行政强制措施设定权的立法完善

何家骆 王宁

摘 要：行政强制措施设定权是指设定行政强制措施的权力，其本质是国家立法权在行政强制措施领域中的具体体现，是创造行政权力的权力。该设定权的划分核心在于对该权力的合理配置，历史上对其的划分存在着诸多争议，这些争论伴随着《行政强制法》出台，湮灭在时间长河之中，但为将来在立法中进一步完善其设定权的划分提供了宝贵经验。现行《行政强制法》有关行政强制措施设定权的规定主要存在着关键用语含义不明确、行政法规赋权过于宽泛以及地方性法规赋权过于狭窄的问题。基于明确性原则及社会发展的需要，有必要对行政强制措施设定权相关法律条文进行调整，从而保证该权力的合理配置。

关键词：行政强制措施设定权；权力配置；明确性原则；立法完善

中图分类号：D9     文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.02.061

2011年6月30日，经过十余年的酝酿《中华人民共和国行政强制法》终破茧而出。此法制定历程颇为艰难，曾引起许多争论且由于时隔多年并未修改或进行补充，其在行政强制措施设定中存在的一些问题也逐渐显露出来。随着强制措施设定权在实践中的影响力不断扩张，学界有必要对其近十年的实施效果进行评估进而推动其基础理论的完善。本文首先分析了“设定权”与“规定权”的差异，以求明晰强制措施设定权的内涵及本质；继而立足于《行政强制法》，从不同视角对行政措施设定权的划分进行分析；最后针对行政强制措施设定权存在的问题，提出了有针对性的解决思路。

1 概念祛魅：行政强制措施设定权的界定

1.1 设定权与规定权之辨析

迄今为止，在中国行政法领域中只有三部法律（即全国人大及其常委会制定的《行政处罚法》《行政许可法》和《行政强制法》），分别明确了行政处罚、许可和强制的设定权。耐人寻味的是这三部法均未对“设定”的涵义予以明确。笔者认为可借助法律解释的方法，剖析这些规范之间内在逻辑关系，借此理解其具体涵义。（具体来说就是对《行政处罚法》第10至13条、《行政许可法》第14到17条以及《行政强制法》第10条、第11条、第13条这些有关“设定”的具体规范进行解析，即可推论出设定是一种创制新规范的立法行为，经“设定”行为被制定出的法律规范均表现出“创设性”）。目前学界存在两种观点：一种认为“设定权”包括“创设权”与“规定权”，不仅包括对一项权力进行“从无到有”创设的权力，而且潜在有对一项既存权力“丛粗到细”细化的规定权。另一种观点则认为“设定权”仅指“创设权”。大部分学者认为，设定权仅指创设权（例如肖金明教授认为，“设定权是一种根据宪法以及宪法相关法所体现出的精神和原则就法律、法规未曾规定的事项制定创设新规则的权力，是自行‘创设’规定某些事项的权力” ）， 张树义等少数学者则指出，设定权包括创设权与规定权两个方面。根据上述三部行政单行法和学界有关“设定”的理解，笔认为：“设定权”，可指立法主体所拥有的制定某种原创性法律规则的权力。

对“设定权”的进一步明确，有必要区分“设定权”与“规定权”。“规定权”主要是指细化比较概括性的法律或原则性规定的一种权力，其行使需要遵循“不抵触原则”，两者的主要区别为是否创设了“新的权利义务关系”。（ “设定权”是一种创设性立法，实质上它为行政法律关系主体创设了一种全新的权利、义务关系，“规定权”只是一种执行性立法，并未设置新的权利义务关系）。

1.2 行政强制措施设定权之内涵

行政强制是一种权力性事实行为（综合上文对于“设定权”概念的理解，可知行政强制设定权就是创设行政强制的权力，那么“行政强制措施设定权”就可理解为依法拥有设定权的主体在法定程序和范围内创设强制措施法律规范的权力）。即行政主体依靠其行政优益权地位，通过强制性权力实现其公共治理目的。

