刑事诉讼中构建法官角色的难题和选择——读《形式与神韵》有感

高榕佑

一、法官是人不是神——在世俗和教会双重权威下的角色冲突

（一）灵魂受限的“国王护卫”

在中世纪担任法官不仅需要世俗意义上的实力、技艺，还需要在道德上符合基督教教义，避免上帝与教会的责难。但是作为世俗君主统治序列中的一员，刑事法官的职责是维护君主的利益。无论法官行使职权的依据是成文法或其他宗教著作等“形式规范”，还是君主的某些“正当化私利”，他都是那位挡在世俗君主之前挥舞利剑除恶扬善的先锋者，“世俗之剑”是其动用刑罚权从而惩罚犯罪的生动比喻。[1]参见佀化强：《形式与神韵》，生活·读书·新知三联书店2012 年版，第56 页。然而，挥剑之人尽管是为震慑世俗“恶”之存在，但剑毕竟是一种利器，所到之处一定会有流血出现。掌剑之人未必会畏惧世俗“血”，因为他大可以说我只是执行国王的命令，一个兢兢业业遵守本职工作的人不惧怕可能出现的任何状况，何况因我出现的还是罪犯之血。然而，上帝的真理、箴言必然让握剑之人如履薄冰、胆战心惊：“凡动剑的，必死于剑下”，[2]《马太福音》26 章52。“用剑杀人的，必被剑杀”。[3]《启示录》13 章10。这也就意味着，法官一方面必须执行世俗君主的命令，另一方面还需接受灵魂的审判，难以逃避血罪的惩罚。

所谓“血罪责任”，主要是指在基督教文化中，刑事审判法官因作出死刑判决，沾染人之鲜血，触犯血的禁忌，故被视为“谋杀者”而被认为“道德上有罪”，最终承担血罪责任。[4]参见［美］詹姆士·Q·惠特曼：《合理怀疑的起源—刑事审判的神学起源》，佀化强、李伟译，中国政法大学出版社2012 年版，第45-72 页。这与佛教中因果报应相似：“已作的因在未得果前不会自行消失，善因必产生乐果，恶因必产生苦果”，[5]方立天：《佛教生态哲学与现代生态意识》，载《文史哲》2007 年第4 期，第23 页。世俗种下的“恶”就算到了天上也只会产生令自己痛苦的果实。因而当时的教会为避免信徒违背上帝，充当国王的“刽子手”，明令禁止神职人员迈入世俗法庭的大门，亦不得擅自在世俗法官面前陈述案情。[6]参见佀化强：《形式与神韵》，生活·读书·新知三联书店2012 年版，第58 页。这也意味着，一个在教会里如鱼得水尚且可以称之为灵魂充盈的人，在世俗君主面前是毫无用武之处的，而担任守卫国王重托的法官，在维护世俗正义之时可能需要放弃个人灵魂被上帝拯救的机会，无论何种情况都注定是不完整的人生。

为解决法官世俗职责与血罪责任的冲突，路径之一是将法官的世俗工作和灵魂之事分开，教会对刑事法官灵魂审查的例外制度依此建立。但当时基督教世界里，没有人可以脱离世俗和教会，更不能将二者分离开来，因为没有教会，就连世俗君主的正当性都无法证明，更何况法官呢？

（二）政治性案件审判下良心原则的“背叛者”

如果法官忠于教会和灵魂的约束，不轻易地判决重罪或者死刑，将有罪判决的道德压力转嫁给其他人，是否他就能独善其身呢？答案是否定的。13 世纪，英格兰确立陪审团制度，12 个平民被派来代替法官进行判决。[7]参见魏晓娜：《一场奇幻的思想之旅——评侣化强〈形式与神韵〉》，载《政治与法律评论》2015 年第1 期，第302 页。这12 位平民看似充当分担血罪责任的“替罪羊”，实则也难以解决法官所面临的“两者择一”选择障碍，原因主要有二：其一，陪审员也是世俗之人，和法官受限于同样的教义约束，也具有规避血罪责任的需求。其二，在政治性犯罪案件中，犯罪往往涉及印刷“诽谤性质”的出版物及言论自由等内容，其矛头直接对准君主统治甚至整个世俗制度。为严厉惩罚诸如此类犯罪，法官需要将基督教文化形成的重要原则抛之脑后，即前文所提的血罪观念，并指引陪审团做出“笼统判决”宣告有罪。

