论股东失权制度的解释与完善——兼评《公司法修订草案》相关条文

杜梓潇

一、问题的提出

股东除名和失权制度在比较法上较为常见，德国、英国、日本等国均有较为完善的除名和失权制度构造。我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释（三）》）第17 条规定“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持”，学界通常称其为“除名规则”。2021 年《中华人民共和国公司法（修订草案）（一次审议稿）》（以下简称《修订草案》（一审稿））出台后，该规定进行了大幅度的修改，演变成《修订草案》（一审稿）第46 条[1]《公司法修订草案》（一审稿）第46 条：有限责任公司成立后，应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。公司依照前款规定催缴出资，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出出资催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未缴纳出资的，公司可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出，自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。依照前款规定丧失的股权，公司应当在六个月内依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权。，通常被称为“失权规则”。2022 年《中华人民共和国公司法（修订草案）（二次审议）》（以下简称《修订草案》（二审稿））第51 条[2]《公司法修订草案》（二审稿）第51 条：有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳出资的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。公司依照前款规定催缴出资，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出出资催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出，自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。依照前款规定丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。股东未按期足额缴纳出资，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。则在一审稿第46 条的基础上进行了微调。该等“除名”到“失权”的演变会产生如下问题与争论。其一，“除名”制度和“失权”制度之间有何差异？我国的“除名”制度和“失权”制度与比较法的相关制度有何不同？我国《公司法司法解释（三）》和《修订草案》从“除名”到“失权”的演变如何？二者是否存在本质区别？其二，失权制度是必要的吗？其意义如何？法教义学依据又是如何？应当以何种思路构建股东失权制度？其三，《修订草案》关于失权制度的规定仍有一些问题值得深入探讨与完善，首先是决议主体问题，《修订草案》并未以股东会决议为股东失权之前置条件，是否应解释为董事会和股东会均有权向股东发出失权通知？表决权问题如何解决？其次是决议对象问题，从《修订草案》的文义解释而言，公司有义务发出催缴的通知，有权利而无义务发出失权的通知，这是否意味着公司可以选择性地使某些股东失权而另一些股东不失权？如果答案是肯定的，这是否违背了股东平等原则？再次是失权时点问题，在我国及大陆法系的传统理论中，不论是要约承诺还是解除权的行使都采取到达主义，英美法系在特定情况下采取发出主义，《修订草案》采发出主义其意何在？是否有充足的理由支撑发出主义？最后是股东失权之后的法效果问题。对于失权股东而言，失权所受到的损失是否应当得到补偿？已缴纳的出资是否应当被没收？若公司资本因股东出资不足而下降，是否应让失权股东承担继续补足出资的责任？解决这些问题，对于完善股东失权制度进而保证公司资本充实具有重大意义。

二、除名与失权之概念厘清

从语义上来看，股东除名和股东失权的区别不大，都是使得股东丧失股权，那么，二者的内涵究竟有何区别？其实，概念本身的名称并不重要，重要的是其对应的内容。对此，边沁认为，概念的本质是其在法律推理中承担的媒介作用，也即概念只是一种使法律系统更加简明的工具。[3]参见王涌：《私权的分析与建构》，北京大学出版社2020 年版，第282 页。探究除名与失权的区别实质上是探究其对应的制度内容。除名和失权制度最初来源于域外立法例，因此其内涵应从比较法制度中进行考察，再以该内涵解释我国的相关制度。

