么,使用兴奋剂中运动员的主观故意就无法证明了吗?事实并非如此。(1)运用大数据监控相关人员电话和邮件,可以证明运动员是否具有主观故意。一般情况下,第三方平台可以通过大数据获取运动员的电话权限、相机权限、麦克风权限、通讯录权限等。具体来讲,大数据通过深入挖掘数据细节,获取情报信息内容,扩展情报信息的功用,为制定兴奋剂检查计划或开展调查提供深入的信息支撑。利用大数据强大的信息采集、处理和分析能力,运用数学算法把收集来的海量数据进行分析,精准分析运动员何时、如何使用兴奋剂。但如果不借助警察权,反兴奋组织很难从第三方平台获取相关信息。使用兴奋剂入刑之后,参加国内、国际重大体育竞赛的运动员,一旦被发现有涉案嫌疑,便可启动刑事诉讼程序,借助警察权收集第三方平台获取的运动员相关电话和邮件信息,以证明运动员有无使用兴奋剂的故意。如此一来,就形成了公安机关侦查、检察机关提起公诉、法院居中裁判的完整司法链条,对于整治滥用兴奋剂具有重要意义。(2)依据运动员使用兴奋剂的过程、方式、兴奋剂被查时的情形等证据,结合运动员的具体情况,综合分析判断运动员是否具有主观故意。现实中,运动员通常在赛前被查获使用兴奋剂,认定其“使用行为”的证据较为充足,但其通常会以“不明知”进行抗辩。对此,由于妨害兴奋剂管理罪被规定在第六章第7条“走私、贩卖、运输、制造毒品”犯罪当中,司法人员对使用兴奋剂中运动员的主观明知可以借鉴《全国部分法院审理毒品案件工作座谈会纪要》(法〔2008〕324号,20081201)第10条对毒品犯罪被告人主观明知的认定进行判断。

具体而言,具有下列情形,被告人不能作出合理解释的,可以认定其“明知”是兴奋剂行为,但有证据证明确属被蒙骗的除外:(1)执法人员在体育竞赛赛场检查时,要求行为人申报疑似兴奋剂物品,并告知其法律责任,而行为人未如实申报,在其携带的物品中查获兴奋剂的;(2)以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段,逃避反兴奋剂机构或者体育组织检查,在其携带的物品中查获兴奋剂的;(3)执法人员检查时,有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为,在其携带或者丢弃的物品中查获兴奋剂的;(4)体内或者贴身隐秘处藏匿兴奋剂的;(5)采用高度隐秘的方式携带物品,从中查获兴奋剂的;(6)行程路线故意绕开检查点,在其携带的物品中查获兴奋剂的;(7)有其他证据足以认定行为人应当知道的[18]。

2.3 “使用兴奋剂”犯罪化的罪量要件

就目前《刑法》第355条第1款的规定而言,行为必须达到“情节严重”方可入罪。由此可知,“情节严重”属于罪量要件。与之相似,使用兴奋剂入刑也并非只要运动员有使用兴奋剂行为即可,还必须满足情节严重这一罪量要件,以区分行政违法与刑事违法。

对于“情节严重”的属性,学界存在“客观处罚条件说”“罪体—罪责—罪量说”“整体的评价要素说”以及“可罚的违法性说”等传统学说,而每种学说都存在或多或少的弊端[19]。相较而言,“构成要件要素说”对“情节严重”的属性认定较为合理。其认为“情节严重”属于构成要件要素,只有行为人对“情节严重”有主观认识,才能对行为人予以责难。构成要件具有违法推定机能,如果行为符合构成要件且不符合正当事由,则行为就被推定违法。问题在于不法的属性问题仍存在较大争议,即违法性判断是否包括主观不法要素。古典体系认为,刑法构成要件是完全中立、客观的,故意、过失以及目的等不是主观违法要素。新古典体系认为,可以承认在诸如目的犯这类犯罪当中,存在特定的主观不法要素。而随着韦尔策尔提出目的行为论以来,主观要素被包含在不法认定当中,即“被判定为具有违法性的对象,是外部要素和内心要素的统一”[20]。本研究认为,在对使用兴奋剂“情节严重”进行判断时,应当坚持客观违法性论,将主观要素排除在外。原因在于,犯罪构成中已经明确的主观要件,不能再作为情节要素当中的“明知”。情节要素中的“明知”应当比犯罪构成中的主观要件社会危害性更大,而不能成为后者的重复[21]。使用兴奋剂作为犯罪构成要件,主观上已经具备了“明知”,无需在罪质要件当中再次予以考虑。