即便陪审团制度能够“转嫁”法官的血罪责任，基督教文化的另一重要原则也会再次使法官面临世俗职责与宗教道德的抉择，即良心原则。一般意义上的良心原则要求每一位宗教徒必须依照自己的内心知悉行事，不得违背个人良心，只有这样才能做到与上帝沟通。易言之，在法官内心可能明知被告人无罪却宣告有罪的情况下，“转嫁”血罪的行为仍是对其个人良心的违反和背叛。并且，当越来越多被指控叛国的案件送到陪审团面前，危机之中的陪审团为了避罪只能无视明显有罪的证据，频频在重罪案件中做出笼统的“无罪”判决。[8]参见魏晓娜：《一场奇幻的思想之旅——评侣化强〈形式与神韵〉》，载《政治与法律评论》2015 年第1期，第302 页。这种结果无法让法官在世俗君主面前交差，没有君主会容忍一个政治上攻击自己的人“逍遥法外”。由此，法官要么将无罪判决上诉，将血罪危险转移至上级法院，但这会招致上级法官的强烈反对，而难以成行；要么背叛个人良心，引导陪审团宣布有罪，进而使本属于自身的血罪责任通过陪审团之口掩盖。[9]因为本质上还是法官决定有罪，陪审团只可能被迫服从，但陪审团的良心最终却推动了不服从义务的出现。但作为平民利益代表者的陪审团可能不会轻易服从世俗君主的指令随意将平民指控有罪，从而坚定地服从个人良心，法官难以在“对抗”中取胜。[10]在与法官的“对抗”中，陪审团也不愿意被迫成为血罪责任的承担者。13 世纪以来，随着法官转移责任承担的频率增多和陪审团的不断斗争，陪审团创造并演化了“废止权”，具体是指对法官强加的判决“say no”，这一过程中加深了对判决形成过程的控制，影响了判决结果的表达，使法官谨言慎行，从而逐渐化身为捍卫公民自由的堡垒。然而，不管“无罪”判决是否最终改变，法官都难以完全依照个人良心行事，或多或少会成为良心的背叛者。

总体而言，中世纪欧洲法官想尽办法避免道德谴责，减少良心上的罪过，以实现宗教意义上的忠诚，却在无法避免要向世俗低头，很难同时服从世俗国王和上帝。这是因为国王总要借助宗教的力量证成自身统治的合法性，却又不能完全照抄宗教教义，现实世界中的统治总要有一些特别之处才能赢得广泛支持，这种“特别”和“差异”就造成共同服从的丧失。

二、法官角色冲突下裁决的三项具体矛盾

如前文所述，法官受制于世俗与教会，“双王”各自的利益需求可能产生冲突，需要法官做出抉择。在法庭之上，法官的“自由裁决”由于种种因素倍加受限，笔者总结为三对矛盾关系，下文将对此进行详细探讨。

（一）公共身份与私人身份混同

法官首先是人，在生活中他们可能以私人身份从私密渠道知悉案件事实，也可能依靠私人知识和生活经验直接获取某些信息，如果利用这些信息促使审判完成，这实际上就在履行证人的职责，就“发现事实”而言是有利的，但违背了“法官以公共身份杀人不是罪”的神学原则。该原则以避罪为目标，强调法官当以“公共身份”进行裁判，[11]参见佀化强：《形式与神韵》，生活·读书·新知三联书店2012 年版，第75 页。与身份区分相对应，良心原则也区分了私下良心和公共良心，法官必须根据公共司法程序中所获得的知悉形成自己的良心。[12]ST.Thomas Aquinas, Summa Theologica, Translated by the Fathers of English Dominican Province, New York：Benziger Brothers, 1948, p.120.“私人”和“公共”不同身份的转换必须凭借某种东西予以区分，而法庭这一物理场所的创设就是最好的选择。“也正是这扇法庭之门，才将空间、世界一分为二，穿过这扇法庭大门，法官由一个自然人转换成一个以司法者面孔出现的法律拟制人。”[13]佀化强：《形式与神韵》，生活·读书·新知三联书店2012 年版，第80 页。法官不能将门外世界的东西带进门内，即使众所周知的事也不能省略证据和程序而直接认定。进言之，如果法官事先知道某些信息，他只能将这些信息分享和公布，使之经过刑事诉讼程序各阶段“加工”塑造，利用“司法工艺”将信息变为可被利用的证据。也许这也是英美法系要求将法学作为一门技艺掌握的原因，因为刑事案件中重要的不是事先知道什么，而是怎么将“所知”变为公共身份的“所知”。

法庭作为区分不同身份的唯一合法空间，其作用还体现在藐视法庭罪、伪证罪的处罚传统中，[14]参见佀化强：《形式与神韵》，生活·读书·新知三联书店2012 年版，第85 页。对于法庭之上发生犯罪，法官具有较强的庭审指挥权，承担调节庭审进度、维持庭审秩序的职责，西方刑事诉讼的四大司法传统也与此相关：审判中心主义、传闻规则、审前调查程序、欧洲大陆的卷宗制度。[15]参见佀化强：《形式与神韵》，生活·读书·新知三联书店2012 年版，第87-88 页。目前，我国推行的以审判为中心诉讼制度改革、庭审实质化司法改革体现出对上述法律传统的借鉴，但改革实践的推进应重视西方法律传统的形成背景，并充分结合中国本土司法环境。例如，传闻证据规则的形成与发展以宗教影响下法官身份区分为背景，为法官行使世俗审判权提供强力保护盾牌。

