论在破产清偿顺位中设置刑事退赔优先权的必要性及其路径

韩金壁

(成都理工大学 破产法与企业保护研究中心,成都 610059)

从本质上看,刑事涉案财产执行与破产清偿的矛盾,体现为利用债务人企业的非涉刑财产清偿刑事被害人损失。刑事执行程序逻辑内,被害人直接损失的返还与否直接影响着社会秩序的稳定。这导致法律的设置偏向于将退赔被害人损失无条件优先于其他普通民事债权。

一、优先权设置的现实需求:解决冲突

(一)问题的体现

《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(以下简称《规定》)对刑事涉案财产的分配规则分为“可区分涉案财产”与“不可区分涉案财产”。二者存在问题大体相同,在此仅对“可区分破产涉案财产”问题进行讨论。“可区分破产涉案财产”的情况,主要分为“赃款可足抵被害人损失”与“赃款不可足抵被害人损失”两种。

若赃款可足额抵偿被害人损失,则此部分可以通过破产取回权规定予以解释,没有太大争论。在赃款不能足额抵偿被害人损失时,由于《规定》第十三条将各类权利划分为六个档次,将普通民事债权的清偿顺序位列于“退赔被害人损失”之后,而“对执行标的享有优先受偿权”又被列为“退赔被害人损失”之前,故实务中经常援引《规定》第十三条来认定对被害人的退赔具有优先于其他普通民事债权人的效力,该退赔从债务人非涉刑财产当中支出具有合法性(1)《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条。。理由是现有规定并未阻碍刑事退赔从非涉刑财产中追缴,且“责令退赔被害人”本身系法院在刑事被告已经无法偿还被害人损失的情况下作出的判决(2)《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》第三章第(五)节。,例如,在卢惠林、中国银行股份有限公司姜堰支行等执行分配方案异议一案中(3)(2022)苏12民终505号判决书。,一审、二审法院都认为法律并未规定刑事裁判涉财产部分的执行必须以被执行人的赃款赃物为限,合法财产也可用于刑事案件中的罚金缴纳、退赔等。这种理由与说法似乎有法可循,但是在适用的实际效果上,却造成了债权人与刑事被害人利益的强烈冲突,使得本可以秩序化处理的问题被放大,最终成为不得不重视的社会问题。

(二)冲突原因

从破产程序中刑事退赔的优先性来说,若只根据《规定》第十三条,刑事退赔当然优先于除设有担保物权的破产债权,但是从法律位阶来讲,《规定》属于司法解释,其效力低于全国人大常委会制定的《破产法》,若其适用发生抵触,应当优先适用《破产法》的清偿规定而非《规定》;从法律适用的逻辑上讲,《规定》本身也承认退赔刑事被害人损失应当劣后于法定的优先受偿权,在《破产法》第一百三十二条规定了职工债权在特定情况下可优先于设有担保物权的债权受偿的情况下,如何使得职工债权可以既劣后于刑事被害人退赔又优先于设有担保物权的债权受偿?可见,完全承认被害人退赔具有优先于破产债权的效力将会破坏既有法律体系的内在逻辑与统一性。这一点实务中部分法院已经纠正过来,例如,在陈锦桂、中国建设银行股份有限公司淳安支行破产债权确认纠纷一案中(4)(2020)浙01民终4958号判决书。,二审法院认为一审法院对破产程序中刑事受害人的债权具有优先性的认定不符合《破产法》对各类债权性质的分类认定,由此否认了刑事退赔的特殊优先性。

由此可见,在法律位阶不匹配与内部逻辑不自洽的条件下,径直确认刑事退赔优先于民事债权是不合理的。故而需要从法律设置上,重新考量新的方式以缓和冲突,刑事退赔优先权具备这样的现实基础。

二、优先权设置的观念需求:价值平衡

破产法的价值内核即是“公平清偿”[1]。公平清偿的意义根据《破产法》本身的条款描述,具体有两层意思:一是要直接起到规范清理债权债务关系,保护债权人、债务人的合法利益的效果;二是在深层次上要反映社会主义市场经济的客观规律,并维护市场秩序。从第一点看,此处的“合法利益”主要包含两个方面:一是通过正常的程序,使得债权债务清理过程中的当事人能够感受到程序带来的正义;二是在实体上各方当事人的固有利益能够通过破产程序得到最终的维护。这两点从反面讲,即破产程序是当事人维护债权债务类民事利益的最后手段,这样的手段必须要体现“公平”和“有序”[2]。这种意义映射在抉择刑事退赔与普通民事债权顺位的问题之上,就是要求清偿应当是一视同仁的。但遗憾的是在实务中并没有完全贯彻这一破产法的核心理念,反之,无条件适用的刑事优先原则倒是在破产涉刑案件中经常出现。