（一）比较法上的除名与失权制度

1.除名制度

德国法中，除名制度在合伙、两合公司和无限公司的相关立法中及有限公司的相关判例学说中均有体现，本文旨在探讨《公司法修订草案》的解释与完善，且我国目前只承认了有限责任公司和股份有限公司的划分，故此处仅研究德国关于有限公司的规定。虽然《德国有限公司法》并非如《德国商法典》一样规定股东除名制度，但学说和判例认可了《德国商法典》关于两合公司和无限公司相关规定在有限公司的适用，并有所改进。《德国商法典》第133 条规定，“有重大事由的，经一名股东申请，可以不经终止而以法院裁判宣布公司在为其存续指定的期间届满前解散，或对不定期缔结的公司宣布解散”，[4]§133 HGB.而该“重大事由”则是指因重大过失以上违背依公司合同负担的重大义务或导致该等义务履行不能之事由。该法第140 条亦规定，在满足133 条的基础上，以申请解散的股东的申请为限，法院可以不解散公司而仅将发生重大事由的股东除名。由此，《德国商法典》中除名制度有如下要件：其一，启动主体有一名股东即可，无须股东会决议。其二，在股东身上发生了足以使得公司解散的重大事由。此处隐含的要求是若不解散则公司不能正常运行，如若有其他救济措施，如《德国商法典》第117 条规定的“剥夺业务执行权”，则不满足此处的要求。[5]参见凤建军：《公司股东的“除名”与“失权”:从概念到规范》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2013 年第2 期，第152 页。其三，该股东对于该重大事由的主观方面至少含有重大过失，即该股东没有尽到普通人的注意义务，或者说股东以极不合理的方式未尽到必要的注意。[6]参见程啸：《侵权行为法总论》，中国人民大学出版社2008 年版，第343 页。其四，除名需要法院进行裁判而不能由公司决议径行作出。在此规定的基础上，由于有限责任公司和两合公司、无限公司相比具有更强的资合性质，并非完全的人合公司，故德国判例确定的有限责任公司除名制度较《德国商法典》有所改变。其一，启动主体不再是一名股东，而是需要股东会决议，并且决议需要3/4 以上表决权绝对多数决通过。其原因在于，有限公司的股东人数通常较多，且股东的持股份额及公司地位差异较大，赋予一名股东申请解散或除名的权利很可能导致滥诉的情况产生。[7]Vgl.Grunewald, Der Ausschluβ aus Gesellschaft und Verein, Carl Heymanns Verlag, Köln, 1987.转引自凤建军：《公司股东的“除名”与“失权”：从概念到规范》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2013 年第2 期，第154-155 页。其二，重大事由的产生不要求股东具有过错，也即除股东滥用股东权利侵害公司利益、同业竞争等情形外，若股东因身体原因不适合继续担任股东、民事行为能力丧失等情形出现导致公司运转出现困难，亦可除名。[8]参见[德]格茨·怀克，克里斯蒂娜·温德比西勒：《德国公司法》（第21 版），殷盛译，法律出版社2010 年版，第345 页。这是对于公司存续的进一步保护。从法效果上看，德国联邦法院认为“除名判决作出后，只有向被除名股东支付其出资份额对应之价金时除名判决始生效力”,[9]参见[德]格茨·怀克，克里斯蒂娜·温德比西勒：《德国公司法》（第21 版），殷盛译，法律出版社2010 年版，第346 页。也即公司应以公允价值向股东回购对应股份或向第三人转让后将价金支付给被除名股东，当然，基于资本维持原则，公司为上述收买时必须以资本金以外的财产进行。[10]参见凤建军：《公司股东的“除名”与“失权”:从概念到规范》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2013 年第2 期，第155 页。

《日本公司法》第859 条亦对股东除名进行了类似的规定，其和德国法的不同之处在于，其一，明确了股东会决议仅需要过半数通过。其二，采取了列举+概括的方式对于重大事由进行规定。列举了包括“不履行出资义务、违反竞业禁止的规定、执行业务时有不正当行为或者越权干预业务的执行、代表公司时有不正当行为或者越权代表公司”的四种情况，并且规定了其他违反重大义务的行为的兜底条款。[11]参见[日]近藤光男：《最新日本公司法》，梁爽译，法律出版社2016 年版，第452 页。