相比之下，中国并没有受到过基督教文化的浸润，传闻规则和对质权没有如此深入的演变和发展，不宜忽视本土司法环境的特殊要素而动辄主张比照域外建立对质权制度。[16]参见易延友：《“眼球对眼球的权利”——对质权制度比较研究》，载《比较法研究》2010 第1 期，第52-68 页。本文并非批判对质权制度的引进和借鉴，而是在提示任何“美好的”制度都并非想象的那样美好。就此问题而言，中国的法庭之门没有起到应有的身份转换功能，而是加深了公共身份的法官“因公丧私”的忧虑。公共身份下的法官可能受各方因素的干扰和阻碍，在判决时不得不考虑私下接触的有关案件事实的信息，[17]这里的私下信息笔者总结为审判委员会的交流，司法机关会商沟通，甚至被害人家属见面等都是法庭之外的活动。而这部分信息的法律属性则不明晰，可能作为证据、法律适用意见甚至其他影响案件走向的因素出现。为了转移风险、规避责任，在并不存疑的案件中，他们形成了“依赖惰性”，不利于法官独立公共身份的确立。因此，对质权制度及证人出庭制度的完善，离不开法官“松绑”问题的解决。

（二）事实认定和道德慰藉难以兼顾

当法官为了慰藉灵魂而避罪时，其可能难以认真对待事实认定问题。然而事实认定却是刑事司法的核心，在事实认定责任与灵魂慰藉需求难以兼顾的情况下，陪审团制度得以产生。最早的陪审团是中世纪审判中分摊“血罪责任”的产物，[18]参见佀化强：《形式与神韵》，生活·读书·新知三联书店2012 年版，第382 页。让陪审团对案件事实进行认定并解决事实问题，而法官则只需要依照法律宣布判决结果。这样一来，即便是死刑案件，法官大可以说是陪审团事实认定的结果，而我只是顺着他们的意思表达出来。

陪审团分担血罪责任的合法性仅在于君主命令，这看似有效的方案实则蕴含着“危机”，因为陪审团成员也是受到灵魂审查的个体，同样需要避免“血罪责任”。尤其重要的是，他们对法官具有某种天然的陌生感：陪审团的候选人往往来自底层群众，并代表着不同行业的利益，他们与法官很难联结为一个共同利益体。随着时间的推移，法官难以再对陪审团耳提面命，且随着陪审团在事实认定权力方面的漫长斗争，法官的强势地位逐渐弱化，成为陪审团的咨询机构或发音器：法官告知的法律内容，只有在陪审员内心完全对其真实性、合法性确定后，才能成为其裁判的基础和依据。[19]参见佀化强：《形式与神韵》，生活·读书·新知三联书店2012 年版，第430 页。不仅如此，1792 年英国议会出台Fox Libel Act[20]参见Everlasting Cold：《“我没有任何那个意思！”主仆，陪审团与诽谤罪》，载知乎2018 年10 月20日，https://zhuanlan.zhihu.com/p/47227968，2023 年6 月18 日访问。还确立了有利于陪审团的两大核心原则：一是陪审团享有做出笼统判决的权力；二是法官对陪审团做出的无罪判决不得审查。[21]参见佀化强：《形式与神韵》，生活·读书·新知三联书店2012 年版，第557 页。法官重新面临事实认定和道德慰藉无法兼顾的挑战。法官完全让陪审团进行事实认定从而避免自身血罪责任的目的落空了。

欧洲大陆自上而下的上诉制度设计成为另一解决方案。当事人不服判决后，则将一审情况以书面的形式提交给上级法官，由他通过对下级法官记录的全部材料就法律和事实全部问题进行审查，一个全面且拥有绝对权威的上级，既可以通过同样担当权威的专家、智者认定事实，也可以携着统一的法律和事无巨细的强制性规则，形成严格的科层等级制度，祛除血罪影响。该机制的有效运行需要防范“上级作恶”，最终走向自我毁灭，逐渐消逝。[22]参见佀化强：《形式与神韵》，生活·读书·新知三联书店2012 年版，第567 页。庆幸的是，陪审团这一人类法律制度中最值得骄傲的璀璨明珠永久保存下来，陪审员对不正义法律的反对和推卸血罪责任机制的抗议，演变为不服从义务，抵制着任何产生权威主义的可能。

（三）无罪生效或避罪失效

在法律与事实问题如何合理分工的争议之下，蕴藏着更大的危机，即普通法上诉制度的构建，也就是对政治性案件中陪审团做出的无罪判决能否上诉？[23]参见佀化强：《形式与神韵》，生活·读书·新知三联书店2012 年版，第504 页。这一危机来源于欧洲大陆和英格兰选择的不同避罪机制，其中欧洲大陆偏向对权威的绝对服从，很容易构建一种“案件向上生长”的上诉制度和司法体系，上级对下级的绝对领导排斥责任流动的可能，因此不易产生前述危机，文章第三部分将详尽论述。因此，这部分主要就英格兰在上诉制度构建中的内容进行阐释。