行政强制措施设定权本质上作为立法权在行政强制领域的具体体现其特征如下：第一，其最本质的特征是具有创设性。第二，行政强制措施设定权具有法定性。主要体现在行政强制措施设定权只能由法定的主体制定的法律法规做出规定，一般的文件如规章、规范性文件等都无权进行创设。《行政强制法》第9条通过列举+兜底条款的方式对不同类别的文件可以设定什么样的强制措施，均做出了较为明确的规定。（尽管行政强制法制定时可能考虑到我国行政管理的特殊性，并且针对某些問题仍存有较大的争议，从而没有完全采用列举的方式，设置了相应的兜底性条款（例如第９条第5项的“其他行政强制措施”），但是如果综合该法第10、11条，可知“其他的行政强制措施”也只能由较高位阶的规范性文件设定）。第三，强制措施设定权行使必须坚持适当性原则。它作为国家行政权行使的一种具体形式会直接影响到公民权利，其设定必须在合法的前提下，并遵循适当性原则。

2 配置方式：行政强制措施设定权的划分

行政强制措施设定权性质上是国家行使立法权的一种方式，其核心在于对该权力配置，科学合理地配置强制措施设定权能有效的节约立法资源并最大程度上保障行政强制法立法目的的有效实现。

2.1 历史上的纷争

“以史为镜，可以知兴替”，《行政强制法》的诞生过程十分曲折，行政强制措施设定权的划分便是其制定的争议焦点之一。该法制定过程中，共识的一点是法律可以设定任何强制措施，而其他层次的法律文件关于设定权如何配置，则存在较大争议（主要聚焦在以下几点：行政法规应给予多大强制措施设定权？ 部门规章应否赋予强制措施设定权？地方性法规和地方政府规章是否应赋予设定权以及应分别赋予二者多大的设定权？）。在起草和审议过程中，针对焦点问题大致存在以下几种观点：其一，该设定权必须仅由法律绝对保留；其二，不应赋予行政法规及规章强制措施设定权，但为了防止过度限制地方发展地方性法规应被授予较大的设定权；其三，规章应被授予一定设定权，否则不利于行政治理；其四，行政法规和地方性法规应被赋予比较多的强制措施设定权。

上述第一种观点，有悖于现代国家治理原则。若全部都由法律绝对保留并不赋予法规或规章任何强制措施设定权，行政治理将无法有效进行。第二种观点缺陷在于，人大立法能力有限，当时中国不具备这样做的条件。第三种观点，有违立法者本意，忽视了行政权膨胀并被滥用的现状。我国没有司法审查制度，也没有专门对规章制定权进行监督的有效机制，无法对规章制定权力进行有效监督，此时赋予其制定强制措施的权力，结果一定是行政权被过度滥用。最后一种观点，立法者对其态度摇摆不定。《行政强制法》的草案三审过程中，将一审中已确定的对行政法规和地方性法规赋权的内容中的“且”改为“或者”。令人意外的是，四审稿时，又将三审稿时所确定的限定条件“或者”改回“且”。这种反复权衡修改表明立法者在行政法规和地方性法规行政强制措施的设定权问题上持有审慎的立法态度，不希望将设定权过度下放。

上述观点的分歧不仅反映了不同群体的利益需求，而且体现了在行政强制措施设定权的立法资源配置上权力机关与行政机关、中央与地方的矛盾。当时看来，这些观点都存在一定瑕疵，所以没有被立法者采纳。自2011年审议通过后，历经十二载《行政强制法》未曾修改或补充。我们无法否认其发挥了巨大作用，但是仅就该法有关行政强制措施设定权划分的法律规范而言，相关法律规范已经不能满足现实的需要。

2.2 《行政强制法》确立的行政强制措施设定权划分——以法律保留原则为视角

目前看来，立法者在强制措施设定权配置过程中确立法律保留原则的思路是十分必要的。一元两级多层次的立法体制下，存有大量规范性法律文件，要合理配置行政强制措施的设定权，就有必要确定法律在设定权配置中保有较高地位。然而如果规定其仅由法律进行设定，其他层次的规范性文件无设定权，则可能引发下列问题：第一，仅由全国人大及其常委会“大包大揽”，受立法精力所限，将难以制定出可满足全国范围行政管理要求的法律。第二，国务院以及地方的公共治理能力大大受制。那么最后立法者选择思路是，“应适当地对强制措施设定权进行规制，在立法位阶上尽可能地提高，同时还要兼顾到不同领域的社会治理的特殊需要，有必要进行综合处理”。