基于以上分析,既然“情节严重”属于“构成要件要素”,对其判断就应当反映客观违法程度,即法益侵犯程度。使用兴奋剂犯罪化的罪量要件“情节严重”可以界定为如下具体情形:(1)多次使用兴奋剂。多次使用兴奋剂对运动员健康造成的伤害要比一次使用兴奋剂更为严重,且多次使用兴奋剂对运动员身体造成实质伤害的风险系数更大,构成了对运动员健康法益的严重侵害。同时,多次使用兴奋剂对公平公正的体育竞争秩序也会造成严重侵害。所以,有必要将多次使用兴奋剂行为入刑。(2)造成严重恶劣社会影响。有学者认为,构成要件的故意规制机能决定了行为人必须对严重恶劣社会影响有认识,但是使用兴奋剂的行为人对于是否造成这一结果并不能预见,所以应当将这一因素排除在“情节严重”的认定因素外[4]。本研究认为,运动员对使用兴奋剂造成的严重恶劣社会影响是具备概括故意的,将这一因素纳入“情节严重”符合主客观统一的原则。而且,《兴奋剂刑事案件司法解释》第1条将“造成恶劣社会影响”作为走私国家禁止进出口的货物、物品罪的“情节严重”认定因素。依照这一专门关于兴奋剂犯罪的司法解释,使用兴奋剂中的“情节严重”也应当包括造成恶劣社会影响这一因素。

对于是否将受过行政处罚作为“情节严重”的认定因素,本研究持否定态度。原因在于,曾经受过行政处罚只能说明行为人主观恶性大,人身危险性高,但这仅属于责任要素,与客观违法性的判断并无直接关联,无法说明其对法益造成了何种实质性侵害。

总之,“使用兴奋剂”犯罪化后无需作为刑法新增罪名,只需作为妨害兴奋剂犯罪的补充条款以构成完整的妨害兴奋剂管理罪的行为类型,补全兴奋剂犯罪的刑法适用链条,加强《刑法》与《体育法》之间的协调。“使用兴奋剂”的主观要件虽然证明困难,但利用大数据并根据客观行为仍可证明主观明知。“使用兴奋剂”的罪量要件“情节严重”属于“构成要件要素”,对其判断应围绕客观违法程度,即法益侵犯程度即可。

3 “使用兴奋剂”犯罪化的法定刑构建

“使用兴奋剂”的行为人基本上都是基于自身职业或者职业便利而实施的犯罪行为,因此,在对“使用兴奋剂”的行为人判处刑罚时有必要考虑资格刑,以达到特殊预防的刑罚目的。同时,此类犯罪大多都是驱利型犯罪,强调罚金刑的适用也是必要的。

3.1 妨害兴奋剂管理罪现存的法定刑问题

从妨害兴奋剂管理罪的刑罚配置来看,法定刑为3年以下有期徒刑或拘役,并处罚金。刑罚配置中没有资格刑的存在,且罚金刑尚未规定较为明确的数额。以下将围绕法定刑的这两个方面问题展开具体剖析。

