基于行政许可和社员权的碳排放权双重结构研究

朱 晖 沙洪艳

（大连海洋大学 海洋法律与人文学院，辽宁 大连 116000）

随着排污权交易制度的发展和扩张，全球范围内对气候变化的关注度不断上升，特别是《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》的出台，标志着国际社会正在试图构建全球范围内的温室气体排放交易机制。由于排放交易涉及的污染物——温室气体中60%的含量是二氧化碳，因此学术界通常称之为碳排放权交易，但目前就碳排放权尚未形成统一概念。[1]碳排放权交易的内容实际上是碳排放量[2]，我国于2021 年2 月1 日起正式实施的《碳排放权交易管理办法（试行）》附则第四十二条说明“碳排放权是指分配给重点排放单位的规定时期内的碳排放额度”，同时在该条规定下对“碳排放”的含义予以解释。

我国碳排放权交易从试点开始至今已在实践上取得了诸多进展，但对于碳排放权的法律性质界定尚无统一认识，对于碳排放权相关理论体系的构建也欠缺基础支撑，因此亟需在理论上加以进一步的探讨。

一、碳排放权双重结构的建构前提

（一）碳排放权性质界定

碳排放权作为自由市场环保主义的产物，对于其法律性质的认定由于大陆法系和英美法系的区别而存在争议。①西方学术界对碳排放权的性质界定主要在于财产权与规制权之争，而大陆法系更注重权利构成的内容，其中具有代表性的学说主要有用益物权说、准物权说、发展权说、行政许可说和数据财产权说。

1.用益物权说

用益物权说认为温室气体是一种物，通过测量监控等方式可以达到支配该物的效果。这种观点设定碳排放权的核心权利内容是温室气体的使用价值，所以在物权体系下应将其归为一种用益物权。[3]但该观点将温室气体认定为私法中的物也存在理论瑕疵，碳排放权的使用并不是表面所呈现的对温室气体的利用，其本质是一种对环境资源使用的限制。私法体系下物权的物一般指的是有体物，而物权是在支配该物条件下所能获取利益的权利。

2.准物权说

准物权说认为应将环境容量物化作为碳排放权的客体。一是由于碳排放权与矿业权、渔业权、水权等权利具有相似的权利特征，可以视其为随着社会发展而产生的特殊物权。[4]二是从实践角度出发将碳排放权规定为准物权有利于合理配置和利用大气环境资源，符合碳排放权交易实践对其法律性质的需求。

3.发展权说

发展权的内涵是每个人具有参与、促进并享有经济、社会、文化和政治发展的权利。②发展权说认为碳排放权是一种人权，具有可持续发展的特点，重点在于人作为主体对环境容量所享有的权利。该观点主要受到国际碳排放权交易的影响，认为将碳排放权设定为一种发展权有利于碳排放权国际合作中对碳排放权的分配管理，且应当考虑到不同发展阶段国家的发展权利。[5]

4.行政许可说

行政许可说认为碳排放权具有行政许可的法律性质，其获取方式、实施机制和规范条款的内容都具有行政许可的特征，且在具体的实施过程中也具有行政许可的表现。更进一步的观点认为碳排放权是一种行政特许。行政特许的许可条件和实施程序更为严格，但其本质仍是行政许可，因此在实践中无论被认定为是行政许可还是行政特许并不影响对其进行相应的规制。[6]

5.数据财产权说

数据财产权说认为碳排放配额是一种客观的、独立的、无形的且有价值的数据财产，是数据财产权的载体。[7]碳排放配额的分配是政府与企业间的一种附义务的数据财产赠与合同，所附的义务是企业在规定期限内须清缴配额，因此碳排放配额的交易实质是一种对数据财产的交易。

（二）碳排放权的物权性质质疑

以上观点中，发展权说存在的问题是发展权是权的重要组成部分，而碳排放权在实践中通常是发放给特定企业。如果认为碳排放权是国家发展权，则将导致这类观点在国内法律的实践中没有实施的空间，所以对于其作为一种发展权的理论讨论空间不大。而数据财产权说仅将碳排放配额认定为一种数据财产，忽视了碳排放权所具有的公法和私法的双重属性，更不用说设定财产权时所面临的公共财产私有化的嫌疑。用益物权说认为碳排放权体现了权利行使的用益性，准物权说则强调碳排放权的特殊财产权利性质，二者只是在分类上有所不同，本质上都是将碳排放权视为物权。将碳排放权单纯归类为物权，不仅其权利基础存在不合理之处，且面临法律公正性的挑战，同时在实践中也存在环境保护效果方面的疑问。