《行政强制法》有关行政强制措施设定权的划分集中体现在第10条，第1、2、3款内容可划分为绝对法律保留和一般法律保留。概而述之，“绝对的法律保留”体现为，仅能由法律设定而不能由行政法规和地方性法规设定本法第9条第（一）、（四）项。这两项事项严重影响到公民基本权利的行使，因此成为法律保留的对象，在没有授权的情况下行政机关不得擅自立法。然而第9条的第（二）项、第（三）项强制措施可以由行政法规或地方性法规设定，第（五）项也可由行政法规设定。与之相比较为宽松，因此称之为“一般法律保留”。

3 行政强制措施设定权配置中存在的法律问题与改进建议

《行政强制法》，历经数十年风霜未曾修改或补充，随着社会环境的变化及立法技术所限，不可避免地暴露出一些问题。如今，进一步对其探究不仅为了使这项权力得到合理配置，更重要的是使相关法律规范更为明确完善，以确保法制统一。明确性原则是宪法层次中的一个重要原则，表现为要求法律、法规内容必须明确具体；有关公民权利义务的事项，范围必须清晰使公民有所预见。它作为法律规范的一种基本属性，立法者在制定法律规范时应给予尊重，因此对相关条文进行调整，明确关键用语的含义、进一步细化相关规范性法律文件设定权限，符合明确性原则的要求，更呼应了当前依宪治国的现实需要。

3.1 关键用语含义不明，明晰相关法律条文

《行政强制法》第10条第2款和第11条第2款，均出现了“应当由法律规定的行政强制措施”，这种表述都是在上位法有所不为的情况下，赋权下位法先为，类似的表述在《立法法》《行政许可法》以及《行政处罚法》种均有体现，杨登峰教授将其称之为“补充性立法”。这种表述意在明确行政法规不能超越权限设定被法律保留的事项，但它存在着一个饱受诟病的缺陷：一方面表明还可能存在其他应由法律规定的强制措施，但立法时却未对其进行明确列举。最大的问题就是实践中可操作性差或造成对兜底内容的不当扩张。《行政强制法》规定，两类强制措施应由法律设定：限制人身自由和冻结存款、汇款。该表述产生问题就是，除此之外还有哪些强制措施必须由法律规定，并未对其进行明确列举。比如，“强行进入住宅”这种强制措施在《行政强制法》草案中曾出现过，但最后却由于争议过大未被广泛接受，这说明当时立法者考虑到这种行为对公众具有较大侵益性，但并没有否定行政主体采用这种强制措施的可能性，这样看来此行为仍有被列入到法律保留范围的可能。本文认为，“强行进入住宅”会侵害到相对人的隐私，产生的危害并不弱于限制人身自由，应属于“应当由法律规定的行政强制措施”。同时近些年新兴的对公民通信自由、网络进行限制等一系列措施，可能会对公民的基本权利产生严重影响，也应考虑将其纳入法律保留的范围。

补充性立法表述旨在缓和规范有限性与社会发展无限性之间的冲突，限制行政法规设定权的范围，但实践中由于操作性不够，存在着恣意扩大兜底内容的情形。“应当由法律规定的行政强制措施”的表述常常导致范围的不明确并模糊了判断标准，从而致使行政法规在设定行政强制措施时可能产生某些不适当的强制措施。本文认为从法律明确性原则和规范的可操作性出发，可考虑取消此法第10条第2款和第11条第2款中“应当由法律规定的行政强制措施”的有关表述。