因此，有限公司的股东除名，是指当某股东发生重大事由影响公司存续时，通过股东会决议并以法院裁判为前提剥夺股东资格的制度。

2.失权制度

德国法认为，当股东未履行出资或未及时履行出资时，可启动声明股权丧失程序（即股东失权程序）。《德国有限责任公司法》第21 条规定，股东迟延缴纳出资的情况下，可以以警告取消相应的股份的方式再次要求迟延缴纳的股东在特定宽限期内缴纳出资。催缴以挂号信的方式作出。宽限期必须至少为一个月，催告期间届满并且无结果的，为公司的利益，应声明迟延的股东丧失其出资额及所缴纳的部分出资。对于公司因拖欠的金额或因嗣后催缴的基本出资而遭受的亏缺数额，被开除的股东仍对公司负责任。[12]参见胡晓静、杨代雄译：《德国商事公司法》，法律出版社2014 年版，第34-35 页。第22 条至第25 条亦规定了股东失权之后其份额的具体处理规则。由此，德国法上的失权制度要件如下：其一，从文义解释的角度，失权程序的启动主体是公司的股东会或者董事会。而决议的比例要求并无明确规定，若章程无额外规定，则应认为是简单多数通过。其二，失权程序的前置程序是公司发出附有若不能按期履行出资义务便会将其排除出公司警告的催告通知，且宽限期不少于1 个月。若宽限期后仍未出资，公司始得发出失权通知。[13]参见[德]托马斯·莱赛尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》（第6 版），高旭军译，上海人民出版社2019 年版，第586 页。其三，失权程序的行为要件是股东迟延缴付出资，且宽限期满仍未缴付出资，至于迟延缴付的出资数额和比例，并无明确要求。关于失权的法效果，对股东而言，其失去了所有股份和已缴付的出资，不仅不能如除名制度一样得到补偿，并且其业务份额并不会消失，失权的股东仍然继续对拖欠的金额承担责任。[14]参见[德]格茨·怀克，克里斯蒂娜·温德比西勒：《德国公司法》（第21 版），殷盛译，法律出版社2010年版，第366 页。这样的规定显然对于股东是有惩罚性质的。而对于公司而言，公司可向失权股东及其前手主张缴付出资，而出资人自动代替失权股东之地位。若不能通过此方式获得出资，则可通过拍卖或经失权股东同意的其他方式获得出资。在上述方式穷尽而仍不能抵偿基本出资的情形下，所有股东应承担填补义务，按照其业务份额关系对缺额进行填补，借以实现进一步的保障。[15]参见[德]格茨·怀克，克里斯蒂娜·温德比西勒：《德国公司法》（第21 版），殷盛译，法律出版社2010年版，第366 页。

根据英国《2006 年公司法》第659 条第2 款c 项，在股东未能履行出资义务时，公司章程有权赋予公司没收股份或接受代替没收而被放弃的股份的权利。[16]Companies Act 2006(UK), §659.由此，股东失权的具体程序取决于公司章程，这就有必要对于英国的标准公司章程进行考察。标准公司章程规定，公司具有没收未缴付股款对应的股份。通常程序是，先向股东送达请求支付的通知，说明若股东一定期限内（不早于通知发出后14 天）不缴纳股款则公司有权没收该股份。若期限届满仍不缴付，公司即可没收该股份。[17]参见[英]丹尼斯·吉南：《公司法》，朱羿锟等译，法律出版社2005 年版，第184-185 页。而有权决定没收的主体仅为董事（director），没收的对象除股权本身之外，还包括该股份在没收之前未支付的所有红利或者其他应付款项。[18]Model articles for public companies, §59.关于股东失权的法效果，英国公众公司标准章程规定，对于公司而言，其可以将该股份出售、再配售或者以其他董事认为合理的方式进行处置；[19]Model articles for public companies, §60(2)(c).而对于失权股东而言，其仍需要对应付而未付的款项及所有利息负责，但若公司出售转让该股份，则失权股东有权向公司主张转让股份的收益（但需要扣除佣金和股东应付的出资）。[20]Model articles for public companies, §60(3)(d), §61(4).即若公司处置股份所得的收益（扣除佣金）大于股东应出资金额，则剩余收益需要向失权股东支付；若小于应出资金额，则公司的损失仍应由股东承担。