第一，作为物权客体的“物”存在瑕疵。物权学说支持者认为可以将环境容量物化为物权的客体，环境容量具备物权客体在法理上所应当具有的特征。问题是环境容量的定义是某一环境所能容纳的污染物的最大负荷量，虽然客观存在，但其与生态系统的各种环境要素息息相关，是一种生态功能，甚至可以说是生态系统本身。[8]202-214就目前的科技手段而言，人类尚不具备支配生态系统的能力。在碳排放权交易过程中，碳排放核算仍然存在技术上的难题，无法做到精确地测算其相关数据。[9]因此，环境容量作为物权客体可被支配的观点过于牵强。且有学者认为由于上述原因，环境容量作为生态系统的一种生态功能具有整体性，假如作为法律权利分割给企业会导致公权私有化。更深一步说，这种将碳排放权作为物权且其客体是环境容量的观点，本质上还是对碳排放权内涵的误解。碳排放权并不意味着企业拥有了环境资源的使用权，企业本身自始至终使用着大气资源，碳排放权的设定是为了限制这种使用权，并需要履行政府所规定的环境义务。

第二，设定碳排放权的财产权性质存在道德质疑。[10]如果将环境容量使用权视为一种财产，那么基于生态环境的整体性，任何主体都应该享有环境容量而不仅限于企业，因此将环境容量作为一种财产权赋予排污企业有将公共财产私有化的道德质疑。此外，企业排污的后果是导致环境容量减少，国家作为环境容量的所有人，有权将其分配给特定主体，那就会产生公平性的问题。同时将碳排放权作为一种财产权，政府对其监管和控制也不符合财产权保护的原则。个人的财产权应当受到法律的保护，公权力不得侵犯个人财产，但是碳排放权交易和使用都受到政府部门的控制。

第三，物权说在实现环境保护目的的逻辑下是难以成立的。生态整体主义认为自然资源和环境内在的有用价值激励着人类对大自然加以保护。在生态整体主义视角下大自然中存在的自然资源具有两种属性：一是经济属性，二是生态属性，分别体现出自然资源的经济价值和生态价值。国家主权范围内的自然资源权应为国家所有，所以国家享有自然资源的生态价值管理权和经济价值所有权。在理论上，国家对自然资源经济价值的分配制度包括无人所有、国家所有、私人所有和共同所有。众所周知，无人所有会导致公地悲剧，私人所有会导致人们对自然资源经济价值的追求而破坏其生态价值。但出于经济发展和充分利用自然资源的目的，国家允许部分自然资源被私人所有。这类自然资源必须具备以下特征：一是经济价值和生态价值之间存在正相关性；二是其经济价值是私人生活必需品；三是资源分配必须明确且具有可分割性；四是经济价值的开发利用便于监督和管理。大气环境的经济价值和生态价值呈负相关，越开发经济价值越损害其生态价值，由此可知不宜将其归为私人所有，也不应在大气环境资源上设定物权。