英格兰18 世纪50 年代之前的法官秉持传统观点，认为特殊案件应由法官根据陪审团的裁决进行法律问题裁判，同时以特殊案件当事人要为诋毁政府而负责为基础，认为“人们对法官和政府做出正面的评价是良好且必要的”，[24]佀化强：《形式与神韵》，生活·读书·新知三联书店2012 年版，第505 页。也就是说只有陪审团接受法官推卸的事实认定责任，代表统治利益的法官才不会招来厌恶。然而，这种“一厢情愿”很快迎来陪审团地奋力抵抗。最初是William Owen案所引发的争议，[25]See State Trials,18, p.1203.该案主要说明的是事实问题中“犯罪目的”应当允许陪审团进行判断，改变以往“真实”不能作为正当化事由的阴谋，并将案件范围逐渐扩展到谋杀案、死刑案件中，最终强化了陪审团依据自己的良心进行裁决，并将意图、目的等归为事实事项，给法官控制陪审团并要求其做出具体判决的陷阱当头一棒。[26]参见佀化强：《形式与神韵》，生活·读书·新知三联书店2012 年版，第506-516 页。

其次，1763-1783 年John Wilkes 和Junius 系列案引发了更大的风波，[27]See State Trials,20, p.899.支持两方的论者以案说法，针锋相对，其中不乏有法学家、政治学家、社会激进人士，他们或著书立说，或在法庭之上节节抗辩，更为重要的是，这期间的争论已经引起了上、下议院的关注和质疑。在笔者看来，其实这一阶段的论战抑或称为斗争焦点主要可归结为两点：第一，为维护司法民主，应当扩张公民参与司法裁判的权利，陪审团恰恰是公民权益的最佳代表者。就如同一位参与者所述“公共诽谤案是政府与某些具体人之间发生的争议。因此，除非恰恰是来自该群体中的人组成陪审团才能做到公正，而法庭却不是如此”。[28]佀化强：《形式与神韵》，生活·读书·新知三联书店2012 年版，第526 页。质言之，“我不能让对手决定我的命运”，也就是说刑事诉讼程序一方是政府，法官作为政府机构的一员，不可能绝对保持中立性裁决案件，特别是政治性案件，因此我们需要一个能代表我们利益的12 人——陪审团，但就连陪审团你们也要万般刁难，我们只能起身反抗，这也是现代英美立宪主义和民主制度的起源。第二，既然陪审团对事实问题裁决，“依照的就是人类显而易见的常识，是不能被形而上学的遁词和无根据的形式所能够推翻的”。[29]佀化强：《形式与神韵》，生活·读书·新知三联书店2012 年版，第526 页。这说明陪审团的认知能力并不逊色于法官，即使法官在法律问题上具有专业优势，又怎么能直接使其变为对任何问题都有权指示呢？况且法律不过也是对日常经验的总结和抽象，脱离生活实践的法律也将不复存在，无论如何法官越界干扰陪审团判决的行为都说不通。

最后，William Shipley 案与Fox Libel Act 一起让这场持续多年的争论分出胜负。[30]See State Trials,21, p.885-891.人无比珍贵的权利和道德意义上的良心最终以一个成文法的形式得到确认，明确陪审团地位的同时，永久地将法官重新推向自己亲手打造的“地牢”，并定格在“法律助手”之角色。[31]参见佀化强：《形式与神韵》，生活·读书·新知三联书店2012 年版，第559 页。法官曾经引以为傲意图推卸血罪责任的制度，又重新禁锢了自己的手腕，但笔者认为这并非全然是一个坏消息，因为法官曾经不得不面临的艰难抉择：要么将陪审团所作无罪结果公布，要么上诉审查无罪判决承担避罪失效风险，如今已然成为历史。一时失败的结局又在漫长的历史演变中为铸造辉煌的英美司法制度不断增益。

三、化解矛盾：两种避祸机制及法官差异性职权行使方式的生成

基督教文化中的血罪观念可谓是悬在法官头上的锋利之剑，时刻提醒法官避罪的最好办法就是不涉及死刑和重罪判决。然而，在“服从上帝还是服从人”的争论尚无结果之前，现实总是那么残酷。如果说13 世纪之前由于神明裁判的存在，创立避祸机制的需求似乎并不急切；那么以1215 年为分界点，考虑到不同的现实因素，欧洲大陆和英格兰走上两条不同避祸机制的道路，产生的连锁反应便形成了差异性的法官角色。