(1)在从业禁止入刑之前,剥夺犯罪人从事某种职业资格的目的多依靠行政法的规定予以实现[22]。为了消除人们对刑法自身遏制再犯功能的疑虑,《刑法修正案(九)》增加了从业禁止的规定。然而,从目前妨害兴奋剂管理罪的规定来看,刑法并未对相关人员处以资格刑,这就使得刑法预防再犯的功能受到质疑。具体来讲,《体育法》第118条规定组织、强迫、欺骗、教唆、引诱运动员在体育竞赛中使用兴奋剂的,直接负责的主管人员和其他直接责任人员4年内不得从事体育管理工作和运动员辅助工作;情节严重的,终身不得从事体育管理工作和运动员辅助工作。向运动员提供或者变相提供兴奋剂的,除其他行政处罚外,并处禁止一定年限直至终身从事体育管理工作和运动员辅助工作。除此之外,《反兴奋剂条例》也对妨害兴奋剂管理行为作了相应规定,如第40条规定运动员辅助人员实施相关辅助行为的,4年内不得从事运动员辅助工作和体育管理工作。

《刑法》第37条第1款规定了3至5年从业禁止,第3款又规定了其他法律、行政法规另有规定的,从其规定。对于“从其规定”的理解,学界存在不同认识。有学者认为,“在行为构成犯罪的情况下,由人民法院根据犯罪情节与预防犯罪的需要,按照其他法律、行政法规规定的条件与期限,宣告从业禁止[23]” 。也有学者认为,对于所涉情形由相关行政部门作出行政处罚即可,无需人民法院再次作出从业禁止的判决。原因在于,从业禁止具有广泛的适用性和较强的专业性,交给相关行政部门操作更为便利[5]。基于如此理解,虽然运动员辅助人员的行为构成犯罪,符合从业禁止的刑罚规定,但是《体育法》和《反兴奋剂条例》已经对妨害兴奋剂管理相关行为作出了行政处罚,刑法无需再对相关行为作出从业禁止的刑罚处罚。这也是现行妨害兴奋剂管理罪中为何没有规定资格刑的重要原因。但是,依照后一种观点的理解,法院判处的从业禁止仅适用于其他法律、行政法规对受到刑法处罚的人未规定从业禁止的情况。换言之,刑法规定的从业禁止仅仅具有补充作用,这就导致实现刑法中从业禁止预防再犯的目的再次落空。

(2)妨害兴奋剂管理罪规定了罚金刑,但是采用的是无限额罚金制,有违罪刑法定原则。无限额罚金制具有模糊性,这种不确定的罚金额在立法上不符合刑罚的明确性规定,违背了罪刑法定原则。在司法上给予法官较大的自由裁量空间,易导致法官主观擅断。基于“一事不再罚”原则,凡是认定为妨害兴奋剂管理罪的案件,只需对行为人处以罚金刑,不再对行为人予以罚款。尽管《体育法》第118条规定了对提供兴奋剂的行为给予5万以上50万以下的罚款,为此类行为的罚金刑提供了具体参考标准,但是对于教唆、引诱、欺骗、组织、强迫运动员使用兴奋剂的行为以及向运动员提供兴奋剂的行为,《体育法》并未予以规定。这就导致妨害兴奋剂管理罪中其他行为类型的罚金刑没有明确的前置法参照标准,仍然无法克服无限额罚金制的弊端。

3.2 刑种的选择适用:资格刑或罚金刑

作为妨害兴奋剂管理罪的补充条款,且基于行为类型的特殊性,应当考虑将资格刑或罚金刑作为“使用兴奋剂”的刑罚选择类型。这样不仅有利于激活资格刑的特殊预防的刑罚功能,更有利于实现罪刑相适应。