(一)价值的失衡:刑事优先原则的适用

所谓刑事优先原则,即在同一案件涉及刑事诉讼与民事诉讼时,优先处理刑事诉讼事宜[3]。例如,在财产执行程序中若同时存在刑事财产执行与民事财产执行的情况,刑事优先原则要求在各种情况下应当优先考虑刑事的财产执行。在实务中,司法机关不经权衡破产程序中合法债权人的利益而径直划定债务人部分合法财产用作刑事清偿,即是刑事优先原则在财产执行阶段的体现。此外,涉刑破产案件本身在申请审查阶段的受理率比较低,这是一个普遍化的问题[4]。由于承认“刑事退赔具有优先于其他普通民事债权的效力”,在法律位阶的解释与逻辑的梳理上存在风险,近年来越来越多的破产涉刑案件采取间接的方式避免这个问题的出现,但其本质上还是刑事优先原则的偏颇性适用,进而侵害到了正常破产程序的推进、债权人合法权益的行使。这种间接方式以破产案件申请是否受理为界限,分为不予受理和裁定驳回受理两种情况。

1.不予受理

债权人提出破产申请时,法院以破产案件涉及财产处置,而刑事案件涉案财产还未被区分为由对申请人的申请不予受理;或在债权人即便已经按照《破产法》的规定提供了债务人企业资不抵债的足额证明证据时,陡增债权人证明义务,要求其出具债务人企业财务文件、资产负债表、流水等用以证明被申请人确实符合破产条件,不当转移法院的实质表面审查义务[5],以达到不予受理申请人申请、为刑事案件涉案财产的处置争取时间的目的,避免进入程序后处置刑事退赔工作时可能出现的法律解释风险。

2.裁定驳回受理

法院已经受理申请人的破产申请,但为了方便刑事退赔工作的正常进行,转而裁定驳回已经受理的裁定。例如,在张丽敏申请裁定受理河南信威磷化有限公司破产重整一案中(5)(2019)豫0225破4号裁定书之二。,兰考县法院认为在刑事案件侦查还在进行时,无法准确认定破产债权,故而驳回了已经受理的破产申请。这实际上也是在规避刑事案件带来的不可控风险,但这种风险的确也损害到了普通民事债权人的合法程序权益,暴露出刑事优先原则适用下《破产法》核心价值的缺位。

(二)价值的平衡:一般优先权的设立

设立刑事退赔优先权的目的,即是弱化破产程序中刑事优先原则的适用,以保护《破产法》核心价值的根本稳定。一般来说,优先权的设置初衷是为了体现权益的优先性,用以破除债权的绝对平等,从而达到实质的公平正义[6]。然而,对于刑事退赔优先权,其本权(或者说一种程序性利益)在脱离了《破产法》清偿顺序性规定之外也依然具备优先权,而且根据《规定》,其是一种极强的优先权。在设立了刑事退赔优先权之后,之前的强效优先权开始弱化为一般优先权。这种以设定优先权的方式来弱化其本权的方式有两种好处:一是稳定了司法解释秩序,二是促进《破产法》化解涉稳涉众问题作用的进一步发挥。

1.稳定司法解释秩序

本文在前已论述若直接适用《规定》,法院无法解决关于刑事退赔司法解释与《破产法》适用位阶的矛盾关系。在设立了刑事退赔优先权后,无论其设置的清偿顺位置于何处,解释者在解释两者位阶问题时将有法可依;针对破产申请及受理,大部分法院不予受理申请人申请或者裁定驳回的根本观点比较统一,即刑事涉案财产与债务人合法财产无法区分,刑事案件审理结果对于破产案件审理造成了实质性影响。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下称《九民纪要》)的精神,这种情况应当中止相关的民事程序(6)《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百三十条。。尽管这种解释方法和操作模式并不符合破产案件申请及受理规则的目的性解释,且在无法判定涉案财产混同是否可以依靠破产程序进行区分的情形下,属于强行套用《九民纪要》关于实质性影响的精神,但退一步讲,在无法判定刑事退赔究竟处于何种位置时,法院的做法及解释方法却是有迹可循且保险的。设立刑事退赔优先权后,由于在《破产法》中的清偿规则给予了刑事退赔以明确的位置,即使在涉案财产与债务人企业合法财产混同、无法区分的情形下也可以发挥《破产法》的功能,这就会进一步引导法院在破产申请受理环节改变原有做法,积极引导各方主体进入破产正规程序中处理债权债务问题。