3.2 行政法規赋权过于宽泛，应进一步限定

在对强制措施设定权进行配置过程中，行政法规该被赋予多大的设定权，对于其范围的界定一直都是各方的争议焦点，它涉及行政权与立法权的划分问题。

《行政强制法》第11条第2款，对行政法规包含两个层面的授权。第一层源于《立法法》第 56条对行政法规的立法权的规定，目的是“为执行法律的规定需要制定行政法规”，这一层授权有着合理性明确，国务院作为国家行政权的主要行使者，有必要对其进行赋权。第二层授权是基于特别法的规定。在《行政强制法》中表现为，“行政法规可以设定除本法第9条第1项、第4项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施”。通过二次授权，二者间形成了一种关联性，将有关法律和行政法规联系起来。但这经过两次授权产生了一些问题：第二层的概括授权可能导致行政法规设定强制措施时对其赋权过于宽泛。这种概括授权本质上是“一揽子授权”，意味着只要是在对某些特定的事项进行管理的条件下，行政法规就可以设定与此相应的强制措施。然而，现实中对于某些事项的管理并不一定必须要以设定强制措施的方式进行——行政行为必须遵行政法基本原则之一的“比例原则”，它要求强制措施的设定应当适当，例如某些问题如果行政主体可以通过行政指导或其他非强制方法等柔性措施可以达到其管理目的的，就没有必要通过设定行政强制措施的方式进行解决。此规定通过概括授权的立法模式，给予了行政法规较为宽泛的设定权，容易导致此项设定权的滥用。因此，如果要概括性授权，就应当存在对国务院权力进行控制的保障制度，以确保这种概括性授权内容不违被法律保留原则，但现实来看立法中缺乏与此相关的内容。由第11条第（二）项的后半句可知，若法律没有缺位，仅是由于该法文本结构需要协调或立法技术存在局限性等原因，在赋予行政机关对“某类特定事项进行管理的措施”制定权时就应当谨慎，提前考虑概括授权之后果，严格限制概括性授权行为的出现。

“一事一授权”作为一种授权方式，可以严防授权过度，那么《行政强制法》在修正其概括授权所带来的弊端时，可采用此种方式。笔者认为，该法第十一条第二款的设定权的授予应明确排除概括性授权，建议采用为具体授权的方式，该款可改为“法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。但是法律规定特定事项可由行政法規设定强制措施的，行政法规可以设定本法第9条的（二）、（三）项的行政强制措施”。另外，授权的目的在于建立现有法律和行政法规之间的关联性以确保现有法律体系的有机统一，若该条进行修改，相关的行政法规就应当按第11条第2款的要求进行修改补充。

3.3 地方性法规赋权过于狭窄，可适度扩张

地方性法规的强制措施设定权如何规定，不仅涉及中央和地方在职权上划分，而且影响到整个国家机器能否合理的运转。因此在为地方性法规配置强制措施设定权时，要有意识地避免传统高度集权思维的影响，合理调和二者间的矛盾。

目前，赋予地方性法规的强制措施设定权就表现的过于狭窄，严重抑制了地方探索适应本地经济社会发展行政强制行为积极性。首先，虽然现行立法赋予了地方性法规强制措施设定权，但其种类被严格限制于“查封场所、设施或财物”和“扣押财物”两个部分内。从目前国家发展来看，地方立法权的过度抑制，不符合地方公共治理实际，特别是在一些特殊情况下，扩大地方性法规强制措施设定的种类是有必要的。笔者建议，适当扩大地方性法规设定强制措施的权力，明确地方性事务视角下的其他行政措施的范围，并以列举的方式明确地方性法规可以设定的强制措施种类，以防出现适用不一致的情形发生。其次，《行政强制法》第10条第3款的表述存在着诸多矛盾。回顾该法制定过程，不仅对“尚未制定法律、行政法规”的概念界定没有达成过一致，而且对“地方性事物”的理解也有广义和狭义之分。笔者建议，扩张性解释“尚未制定法律、行政法规”。

学界对“尚未制定法律、行政法规”两种认识，本质上体现了法律保留原则范围问题。“领域说”认为“具体是指某个领域还缺乏此方面的法律法规规定”；另一种则指某一具体事项尚未法律、行政法规。我国权威机构采纳了领域说，将其理解为指向整体领域，笔者认为通过法解释的方法，应当认为其指向具体事项，但具体事项须应一步转化为具体化的行为，这样才能准确界定“尚未制定法律、行政法规”的内涵。

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