（一）欧陆法官

欧洲大陆由于王权的虚弱没有形成强大的中央司法集权，世俗权力仍然被统合在教会权威之下。不仅如此，限制王权的呼声又此起彼伏，据考，11 世纪末开始，有许多独立王国的法律都明确规范着王权的运作，强调王权是有限的权力，国王个人不可为所欲为。例如，在北欧出现的斯堪的纳维亚的第一部官方法律汇编《日德兰法书》是这样开头的：“国家应根据法律建立”。[32]高尚：《中世纪欧洲王权有限性的历史检视》，载《浙江工商大学学报》2006 年第2 期，第22 页。也就是说，世俗权力自身已经开始出现某种“分裂”。[33]笔者所说的分裂是同处世俗世界中的“法”与“王”出现矛盾，尽管不能忽略教会法的存在，但像教义等教会规范终究是属于教会权力之下的讨论范畴。与此同时，教会权力一方却在加强自己的力量，10-11 世纪教皇格里高利一世改革正是将天主教会的一元化神权统治的理论推向极致的代表作。[34]参见刘城：《中世纪欧洲的教皇权与英国王权》，载《历史研究》1998 第1 期，第99 页。在此背景下，世俗司法制度的建立就必须以传统罗马教会法为基础，他们采用教会法中“单独调查事实”的模式，以“公共恶名”创制了“隐形原告”，作为“杀人机器”的启动者，“以证人代替法官、以证人证言代替司法事实裁判”，并且建立发达的“案卷移送制度”，将事实问题、法律问题的裁决职责让渡给专家抑或借由上诉制度推却给上级。[35]参见佀化强：《形式与神韵》，生活·读书·新知三联书店2012 年版，第562 页。这样的制度体系下，下层法官只能期待上层法官的良心符合自然法要求和上帝命令，审判法官则寄希望于审前书面卷宗制作的完美无瑕，公民生死则由此种机械性的、完全依靠权威心意的判决诞生体系所决定。

一旦权威心意与法官个人良心背离，法官个人良心得不到“舒展”、无法“缓解”之时，只能采取“颠覆暴动”的革命方式予以摧毁，然后继续这个轮回。[36]参见佀化强：《形式与神韵》，生活·读书·新知三联书店2012 年版，第564 页。法官能做的只有依照厚厚的书面卷宗，总揽事实问题和法律问题于一身，将良心和个人知悉牢牢地关在内心深处。即使法律早已不适，他们只能等待一场经历立法、修法程序的漫长改进，这种法官角色可被称为“沉默型”法官，“沉默型”意味着在当时的司法体系中越是深刻地掩藏自己，按部就班行事，越会获得青睐。对于欧洲大陆的法官而言，“司法现实引力太沉重了，任何飞扬的思想在这里都会怦然坠地，”法官只要做一个没有感情的机器。最后，就如同作者担忧的那样“如果这一制度持续下去，继续扼杀‘下级的创新和改善’，司法制度将失去修复能力，个体不再知道在没有外部和上级管控的情况下如何做出‘自己的判决’.....从而沦为法律上失能，最终司法失能”。[37]佀化强：《形式与神韵》，生活·读书·新知三联书店2012 年版，第568 页。

（二）英格兰法官

法官这一角色应当是鲜活、极具创造性和感染力的。因为任何一部法律都不能推演并简单套用于现实案例，法官将以其常识性判断和对法律的领悟和理解能力，对症下药，要是仅仅按照模板复制粘贴，机器和现代人工智能的效率比人更适合这份工作。况且是否运用法律解决好世俗问题，在那时的西方社会环境下还要受到教会审查，因此谨慎地解读法律并有效运用，能够起到双重效果。

与彼岸的欧洲大陆不同，尽管13 世纪的英格兰由于王室的优势地位和早已建立的中央司法集权形成独具特色的法官避罪机制——陪审团接替法官承担血罪责任。然而不久，英格兰的清教徒们就让法官精心设置的陷阱永远的变成套在他们头上的“枷锁”。他们与罗马天主教决裂，将宗教和世俗国家合一，重构了基督教“圣灵等于良心”的“原教旨主义”，发展出独特的“良心至上”神学原则。[38]参见佀化强：《形式与神韵》，生活·读书·新知三联书店2012 年版，第563-564 页。正因如此，陪审团也不再是任人摆布的工具，他们的角色也开始转变，对于他们而言，法律只有和上帝的旨意完全相符时才是必须遵循的良法，每一个虔诚的信徒都能与上帝“直接沟通”，每个人的良心判断便是上帝裁决世俗事件的结果。

申言之，英国国家和法律秩序的获致并非法律强制，而是法律契合个人良心的结果。[39]佀化强：《形式与神韵》，生活·读书·新知三联书店2012 年版，第565 页。任何法官企图借助世俗权威控制陪审团裁决的想法都必将落空，陪审团不仅要认真审读法庭大门内的每个部分，也有权运用和阐释他们的法律，履行正义且全面的程序。因此，陪审团有权在接受法官指示的基础上，就自身对案情的了解和犯罪事实的认定独立做出判决，法官在有限的法律问题内提出自身的独立意见，二者形成一种良性的交换机制：如果陪审团受到来自法官的压力，陪审员就会表现出一定的抵制；另外，也只有极少数法官运用他们手中约束陪审团的权力。