2.化解涉稳涉众问题

随着近年来《破产法》实施的深入,私法特性已经不足以完全概括其本质。特别是在房地产破产涉刑案件中,由于债权人组成的债权人集团在一定程度上掌握着影响社会生活秩序的话语权,关系着社会的稳定[7],导致刑事案件维护社会稳定的价值与《破产法》想要达到的目的同质化;又由于《破产法》对于刑事退赔规则顺位的忽视以及债务人财产中赃款部分有着与合法财产一样的权利外显表现,债务人资产的增减(哪怕是一分一毫)也将牵动债权人集团的情绪及案件的具体走向,如若处理不当,将会出现比较危险的涉稳涉众问题。设立刑事退赔优先权,实际上是在弥补《破产法》对刑事法的忽视,也是将问题公开化、秩序化的一种方式,对于促进《破产法》涉稳涉众问题的解决具有极强的积极意义。

三、优先权设置路径

(一)优先权效力来源设置

所谓优先权效力来源,即优先权具体是在哪种部门法上体现出来。这个问题具体到刑事退赔优先权的设置上,就是要讨论刑事退赔优先权到底应当设置在哪个部门法的范围内,不同的设置方法存在不同的阻碍和要面对的问题,具备一定的研究意义。

1.仅在刑事部门法体现

例如,将刑事退赔优先权设置在《刑事诉讼法》中。这种设置应当存在于法律之中而非部门法司法解释之中,若将刑事退赔优先权设置在《刑事诉讼法解释》或者《规定》等司法解释性文件中会产生两点问题:一是与《破产法》本身的法律位阶不相等;二是在《破产法》清偿顺序已经固定的情形下,通过刑事性质司法解释的方式强行在破产清偿顺序工作中插入一个新的优先权,容易引起债权人的抵触。由此可见,刑事退赔优先权若在刑事部门法中设置,其至少应当在法律层级进行规定。但是这种方法依然存在问题。具体来看有三:一是其设置将与《刑事诉讼法》法律体系结构产生反应,立法成本过大;二是基于部门法利益问题,立法阻力大;三是《破产法》将继续陷入清偿顺序忽略刑事退赔的尴尬境地。现阶段我国在刑事退赔的具体工作上还是形成了比较一致的工作模式[8]。遗憾的是,这种工作模式是依靠关于刑事执行的司法解释而形成的,在刑诉法本体当中并没有详细的规定。如果要将刑事退赔优先权设置在刑诉法中,从上到下需要经历理论构造、论证及相关制度的修改等工作,这对现有的刑诉法的结构将产生影响。此外,由于刑诉法本身存在部门法利益[9],其在核心价值上应当以便宜刑事诉讼程序的进行为重,若在实务中相关部门在适用该法时的确方便、于法有据,那么,其向着缩限其利益部门权益的方向修改法律可能性几乎不存在,刑事退赔优先权的立法阻碍过大。刑事退赔优先权的本身目的之一是维护《破产法》价值的稳定,其手段要求在《破产法》的明文设置上应当显示出对于刑事退赔规定,仅在刑诉法上设置刑事退赔依然没有解决这一问题。由此来看,仅在刑事部门法上设置刑事退赔优先权是不合理的。

2.仅在《破产法》上体现

这种设置方式的优势在于:一是填补了《破产法》清偿规则对于刑事退赔的缺位,能够为各利益方处置破产涉刑问题提供依据和解释途径;二是为法院提供了将破产涉刑案件推入正规破产程序的动力。但是这种方法也存在一定的缺陷,即依然有可能存在与刑事财产执行的强烈冲突,而且可能更甚于之前的冲突。原因在于,现有的刑事涉案财产执行制度有明确的条文要求刑事退赔要优先于普通债权,如果不加以修改,那么就形成了《破产法》要求刑事退赔仅具有一般优先,而刑事财产执行制度要求刑事退赔具有特殊优先的双重冲突优先格局。这种冲突格局相较于之前的解释性冲突,由于已经将冲突明文化,没有给法院留有解释缓和的余地。且如果进入正常的破产程序,对于这种冲突,摆在法院面前的也仅有一个问题需要解决,那就是按照法律位阶应当适用破产法而非刑事财产执行的司法解释。而由于刑事优先原则的理念已经深入人心,一定时间无法得到改变[10],这导致法院将会比之前更加倾向于在破产申请受理阶段就采取不予受理申请或者裁定驳回申请的方式避免刑事财产执行发生的法律冲突。从这个角度来看,仅在《破产法》上设置刑事退赔优先权,尽管体现了进步,但是在司法实务上可能造成意想不到的后果。