(1)资格刑的设置有利于实现妨害兴奋剂管理罪中刑罚的特殊预防功能。兴奋剂普遍被运用在体育竞赛当中,其行业准入资格有着重要作用。资格刑的欠缺,使刑法对涉兴奋剂犯罪的刑罚无法实现特殊预防功能[24]。在涉兴奋剂犯罪当中,“使用型”相较于“供应型”和“推使型”而言更具特殊性。使用兴奋剂犯罪,基本上都是利用运动员这一特殊职业和身份实施的犯罪。设置资格刑有利于剥夺运动员再实施相关犯罪的资格,进而达到预防犯罪的效果。本研究认为,应当坚持前一种观点,在“使用兴奋剂”中明确规定资格刑,由法院参照《体育法》第117条的规定,在运动员违规使用兴奋剂后,由相关单位作出取消参赛资格、取消比赛成绩或者禁赛等处理的规定后,宣告在一定期限内剥夺运动员职业资格、禁止参与相关社会活动、禁止从事特定经营活动的资格刑。如此一来,不仅激活了资格刑的特殊预防功能,更确保了《体育法》与《刑法》在打击兴奋剂犯罪上的惩戒衔接。

(2)罚金刑的设置有利于实现罪刑相适应。妨害兴奋剂管理罪的保护法益虽然是体育竞争秩序与运动员健康,但行为的动机大多具有趋利性。这里的利益不仅包括获得的奖金、奖牌等实质性财产,更包括荣誉、商业价值等间接带来的财产性利益。因为行为人使用兴奋剂获得了相应的财产利益,所以在刑罚中以罚金刑进行处罚可以实现罪刑相适应。

(3)考虑到无限额罚金刑的弊端,在“使用兴奋剂”的罚金刑的设计上应尽量予以明确。从国外立法来看,罚金数额主要有限额罚金制、无限额罚金制、日额罚金制、倍比罚金制等[25]。具体到使用兴奋剂犯罪,意大利在《关于反兴奋剂的第376号法令》的第9条规定对恶意使用兴奋剂行为处以2 500～50 000欧元的罚金,《德国反兴奋剂法》规定使用兴奋剂可处罚金,法国则明确了具体的罚金数额[26]。比较而言,在经济发展不断变化的社会背景下,过于明确的罚金数额不具有应变性,不利于刑罚的特殊预防。但无限额罚金制又存在违背罪刑法定原则的弊端,所以本研究倾向于有限额罚金制的设立。在一定范围内确定罚金数额,不仅更具有操作性,也在一定程度上限制了法官的自由裁量权,提高了司法的公正度。具体来讲,从特殊预防角度来看,罚金刑对“使用兴奋剂”与“提供兴奋剂”的刑罚效果类似。所以,参照《体育法》第118条对提供兴奋剂行为给予的罚款标准,“使用兴奋剂”的罚金刑可以规定在5万元以上50万元以下。如此一来,在“使用兴奋剂”的行为类型中规定有限额罚金刑,可以弥补《体育法》未对运动员使用兴奋剂规定罚款处罚的缺陷,解决妨害兴奋剂管理罪中无限额罚金制的弊端。

总之,目前妨害兴奋剂管理罪的法定刑存在资格刑缺失、罚金刑数额不明的问题,前者导致从业禁止刑罚特殊预防功能的落空,后者易导致法官主观擅断和司法不公。对此,随着“使用兴奋剂”的犯罪化,将其作为妨害兴奋剂犯罪的补充条款,在法定刑的构建方面增设资格刑并规定有限额罚金作为刑种的选择项,可以作为弥补以上缺陷的突破口,为妨害兴奋剂管理罪的有效适用稍作贡献。

4 结 语

体育呈现着一个国家的精神面貌,建设体育强国是新时代国家建设的必然选择。如果说《刑法修正案(十一)》增设妨害兴奋剂管理罪是实现体育强国的重要步骤,那么《体育法》增设反兴奋剂一章更是强化了体育强国的法律保障机制。为了进一步加强行刑衔接,有必要在《体育法》修订的背景下,考虑将“使用兴奋剂”犯罪化,以完善对涉兴奋剂违法犯罪行为的法律规制。为此,应当对“使用兴奋剂”犯罪化的合理根据、立法选择以及法定刑的构建等问题作出安排和解释。本研究围绕以上问题做出了初步思考,希望通过研究对深化妨害兴奋剂管理罪的理论建设与司法适用有所裨益。