二、碳排放权双重结构的建构形式

上述对碳排放权物权性质的质疑，可以通过构建行政许可和社员权的双层结构对碳排放权内在属性和外在表现进行剖析并得以解决。

（一）第一层：碳排放权行政许可的本质属性

对于行政许可的本质属性，学术界存在不同的理解。“赋权说”认为行政许可赋予行政相对方相关法律资格或者法律权利；“解禁说”认为行政许可在行政许可对象符合一定资格时可解除对其法律禁止事项的限制；“证权说”认为行政许可是审查相对人有无资格行使其权利的证明而不是授予新的权利。[11]《中华人民共和国行政许可法》第十二条设定了有关自然资源行政许可的规则，在实践上生态环境部于2020 年12 月31 日发布的《碳排放权交易管理办法（试行）》对碳排放权取得和交易管理作出了规定。在表现形式上碳排放权是通过行政许可设定的一项权利，但是究其本质碳排放权的设定是为了限制企业排污行为。根据《碳排放权交易管理办法（试行）》中注明的碳排放权是依法设定的碳排放交易配额，[12]这种配额不同于传统对自然资源权使用的许可。传统许可分配的是自然资源的经济价值，而碳排放权或者排污权事实上是一种针对环境资源的生态价值许可。生态价值是无形的，对生态价值的许可并非传统对自然资源许可的方式。传统自然资源许可通常是出于充分利用自然资源的目的，或者出于自然资源利用的条件限制而实施许可，但针对自然资源生态价值的许可通常是出于限制许可主体对自然资源的使用。行政许可本身就具有双重的属性，对于行政相对人来说是许可，对其他主体来说就是不许可，所以“解禁说”认为许可是对禁止事项的解锁。[13]而由于对生态价值许可的特殊性使得这种属性在排污权的许可上产生了反转，行政相对人获得的许可在表现形式上获得了一种权利，事实上是被限制使用生态价值，而其余主体可以自由使用大气环境的生态价值。这在环境保护的道德伦理上是合理的，过度排放的主体将会付出一定的代价，且经济生产仍然能够继续进行。

由此可知，碳排放权即生态环境部门核定的配额，是一种在执行机制上有别于传统方式的行政许可。碳排放权的实施机关是生态环境部、省级以及设区的市级生态环境主管部门，实施的对象是温室气体重点排放单位，实施的条件和程序依据相关法律规定。根据规定，碳排放权取得的对象限于符合条件的排放单位，取得的额度必须登记注册，交易必须在政府授权的机构进行。

（二）第二层：碳排放权社员权的外在属性

在私法体系中社团的成员基于其成员的地位与社团发生一定的法律关系，在这个关系中，社员对社团享有的各种权利的总体称为社员权。[14]社员权的权利主体是社员，其相对人是社团。社员权作为一种权利类型与传统的权利有着很大不同，通常来说无论是人身权、财产权还是知识产权，其权利的性质是高度抽象的，权利的内容和行使的方式在其范围内是高度统一的。而社员权的权利分类则不具有这种高度统一的性质，社员权体系中包含的公司股东权、业主成员权、农村经济组织成员权、城镇农村合作经济组织的社员权等，这些社员权的权利内容和行使方式大相径庭，因此对社员权的研究重点在于社员权的共性，即具体性权利。[15]

上述社员权看似相差很多，但外在属性是相同的，都符合以下特点：一是社员的权利以社员资格为发生基础，与资格同生同灭；二是社员与社团的地位在某些情况下并不是平等的，有时社员的意思表示会受到团体意思表示的限制；三是社员权是一种复合性的权利，社员基于社员资格享有经济性质上的权利，也享有非经济性质的权利；四是社员权具有专属性，社员权只能随着资格的转移而转移，一般情况下不能继承。

根据《碳排放权交易管理办法（试行）》的规定，所有的碳排放权交易需通过生态环境部组织建立的碳排放权注册登记机构进行，碳排放配额由相关部门决定分配，分配后的配额都应该在注册登记系统进行注册后交易。而排放单位的配额——碳排放权是行政许可产生的权利，只有符合这种行政许可资格的企业才能进行交易。碳排放权主体所属的团体是符合资格要求的主体所构成的团体，所有的碳排放权配额发放和清缴都需通过注册登记机构进行③，这些机构可以看作是社团，而成为其社员的条件在于获得相关行政许可的资格。因此，碳排放权具有以下符合社员权的特征：第一，碳排放权分配配额以在注册登记机构注册登记为准，只有符合许可条件的排放单位可以按照规定分配配额，被分配的单位在收到通知后方可到注册登记机构进行注册登记操作，碳排放权社员权的资格由此产生；第二，碳排放权中社员与社团的地位并不平等。目前碳排放权交易实践中注册登记机构一般是交易所，交易所可以制定本所的交易办法，排放单位必须遵守交易所的管理规定；第三，碳排放权的社员权属于复合性权利，根据法律规定排放单位对于排放额享有的权利除了交易的权利之外，还包括担保的权利、将碳排放权注销的权利以及对配额和核查结果申请行政复议的权利等；第四，碳排放权的社员权具有专属性，只能随资格的转移而转移，一般情况下不能继承。根据现行规定排放单位变更需要申请变更登记，经审核通过后在注册登记系统中变更，相当于重新获得许可资格。综上，碳排放权在权利特征的外在表现上符合社员权的特点。