3.同时进行跨部门立法

在《刑事诉讼法》与《破产法》上设置刑事退赔优先权规则群的好处有二:一是能够分担单独部门立法而所要面临的压力,减轻部门法立法阻碍;二是在填补《破产法》缺陷的同时,也能够进一步弱化在破产程序中的刑事优先原则的适用。对第一点而言,通过分散立法的方式能够减轻部门立法压力的根本原因在于:分散立法中通过对刑事退赔优先权规则群的拆解,使得各部门法能够选取不至于完全使已有法律结构推倒重来的规则,缓解了部门立法的障碍。譬如,对于刑事退赔优先权可以拆解成为“承认刑事退赔具有优先效力”的原则性规定以及界定其顺位的具体规定两部分,对于刑诉法而言,采纳第一部分规则与其部门法法律体系是切合的,其矛盾也不至于深化到要完全抵触优先规则的设立的程度;对于《破产法》而言,采纳第二部分,也即在清偿规则中细分刑事退赔优先顺位的具体位置。这种分散立法进一步使得价值呈现出一致性,也不会破坏法律适用的统一性。分散立法能够使得法院在破产涉刑案件中更加愿意适用破产程序处理涉刑问题。因为,这种情况也是刑事优先原则所允许、包容的,法院部门的做法在司法机关内部系统的处理上也会更加有说服力。当然,分散立法也有一定问题,即对于规则群的拆解与部门法在何种程度上能够接纳及接纳多少,没有固定的标准,但是这种问题相比于单独立法来说比较小,也更有斡旋的余地。

可见,刑事退赔优先权虽然有三种立法模式,但是从各方面综合权衡来看,分散立法最优,《破产法》单独立法次之,《刑事诉讼法》单独立法暂不可取。

(二)清偿顺位界定

1.清偿顺位界定的标准

刑事退赔要在破产案件中获得清偿,就一定要处理其与其他民事权利的具体顺位。但是这种处理也要有标准。从《破产法》现有的权利顺位来讲,其顺位的界定方式一般是根据现实公共政策[11]、保障人权、实现现实正义、维护社会秩序等方面进行考量的[12],但是刑事退赔优先权的设置与一般优先权的设置并不完全相同,其设置的目的是削弱其本权的特殊优先性,故上述标准适用在刑事退赔优先权顺位界定上会造成目的不当。

实际上,优先权设置的标准及依据,除了要考虑到权利本身的好处与对之前顺位的影响外,更要考虑对其顺位后权利的影响,否则会造成优先权的泛化[13]。对刑事退赔而言,在刑事被害人仅能够通过刑事追缴、退赔制度而得到损失偿付的理由足以使该种情况进入破产清偿顺位的规则考量之外,刑事退赔优先权不应当颠覆性打破现有的清偿秩序,其应当考量的是对其后顺位权利的影响。由此可知,相比于权利意义性标准,对于法秩序统一性及对后顺位权利的影响性考量,才更加符合刑事退赔优先权顺位设置的初衷。

据此可知,刑事退赔优先权具体顺位的界定标准是该优先权的设置应当符合法统一性以及不至于对后顺位的权利产生过大的影响。

2.具体清偿顺序界定

(1)设有担保物权的债权与刑事退赔优先权

《规定》以及《破产法》均规定了担保物权的有限受偿效力,只是在表述上,《规定》使用的是“债权人对执行标的依法享有优先受偿权”一词,而《破产法》中为“对特定财产享有担保权的权利”,究其实质来看两者均指向的是与担保物权效力相关的优先权,也即设有担保物权的债权。这种情况下,刑事退赔优先权应当劣后于该种债权的清偿,这种设置方式符合法统一原理。此外,对于相关批复、司法解释设置的消费型购房债权、建工优先权在满足权利成立的条件下是优先于设有担保物权的债权受偿的,此种情况刑事退赔优先权也应当劣后于二者清偿(7)此外,从其他法律适用的观点判定刑事退赔优先权劣后于此类设有担保物权的债权清偿也是可行的。例如,设有担保物权的债权是在债务人特定财产上设有的债权,而刑事退赔是根据非特定财产设置的,从某种意义上讲,这就直接将刑事退赔优先权定义为了一般优先权。。