回过头来，我们再次审视英格兰人视为可以实现正义的路径：第一，随机挑选陪审团成员，更广泛的代表人民，最大限度排除被强迫的可能；第二，运用常识判断所有情节和证据，无需详细说明理由，因为自由心证下无法说清究竟哪一条起到了最关键的作用；第三，一审程序陪审团负责事实问题，二审上诉法院只需审判争议的法律问题。[40]参见佀化强：《形式与神韵》，生活·读书·新知三联书店2012 年版，第569-570 页。在强调陪审团作用的同时，相对弱化了法官角色，法官只能在涉及法律问题的领域发言，且必须聆听陪审团和控辩双方的意见。要想赢得陪审团的认可，法官必须利用其毕生所学法律知识，全面而中立的阐释法律问题，时刻做好“改变甚至推翻不合时宜法律的准备”，法官也不应该动用任何权威组织或第三方的力量，企图压制和改变陪审团，想要完成伟大的司法事业，必须给自己冠以“创造型”标签，灵活变通，随时洞察法庭门内的一切。

四、完善我国刑事法官职权行使的启示

本文并非站在后人的视角批判先前的法律制度，也不是崇尚域外法律制度，主张“拿来”；而是在复杂的历史演变进程中，观察人类法律制度的共同“景观”，尽管存在不同的文化土壤和宗教传统，一些具有共通性的事物仍然值得我们思考。佀化强教授《形式与神韵》一书将中世纪刑事诉讼、良心与基督教三者关系展示于世，以谱系学的眼光反转于“世俗”和“教会”之间，让部分常见的刑事诉讼概念真正浮现全貌。正是解决这些问题所运用的研究方法和回答以及欧陆法官发展的经验历史启示笔者进一步思考如何定位我国刑事法官以及如何更好地完善我国刑事法官的职权行使。

（一）正确处理同人民陪审员的关系

在英格兰，刑事诉讼的发展历史可以被视为陪审团和法官二者关系、地位的变化史：当陪审团角色完成从“血罪责任承担者”到“自由堡垒”的转变，英格兰“以陪审团为核心，法官担任助手”为核心的审判模式得以立法形式最终确立。然而，在中国并没有完整意义上陪审团参与审判的传统，像历史上出现的“马锡五”审判方式，这一方式更像是法官直接融合于人民大众之中，它不存在物理意义上法庭这一场所，糅合法律与事实，以化解矛盾和纠纷为核心。我们真正开始意识到陪审员制度的重要性是进入21 世纪，从十届全国人大常委会第十一次会议审议通过《关于完善人民陪审员制度的决定》开始，人民陪审员制度的完善和改革一直被作为我国司法改革的重要内容之一。[41]参见贾志强：《人民陪审员参审职权改革的中国模式及反思》，载《当代法学》2018 年第2 期，第143页。然而，改革的进程中暴露了一些问题，诸如人民陪审员“陪而不审”、陪审率高但功能性不强、[42]参见陈学权：《刑辩律师激活人民陪审员制度研究》，载《西北大学学报(哲学社会科学版)》2022 年第5期，第107-119 页。陪审员选任固定化等。与此同时，对于共同构成庭审系统中的法官而言，也难以找到自身的方向。如何平衡陪审员和法官二者关系逐渐成为学者重点关注的方向。[43]参见施鹏鹏：《陪审制研究》，西南政法大学2007 年博士学位论文，第163-200 页；李昌林：《从制度上保证人民陪审员真正享有刑事裁判权——论人民陪审员制度的完善》，载《现代法学》2007 年第1 期，第148-153页；刘仁琦：《人民陪审员参审职权改革的实体与程序基础——以庭审实质化的推进为切入点》，载《法学》2020年第6 期，第95-109 页等。就本文的主题而言，以西方基督教世界中陪审团发展的部分经验为借鉴，笔者主张应当着重注意以下三个方面：其一，基督教世界里陪审团和法官的斗争具有世俗意义上的政治内涵：反对专制权威，主张司法民主；其中主张司法民主促进公众参与司法与我国人民陪审员制度所追求的目的具有一致性，转化为中国语言就是发展社会主义协商民主，实现人民当家作主。在法官对陪审员进行提示和引导时，应当做好说理和阐述，不预设任何主观判断，而不是先入为主地将已经认定的部分拿给陪审员进行“背书”，甚至不区分案件情况，强制性地设置问题清单。就制度构建而言，对未尽到提示和说明义务的法官可以在立法上设置相应的惩戒内容，对法官考评予以减分，并对此违法行为建立程序性制裁措施等。再比如在法律层面明确人民陪审员的选任应当随机，而不能固定，对违反随机选任陪审员的行为给予相应制裁。据笔者观察，西部地区某省省会的中级人民法院，刑事审判合议庭的人民陪审员均为固定的二人。[44]也有学者在学理上指出了这种“编外法官”的现象。参见陈学权：《刑辩律师激活人民陪审员制度研究》，载《西北大学学报(哲学社会科学版)》2022 年第5 期，第111 页。尽管当前公民参与司法的意识还不强，但既然我们是人民民主专政的国家，每个公民都有参与决定自己事物的权利同时也意味着义务。作为法庭的指挥者，法官应当隔绝可能干扰人民陪审员的因素，并结合人民陪审员的意见，依据自己的内心做出判断。