由此，所谓股东失权制度，是当股东迟延履行出资义务时，公司对其催告后仍未履行的，公司有权声明其股东权利丧失的制度。

3.除名制度和失权制度的区别

关于两种制度的区别，有学者总结为目的不同、前提条件不同、强制性不同、逻辑过程不同、决议机关不同、法效果不同。[21]参见凤建军：《公司股东的“除名”与“失权”:从概念到规范》，载《法律科学（西北政法大学学报)》2013 年第2 期，第155-156 页。这些确是二者的区别，但其本质区别是什么？易言之，何种改变会丧失其制度本质？康德认为，“法律是全部条件，根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调”。[22][德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印刷馆1991 年版，第40 页。因此，法律具有限制人们自然自由进而使其行为与其他人行为协调的功能。法律规制的对象（即规制什么行为）和法律规制的目的（即为什么要规制该行为）才是反映法律制度本质的因素，至于具体的适用程序、生效时间等则是具体的立法选择问题，不同的国家根据其国情亦可能有不同的规定。在除名和失权制度中，二者的本质区别在于规制对象的不同和规制目的的不同。在除名制度中，从规制目的而言，如果公司因为种种原因已经不可能进行内部的合作，那么只能通过股东退出、股东除名和公司解散的方式解决冲突，股东退出需要股东主动提出，公司解散对于公司而言会造成毁灭性打击，故除名制度是解决公司人合性问题的一种较为缓和的措施，其既可解决公司的人合性问题，又不至使得公司解散。因此，除名制度的适用情形为：特定股东本身存在重大事由导致其继续留在公司是不可承受的，且也不存在一种能够排除这种不良状况的较为温和的手段，除名之重大事由的认定不以被除名人具有过错或违反义务为前提。[23]参见[德]托马斯·莱赛尔，吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》（第6 版），高旭军译，上海人民出版社2019 年版，第643 页。失权制度的规范目的则是为了督促未及时出资之股东及时足额缴纳出资，以保证股东出资真实，维护公司资本充足，是公司资本维持原则的体现。当股东经催告后仍不出资时，决议使得其失权亦有助于减少公司的损失，因为股东失权后，公司便得重新转让相应的股份。故失权制度可起到直接维护公司资本充实，间接维护公司债权人利益的作用。因此，失权制度的适用情形为：股东未依约履行出资义务，且催告后仍未履行该义务，其自然以股东之义务违反为前提。

由此可见，股东除名制度和股东失权制度具有不同的规范目的与适用情形，其制度逻辑存在本质差异，进而自然会产生如前文所述的不同的要件、法律效果等。虽然我国并未同时继受失权制度和除名制度，导致区分失权和除名的观点在我国学界并未被广泛采纳，但在借鉴比较法制度时，首先应厘清制度的基本逻辑与类似制度的本质差异，并统一概念与制度之间的对应关系，如此才能在深刻理解制度的基础上根据我国国情选择性继受比较法制度。因此，区分股东失权制度和股东除名制度具有高度的理论价值。