社员权的产生基于团体法人的成立，即需要依托满足人和物条件的机构，同时该机构还要拥有详细规定团体事项的章程。对于碳排放权来说，其团体法人就是各个交易所，虽然对于碳排放权交易所的主体性质尚无明确定论，但是交易所作为提供中介服务的机构，其性质具有团体法人的特征。

三、碳排放权交易市场中双层结构的体现

（一）碳排放权交易一级市场的体现

碳排放权具有权利性质的特殊性，正是这种特殊性才得以建构其法律性质的双重结构。碳排放权作为一种法律权利体现的是对环境资源利益的分配，这种分配受统治阶级的根本利益和社会普遍利益的限制，同时不能超出社会的承受能力。行政许可正是国家运用行政权对经济和社会生活实施调控的一种重要手段。从“赋权说”的角度来看行政许可赋予相对人特别的权利，是碳排放权的权利来源。但碳排放权行政许可应是基于排放单位对生态价值使用的行政许可，而不是对生态价值进行许可。本质上应从“解禁说”的角度加以理解，行政许可的目的是有序地使用生态价值而实施必要的限制和管理。但管理的手段区别于传统命令和控制的规制方式，采取的是市场交易的管理手段。由于行政许可是碳排放权的权利来源，所以碳排放权注定与“特殊资格”绑定。碳排放主体只有获得行政许可资格，才能获得碳排放权。在实践中碳排放权的获得必须进行登记注册，最终在私法体系中表现为一种特别的社员权。行政许可是碳排放权社员权资格的来源，而社员权是行政许可实施的手段和方式，在碳排放权的内在属性上这两个要素相互影响、相互作用，这与经济社会发展和政府监管方式的改变有关。

这种双重结构的权利属性在碳排放权交易一级市场和二级市场中的表现是不同的。一级市场主要是初始分配的市场，通常采取免费分配和有偿分配混合使用的方式，有偿分配的比例由相关部门制定。一级市场的主体只有两个：政府以及获得行政许可碳排放配额的企业，即重点排放单位。基于此，一级市场是完全基于行政许可的社员权流转市场，其交易产品也只有碳排放配额一种，所以一级市场的交易与行政许可的资格完全挂钩。

（二）碳排放权交易二级市场的体现

碳排放权交易二级市场是指企业与企业之间的交易。我国碳排放交易二级市场的主体主要有重点排放单位以及符合国家有关交易规则的机构和个人。碳排放权的双重属性在二级市场上的表现不同于一级市场。二级市场中的主体是具有行政许可碳排放配额的重点排放单位。二级市场是基于这种配额出售而存在的，但是重点排放单位出售和购买配额与其他主体不同，重点排放单位对配额所具有的行政许可资格是不会随着配额的交易而流转的，本质上说，二级市场交易的配额只是基于行政许可社员权的其中一部分，即获取收益的权利。与其他经交易转移行政许可资格的权利不同，对于碳排放权来说，重点排放单位的资格是由政府确定的，交易的碳排放额并不代表交易重点排放单位的配额资格，这使得碳排放权的交易与传统的行政许可交易有着本质的区别。

（三）碳排放权交易双层架构的完善

目前我国碳排放权交易市场的建设主要是一级市场的建设，《碳排放权交易管理办法（试行）》中第二章、第三章、第五章主要设定的都是一级市场交易制度，对于二级市场的碳排放权交易和管理缺乏相关规定。二级市场的交易规则应当注意将碳排放配额资格与配额收益权加以区别，但在现行的规定中并未得到体现。目前碳排放权交易二级市场流动性不足，由于行政许可对资格的要求限制了交易主体的扩张，以致于对市场交易客体也产生了限制，因此明确碳排放权具有社员权属性可以创设更多碳排放权交易的产品，从而激活市场流动性。综上根据对碳排放权双重结构的分析，可以从以下路径对一级和二级市场加以完善：