其二，关于事实问题和法律问题的区分，不应过多强调人民陪审员在事实认定层面的规则，而忽略法官对于人民陪审员判断的整合和法律适用。有种观点认为，陪审员的裁决优势和价值主要是制度性建构的结果，他们不是天然、优秀的事实认定者，继而主张重构评议规则，[45]樊传明：《人民陪审员评议规则的重构》，载《比较法研究》2019 年第6 期，第184 页。笔者认为，该观点仍需商榷。因为事实认定本身就是一个向前追溯的过程，是否在那时的那个地点出现过某种行为，只有被告人本人，以及拥有关于“当下被指控行为”所涉及、需要的具体的特殊的“经验”、“专业知识”、技艺等相同或类似背景知识的“同侪”——现代陪审团适宜判断。[46]佀化强：《形式与神韵》，生活·读书·新知三联书店2012 年版，第589-599 页。法官或是立法者一旦设定事实认定的具体规则，就可能使人民陪审员意见发挥防止司法偏见的功能丧失殆尽，因为那可能导致人民陪审员为了迎合他人的评价尺度和标准，不能完全遵循自己的内心，看似某些指引类的规则反而容易造成规则依赖，就如同法官当时将血罪责任分摊到陪审团身上一样，法官设置规则也是其均摊责任的体现之一。因此法官应当坚守法律守护人的立场，只对自己的那部分负责，不可越权指挥，更不能设置规则压制。

其三，坚定以审判为中心的司法改革，明确人民陪审员的“陪审”定位。与传统大陆法系中的参审制不同（大陆法系也早已吸收陪审团的优势，进行改革），我国以立法的形式确立了人民陪审员制度，所谓陪审就是同法官一起共同审理，而不只是处在观看者的角度近距离体验司法剧场，而共同审理的前提之一就是平等，这个平等有两点含义，第一，与法官平等的审视法庭之门内发生的事，法官不应心存优越，而应凭借专业的法律知识适时积极引导、提示。第二，意见输出和责任承担的平等，法官引导陪审员做出判断的同时也需要将自己专业领域的想法和理解予以告知，双方应当遵循一种交往理性的道路，制造良好的司法产品，任何一方的流动都不应受到阻碍。在司法终身责任制的捆绑下，法官很多情况下也只能依照规则和“权威”行事，一旦进一步扩大人民陪审员的权力，就要同时为法官松绑，毕竟权力和责任必须对应。但也应当警惕的是，为避免人民陪审员权力无限扩大，使案件落入“乌合之众”之手，可以适时将审判选择权交给被告人一方，毕竟面临生命和财产被剥夺的危险时，只有本人才最清楚哪种选择更对自己有利。[47]参见佀化强：《形式与神韵》，生活·读书·新知三联书店2012 年版，第603 页。除此之外，还要进一步坚定庭审实质化改革，厘清庭前会议和庭审的不同功能，法官应当尽可能地减少行政因素的干扰，最大限度地将案件事实以外的一切排除在法庭之外，法官应当重视律师针对人民陪审员适用提出的意见，发挥律师监督作用，保持自身“司法者”的角色定位。

（二）理顺司法判决的说理逻辑

就判决的说理部分而言，囿于刑事诉讼程序的惯性，刑事诉讼判决书难见详细的说理过程，似乎大多是对先前程序中材料的重现，以事先确定好的模板为样本，套用于各类案件。如果说因为更多依据经验和常识的作用，事实认定问题无法真正说明哪一材料、哪一瞬间让陪审团得到了有罪或无罪的结果，但法律问题则不然，法官应当凭借自身掌握的法律知识与技巧，将在法学院接受的正规法学教育应用于实践中，这也是为什么我们动辄在英美国家看到堪比学术论文的高质量司法判决。其实，除了相对明确的事实与法律问题之区分，作为一门技艺的法学必然与精致的修辞和说理契合，还有其他更重要的原因，那就是基督教文化中“血罪责任”和“良心原则”的双重约束。一般而论，我国学者大多把刑事判决不说理的原因归结到外部因素，[48]参见庄绪龙：《裁判文书“说理难”的现实语境与制度理性》，载《法律适用》2015 年第11 期，第83-92页；凌斌：《法官如何说理：中国经验与普遍原理》，载《中国法学》2015 年第5 期，第99-117 页。例如有学者提出法官因为“不能、不敢、不会”导致说理缺失，除了缺乏说理技巧这一主观因素外，强调更多的是外部给予的压力，主要表现为文化环境、公民意识、行政干涉、绩效考核等。然而，任何法官都不是与生俱来具备说理技能的，英美法官受到“血罪责任”的束缚，除了将之推卸给陪审团之外，由于陪审团的不断抵抗，他们进一步强调自己对法律的绝对服从，为了满足自身不再产生负罪感，只能谋求精致而严密地解释法律，以证明自身的判断完全来自法律，从而不再承担血罪责任。另一方面，“良心原则”及其内容的塑造，从根本上旨在说明形成个人知悉过程的重要性，法官必须遵从自己的内心，将所有意见的形成过程完整展示，无论处于少数还是多数，因为只有这样才是遵从上帝的命令，感知上帝的存在。