（二）我国除名与失权制度演变

2011 年前，我国并无关于公司除名或失权制度的一般性规定，仅在《合伙企业法》第49 条规定了合伙人除名制度，在《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第7 条规定了中外合资企业的股东失权制度。2011 年《公司法司法解释（三）》出台，其17 条规定：当有限公司股东未出资或抽逃全部出资时，经公司催告在合理时间内仍不出资的，股东会可决议解除其资格。具体而言，该条规定的解除股东资格的要件如下：其一，需要有限公司的股东完全不出资或者抽逃全部出资，一旦股东有少数的出资，即可规避该条款。其二，前置程序是公司的催告，而催告的时间并无明确规定。其三，解除股东资格需要股东会决议。该制度通常被称为股东“除名制度”，[24]参见王琦：《有限责任公司股东失权程序的建构路径》，载《法律适用》2022 年第7 期，第145-155 页；参见吴芳：《有限责任公司股东除名规则之检讨与完善》，载《现代法学》2021 年第2 期，第106-118 页；参见李建伟：《有限责任公司的股东除名制度研究》，载《法学评论》2015 年第2 期，第75-84 页。然而，从该规则的规制对象和规制目的而言，其与德国法上的失权制度完全相同，符合失权制度的本质，而仅在决议方式上与德国法的失权制度不同。因此，该条规定本质上是股东“失权制度”，而非股东“除名制度”。2021 年《修订草案》（一审稿）第46 条在前述基础上进行了修改，其一，在行为要件上，未出资改为未足额出资，可以有效规避股东仅通过少部分出资即得规避除名制度的漏洞。或有观点认为，在未足额出资的情形下，公司仍可根据《公司法司法解释（三）》第16 条的限权规则对股东进行惩罚。然而，该限权规则不能及时解决公司的资本不足问题，在股东失权制度下，一旦公司决议股东失权，即可将该股权以各种方式进行转让，以弥补出资不足问题；而在限权制度下，股东仅暂时不能获得自益权而仍被保留股东资格，若股东选择采取观望态度而视情况选择是否出资，公司则会处于被动地位。其二，在程序要件上，46 条并未要求股东会做出决议，故公司只要具有股东会或董事会决议即可发出失权通知，而失权的时点从股东会决议之时生效改为了通知发出之时。而催缴属于公司的义务，发出失权通知属于公司的权利而非义务。该等改变在学界产生了一定的争议，后文将深入分析。从规范的行为和目的来看，该条亦是为保障公司资本充足而针对股东出资不足进行的规定，属于“失权制度”。2022 年《修订草案》（二审稿）则较一审稿有所微调，在第四款明确了股东对于公司的赔偿责任。

由此可见，我国公司法并无关于公司股东除名制度的规定，《司法解释（三）》第17 条到《修订草案》（一审稿）第46 条、《修订草案》（二审稿）第51 条的变化只是股东失权制度的规定，因此，研究《司法解释（三）》第17 条及《修订草案》相关条文本质上是研究股东失权制度的解释与完善，与股东除名制度并无关联。

三、股东失权制度的法教义学依据

（一）股东失权制度的法教义学前提

研究股东失权制度的法教义学依据应从股东和公司之间的法律关系入手。在股东出资义务的法律关系中，应当认为，股东和公司之间存在合同关系。在股东非发起人而与公司签订出资合同时，股东和公司存在现实的合同并无疑问。但在股东为发起人的情况下，股东和公司之间并无现实的合同，这是否意味着合同法的一般规则不能在股东和公司之间的关系中普遍适用？答案应该是否定的。原因在于，尽管股东与公司或许不存在现实的合同，但在观念上，必须承认公司与股东存在某种出资协议。按照这种观念上的出资协议，公司股东是承诺出资的当事人，公司是承诺收受出资的当事人，[25]参见叶林：《公司股东出资义务研究》，载《河南社会科学》2008 年第4 期，第118 页。否则从教义学解释上会产生体系的混乱。《公司法》第28 条第1 款和第83 条第1 款明确了股东向公司的出资义务，该债务的基础是什么？我国《民法典》第118 条明确，债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。通常认为，此处的其他规定还包括类合同（缔约过失、无权代理责任、单方允诺）等。那么，公司对于股东主张出资义务的请求权基础是什么？

仔细分析便可得知，该义务之请求权基础只能是合同：尽管学界多认为出资义务的性质既包含约定义务又包含法定义务，但这并不代表公司与股东之间的债务属于特别的法定之债，其本质属性仍属于约定义务。原因在于，其一，认同出资义务包含法定义务的理由在于，股东出资义务具有诸多特别之处，《公司法》会对出资的时间、金额、标的、方式等进行限制，如公司成立后不允许股东直接或间接撤回出资；公司章程必须记载股东出资义务的具体履行方式，并通过公司章程的公示效力成为公司信用的一部分；股东的出资需要满足可转让可作价的条件等。[26]参见朱慈蕴：《股东违反出资义务应向谁承担违约责任》，载《北方法学》2014 年第1 期，第33 页。但笔者认为，所谓的出资义务中法定义务的部分本质上是公司法对于意思自治的限制，而非法律规定使得股东产生对于公司的给付义务，其本质上是特别法的特殊的强制性规定。在一般民法中，亦不难找到类似的限制。例如，在租赁合同中，法律规定租赁期限最多为20 年，超过部分不能视为定期租赁。该规定限制了合同的内容，但显然不会改变租赁合同为合同之债的本质。至于股东出资的公示要求，则属于股东取得股权的要件，而与原因行为无关，其不能改变公司与股东之间合同之债的性质，这与一般的物权变动和原因行为的区分是类似的，公示只是物权变动的特别生效要件，其并不会影响原因合同的性质与效力。