一是明确碳排放权交易一级市场和二级市场的分类。理论上社员权的基础是社员资格，但在国内外的实践中，碳排放权交易除了基于社员资格的交易，各国交易市场都尝试扩大碳排放权交易的主体，使不具有碳排放配额的企业也可以参与碳排放交易，这似乎与社员权专属性只能随资格转移的特征相矛盾。这个问题的解决，可以对照股权交易。股权作为社员权具有复合性的特征，其中的利益分配请求权在具体分配和配额确定后可以转化为债权自由交易。同样，当碳排放权在二级市场进行交易时，作为社员享有的排放权即与社员的配额资格产生了分离，从而可以进行独立交易，明确这一点是区分碳排放权一级市场与二级市场的实质关键。以广州碳排放权交易所（以下简称“广碳所”）为例，广东省2021 年碳排放交易管理的对象为控排企业和新建项目企业，所有参与的企业和个人均需注册两个账户，一个是碳排放配额账户，另一个是碳排放权交易账户。碳排放配额账户由广东省生态环境厅在其配额注册系统上开立，碳排放权交易账户则在广碳所所在的交易系统上开立。与行政许可的社员资格相匹配的是生态环境部门发放到账户中的碳排放额度，这些配额只属于被许可对象，而当配额通过平台进行市场交易时，社员权中获得收益的权利与社员资格即发生分离从而可以自由流转。

二是明确碳排放权交易机构的地位和职责。如果将获取碳排放配额资格的企业视为碳排放权社员权所属的“社团”，虽然“社团”实施的规章不一定要征得所有社员的同意，但是“社团”的规章应当保护社员的权利。在微碳（广州）低碳科技有限公司与广州碳排放权交易中心有限公司合同纠纷一案中，案件争议的焦点即在于交易中心是否有义务核实交易方拥有足够交易资金的义务。④因社员权涉及全体社员的利益而具有形成团体意志的必要，这种意志通常通过社员程序权的行使体现出来。而碳排放权交易的相关办法和规定均由政府制定，碳排放权作为一种法定社员权，其团体意志是通过法律规定和行政命令所体现的法定意志。行政规章在实施之前须听取利益相关方的意见，必要时举行听证会，这虽然在一定程度上体现了团体的意志，但是这种团体意志具有强烈的命令色彩。由于碳排放交易混合了私法与公法的特质，因此碳排放权交易市场的运行不能只注重政府的监管和利益，同时也应强化交易机构的职责，寻求政府监管和市场调控的平衡点。

三是扩大碳排放权交易主体，创新交易平台机制。当碳排放权的参与主体是社员时，碳排放权交易就不再拘泥于传统交易的规制方式。正如上文所述，社员权中获得收益的权利可以自由流转，那么交易的主体就不再局限于被许可对象，而应根据市场的需求和政府的规划将更多的主体纳入碳排放权交易主体范围。作为一个幅员辽阔、人口众多的大国，碳达峰碳中和目标的实现不能仅仅落在对重点排放单位的控制上，而应增加其他企业和机构参与碳排放权交易的途径，扩大碳排放权交易主体的类型。同时，依托碳排放权交易机构和交易平台在社团规章中设定符合碳排放权交易的规则，对重点排放单位和非重点排放单位进行分类管理，规定不同的交易流程和交易方式，设计更符合社员需求的交易产品，从而激活碳排放权交易市场的活力。

碳排放权本质是一种行政许可，其取得过程和特征符合行政许可的特征，但碳排放权的现有交易机制和社员权属性使其不可能完全是公法属性的存在，同时也具有私法上的属性，而这种双重属性有助于碳排放交易市场的运行。究其根本，对碳排放的监管是为了应对气候变化问题，保护良好的生态环境，实现绿色可持续发展。碳排放权交易作为应对气候变化的重要手段，在国内外尚处于摸索阶段，对碳排放权的法律构建应当在市场调控和政府监管之间进行平衡，从而在国家绿色政策的指导下，进一步建立健全碳排放权交易市场运行机制。

注释：

①美国联邦政府在1965—1972 年确立了命令——控制型环境管制模式，之后自由市场环保主义的兴起，产生了包括排污权在内的市场环境调控手段。参见王昊：《自由市场环保主义与当代美国环保政策》，《南阳师范学院学报》2008 年第10 期，第14—18 页。

②1986 年12 月，第41 届联合国大会通过了《发展权利宣言》。

③我国目前有9 家碳排放权交易所：北京绿色交易所（原北京环境交易所）、天津排放权交易所、上海环境能源交易所、深圳排放权交易所、广州碳排放权交易所、湖北碳排放权交易中心、重庆联合产权交易所、四川联合环境交易所和海峡股权交易中心。

④微碳（广州）低碳科技有限公司与广州碳排放权交易中心有限公司合同纠纷案，（2020）粤0114 民初2940 号，广东省广州市花都区人民法院。