在建设社会主义现代化法治国家的目标之下，法治越来越发挥着举足轻重的作用。笔者建议，应当继续加强审判中心主义改革，法官将目光聚焦于庭审之上，以进入法庭的材料为依据，让自己的说理落在“精而细”的范围内，积极提升自己的说理技巧。法学教育还应发挥培养具有高超说理能力的法官接班人，积极发挥人民陪审员在事实认定中的关键作用。适时修改立法，避免二审扩大审理范围；完善法官助理和书记员的配套制度，引导法官增强职位的角色感和责任感；在提升效率的同时，可以采用多次校对的形式严把质量关，真正树立司法为民的理念。

（三）当好法庭指挥的第一责任人

在法庭之门的内部，法官拥有控制一切程序运行节奏和发生的权力，法官就好比一艘船上的舵手，掌握着法庭的命脉。如上文所言，法官一旦进入法庭这一物理场所，就将私人身份完全排除，只依托公共身份进行判断。特别是法官只负责法律问题这一信条的出现，使法官完全成为以适格主体行公共法律之事的执掌者，而庭审指挥权（也称为诉讼指挥权）就是专属于法官的权力形态。法官的庭审指挥权在我国尚未受到充分的重视，在知网以关键词搜索发现，仅有14 篇文章提及，对刑事庭审指挥权的专门研究则更少，究其原因还是上文提过的“良心原则”没有适用的空间。在我国，“良心”也就是心证形成过程的展现并不重要，而最终结果是否符合规则或权威才是法官关注的重点，追求强制性的结果使法官易将公共身份和私人身份混同，法官在庭审上的一切行为皆服务于这个中心点。

反观在英格兰，法官必须转化成公共身份才能进入法庭之门，并且依据程序之内的一切材料和规范定案，任何可能造成“门外”事物流入的行为都会被严厉制止，法官控制庭审中诉讼行为的先后，从而令内心做出最符合事实的结论。司法仪式在这里不仅是象征，更是法官不可缺少的“防卫武器”，正是“仪式把守着神圣的大门，其功能之一就是通过仪式唤起的敬畏感保留不断发展的社会必不可少的那些禁忌；仪式，换句话说就是对神圣的戏剧化表现。因而，具有“正义的行头”的司法仪式就成为了人们感知司法、司法权的直接载体。[49]参见佟金玲：《司法仪式研究》，吉林大学2011 年博士学位论文，第4 页。

在不断强调庭审实质化的今天，笔者倡导应当重视法官在法庭之上的诉讼指挥权，这首先体现在原则优先，即树立程序正义的绝对优先地位。法官应当一视同仁，对任何可能出现的干扰法庭和庭审的行为予以否定，依照严重性程度分类采取措施；赋予被采取措施一方提出异议、表达意见的权利，健全救济保障机制。其次，以法律的形式完善诉讼指挥权的实质内容，坚持法律保留原则，可以采用专门设章的方法整合现有的较为琐碎的规定，提升诉讼指挥权的法律地位，促使法官习惯行使。最后，应当激活被告人和辩护律师的监督作用，作为被告人程序性权利的一部分，被告人对法官诉讼指挥权提出异议时，法官应当及时释明和说理，并畅通其救济渠道。在未来法官应当习惯并合理应用诉讼指挥权，这不仅有利于增强庭审的连贯性和透明度，更有益于司法公信力的形成。

结 语

回望西方刑事诉讼发展与宗教的关系，可以发现，那些被认为最富有理性思维和科学眼光的制度，比如证据调查程序、自由心证、传闻规则或直接言词原则，都被看似“非理性”的宗教所塑造，甚至像美国宪法第六修正案等内容直接起源于宗教，也正是基督教传统中的“血罪观念”和“良心原则”孕育了英美陪审团制度，成为人类法律史上永恒的瑰宝。自陪审团制度诞生以来，法官就与之随时处于一种不断交锋的状态，随着时间的推移，世俗王权不断衰弱，法官作为“国王代理人”亦随之式微；陪审团的最终胜利不但赢得了在法官面前的主动权，也宣布着专制权威失败的必然结局。没有“靠山”的法官除了妥协，也只能在法庭这座“隔绝世间的高墙”内做好自己份内的职责，依托程序装置和规范，将事实转化为法律语言，凭借不断地精研法律，细致打磨司法判决，以求“血罪”不再降临。他们把内心的真实想法公之于众，顺从自己的内心，最大限度了解上帝的本意，希望来世得到灵魂的救赎。在已然祛魅的新世界，不应以对错来直接判断宗教对刑事诉讼所产生的影响，而我国也应在本土化的道路上反思、重构法官的角色，进一步改革和发展人民陪审员制度，提升司法判决的说理效果，利用“精而细”的思想限缩焦点范围，发挥法庭这一形式要素对于刑事诉讼程序的实质作用，鼓励法官担任法庭“总指挥”，让法官真正拥有独立且专注的司法人格。