其二，如果没有当事人之间的希望产生特定债权债务关系的合意，所谓“出资义务中的法定义务”还能产生吗？法定之债和意定之债的区别在于，当事人之间是否具有得成为最终法律效果的希望产生特定私法效果的意思表示，在股东和公司的出资协议中（发起人协议中的效果意思亦无较大区别），当事人之间希望产生的效果即为以出资换取股权的债权债务关系，股东享有获得股权的请求权，公司享有主张出资的请求权，而最终亦产生了这样的法律效果，属于典型的意定之债。至于其中法定的元素，则是对于意定之债的限制，属于法律的强制性规定。有学者指出，“公司股东出资违约责任的责任方式可比照民法关于债不履行的一般原则处理。但是，由于违反出资义务的民事责任毕竟属于公司法领域中的问题，由于公司组织体和公司法的社团法特点决定了它有自身的处理规则”。[27]郑曙光：《股东违反出资义务违法形态与民事责任探究》，载《法学》2003 年第6 期，第67 页。亦体现出民法典合同编的一般原理与公司法相关制度之间是一般与特殊的关系。因此，股东的出资义务本质上应属于约定义务，只是法律对意思自治有一些具体的限制而已。

那么，在明确了公司与股东之间亦应当存在合同之债的基础上，这种观念上的公司与股东之间的合同应当如何解释？通常认为，设立中的公司和设立后的公司为同一体，设立中公司缔结的法律关系就是成立后公司缔结的法律关系，设立中公司的债权债务关系当然转由成立后的公司继受。公司成立前，发起人对外订立的债之关系适用合伙的规则；公司成立后，发起人之间的组织形态从合伙转化为公司，相应债权债务也发生继承，发起人为设立公司而创设的法律关系直接从设立中的公司的法律关系转化为成立后公司的法律关系。[28]参见刘俊海：《现代公司法》（上册）（第3 版），法律出版社2015 年版，第119 页。因此，在公司尚未成立之时，股东和设立中的公司之间存在以出资换股权的债权债务关系；公司成立后，该等债权债务关系自然由成立后的公司继受，转化为股东和成立后公司的合同之债。

关于民法和商法的关系，学界争论较多，但能达成共识的是，民法应作为商法的一般规则。拉伦茨认为，《德国民法典》规定了合同的订立、合同的生效、典型合同、所有权的取得与移转等问题，“这些规定，对私法的所有领域都具有重要意义。不了解民法的基本原则和一般规则，也就无法理解私法的特别领域”，[29][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2002 年版，第10 页。而商法就属于私法的特别领域。我国亦有学者指出，“抽象化程度较高的民法对商法具有总括的适用价值”。[30]刘斌：《论我国民法总则对商事规范的抽象限度——以民法总则的立法技术衡量为视角》，载《当代法学》2016 年第3 期，第102 页。因此，笔者认为，在我国采取民商合一立法模式的背景下，商法不应是孤立的，民法和商法应尽量建立体系化联系。在股东与公司之间认可存在合同之债的基础上，自然应首先考虑适用合同法的基本规则，而基于公司法的特别性质，再增加特殊规定或对于基本原则的具体适用进行一定程度的修改，即采用“减法模式”而非“加法模式”，这就是潘德克顿体系下提取公因式的意义所在。“减法模式”的意义在于，其一，“减法模式”是引导公司法立法的方向标，民法的一般原理是公司法具体制度的教义学依据。如果没有特殊理由，在公司法细则立法时应以合同编的一般原理为依据，在特别法领域创设特别规定应具有充足的理由。其二，将已经较为完备的合同法规则整体适用于公司法领域，以免公司法相关制度孤立而缺失配套制度。