(2)职工类债权与刑事退赔优先权

这里的职工类债权,即指《破产法》第一百一十三条规定的职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用以及应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。这类债权也应当优先于刑事退赔进行清偿,本质原因有二:一是此类债权实际上属于与职工生活基本条件相关的债权,刑事退赔所要维护的社会秩序价值无法与保障职工基本人权的价值区分孰轻孰重;二是《破产法》第一百三十二条规定了职工类债权在特殊情况下可以优先于对特定财产享有担保权的权利受偿,如果承认刑事退赔优先权优先于职工类债权优先受偿,将会在特定情况下出现职工类债权优先设有担保物权的债权但劣后于刑事退赔优先权的混乱清偿的现象,打破了法律秩序的统一,故刑事退赔优先权应当劣后于职工类债权受偿。

(3)社会保险债权、税收债权与刑事退赔优先权

社会保险债权、税收债权本质上是由社会大众承担风险的债权,其与职工类债权等具有不同的性质。首先,从法秩序统一的层面上来说,将刑事退赔优先权放置于二者之前不会引起法秩序的改变。当然,对于《税收征管法》规定的税收超级优先权,理论界与实务界基本达成了共识,认为其超越担保物权优先受偿的效力实际上不存在[12],这一点也证明了刑事退赔优先权设置在二者之前并不会引起太大的冲突。其次,由于社会保险债权与税收债权具有社会承受风险的能力,这点与其他私权债权不同,所以,近年来对于二者在清偿顺位中设置一般优先权学界颇有质疑,随着世界上已经出现了国家取消税收债权优先性,此二者在今后的破产修法中地位尚不明确,若修法可将二者取消,则只需讨论普通债权与刑事退赔优先权的先后问题,可见,暂时将刑事退赔优先权置于社会保险债权及税收债权之前,具备合理性。

(4)普通债权与刑事退赔优先权

一般来说,在《破产法》中设置优先权,必定是以牺牲普通债权人的利益而达成的,这一点也是优先权打破债权平等功能的体现,但如果仅以此说法就认定刑事退赔优先权就一定优先于普通债权,就会将优先权的价值判断形成固化的逻辑,有不断扩张优先权种类与侵害普通债权人合法利益的风险。况且从判断标准上来说,若将普通债权置于刑事退赔优先权之后设置,明显会减损普通债权人合法利益,与本文权利顺序的界定标准不符;而将刑事退赔优先权置于普通债权之后进行清偿,又将使得刑事退赔优先权丧失立法意义。故对于二者孰先孰后的问题,应当秉持本文的判断标准,在判断后顺位权利影响大小下判定二者权利顺位。上文论述中已经阐明破产涉刑案件中经常出现的罪名属于经济性罪名,其在法律关系发生的特点上与普通债权发生特点一致,即是以合意性法律关系发生的,从这点上讲,刑事退赔被害人本身不具有优于信赖一般交易秩序而完成交易的普通债权人的特殊事由,这一点在四川省高级人民法院《关于审理破产案件若干问题的解答》中也表达了相关的论述。由此可见,将刑事退赔优先权放置于与普通债权人一并受偿的顺位是比较合理的。此外,将刑事退赔优先权放置于普通债权同一顺位,也能够呼应刑诉法在涉案财产权属不明情况下被害按比例分配以及《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》关于集资参与人按比例分配的精神,避免了法律解释上主体不一致的尴尬(8)《刑事诉讼法解释》第四百三十八条。。

综上,在法统一及对后顺位权利影响大小的判断标准下,针对现有的《破产法》规范,刑事退赔优先权应当先于社会保险债权、税收债权受偿而劣后于职工类债权;若不考虑在社会保险类债权及税收债权的顺位影响,则刑事退赔优先权应当与普通债权并列,一并受偿。

四、结束语

随着我国破产案件的增多,涉刑财产执行规则与《破产法》清偿规则的冲突已经充分暴露在了法律研究者的面前。法院在同时面对刑事涉案财产执行与企业破产财产清偿的关系时,要面对多重而复杂的法律关系及利益关系,特别是在退赃不足的情况下的责令退赔,往往需要被告人从合法的财产中支付以冲抵被害人没有被弥补的损失,但这却损害到了债权人的正当利益。破产清偿顺位意义上的刑事退赔优先权,即赋予“刑事被告人对被害人退赃不足而法院责令被告人退赔被害人损失”这样一种特定情况以权利外观化,承认其在破产程序中具有优先清偿效力的一种权利。具体来看,刑事退赔优先权的立法应该是分散的,其应当在不同情况下优于社会保险类债权、税收债权设置或与普通债权并列设置。