（二）民法视角下股东失权制度的法教义学构建

如前文所述，股东和公司之间存在“以财产换股权”的合同关系，因此，应在民法视角下以合同解除及违约损害赔偿的思路构建股东失权制度。第一个问题是解除及违约损害赔偿的具体计算问题。股东的主给付义务是认缴出资并在期限内实缴出资，而公司的主给付义务是履行必要的程序使得交易相对人获得股东资格。当股东不履行出资义务时，公司得解除合同即使得股东失权。依合同解除法效果清算关系说，合同解除会使得尚未履行的债务直接归于消灭，已履行的债务产生新的返还义务（即第二次给付义务），即在全部解除之情形股东将失去股东资格且不必再履行出资义务，公司亦应对股东已履行的出资进行返还；在部分解除（即仅解除其未出资部分）之情形股东丧失其未出资部分的股权且不必继续履行出资义务，公司亦无返还股东出资的义务。而依照我国《民法典》的规定，合同解除不影响违约责任的承担，而非如旧德国民法一样二者仅能择一，故公司在合同解除后仍有权向股东主张违约损害赔偿责任。公司可主张的损害赔偿的数额应为履行利益（或称孤立的替代给付的损害赔偿，即合同中约定的出资数额）自然减去债务解放的部分（即返还的股权的价值），此为损益相抵原则的具体适用。[31]参见韩世远：《合同法总论》（第4 版），法律出版社2018 年版，第688 页；参见[德]迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》（第7 版），沈小军等译，中国人民大学出版社2014 年版，第252 页。如甲与乙公司约定以10 万元购买股份，后甲不履行出资义务，则乙可以选择解除合同，使得甲返还股权（即失权）。若乙公司转让该股权获得8 万元收益，则仍然可以向甲主张10 万减8 万元的违约损害赔偿。当然，此处的8 万元指相对公平的能反映出市场情况的客观价格，即公司以合理的方式在合理的时间进行替代交易，若公司以极低价格再次转让该股权，或超过合理的时间进行交易，或并未进行替代交易，则未履行出资义务的原股权人只需承担其约定购买股份的价金减去对应股权在合同解除时市场价格的数额即可，这与合同解除后主张违约损害赔偿的一般逻辑是一致的。[32]See Huber ＆ Mullis, The CISG: A New Textbook for Students and Practioners, Sellier European Law Publishers, 2007, p.286.See Magnus, Wiener UN - Kaufrecht(CISG), Walter de Gruyter GmbH ＆ Co.KG., 1999, p.661.转引自张金海：《违约损害赔偿中的抽象计算方法研究》，载《法律科学（西北政法大学学报)》2016 年第3 期，第110 页。若乙公司转让该股权获得10 万元及以上的收益，则不得向甲股东主张违约损害赔偿责任。以此思路便可理解《修订草案》（二审稿）的第51 条第4 款，该款的赔偿责任是对于合同正常履行后的公司财产情况与合同解除后的公司财产情况的差额进行的违约损害赔偿，使得双方财产状态回复至如同合同正常履行时的状态。易言之，合同解除后，股东应返还已获得的股权（即失权），而股权不会如有体物一样损毁、灭失，故不存在合同解除层面的差额补偿义务，但在完成合同解除的返还后，若合同标的的价金与股权返还后的客观价值（或公司以合理的方式合理的时间再次转让该股权后所获得的价金）存在正差额，[33]这与合同解除后违约损害赔偿的计算思路是相同的，关于违约损害赔偿具体计算方式和抽象计算方式的选择，学界观点不一，本文赞同的观点是，在再次转让方式与时间合理时，认为合同价额与替代交易所获收益的差额是守约方的损失，即所谓具体（主观）计算方法；在不存在再次转让或其方式与时间不合理时，认为合同价额与标的客观市场价额的差额是守约方的损失，即所谓抽象（客观）计算方法，后文在论述转让或减资后的损害赔偿计算时亦采取此思路，即不存在再次转让情形或再次转让方式与时间不合理时采取抽象计算方法。具体论述可参见张金海：《违约损害赔偿中的抽象计算方法研究》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2016 年第3 期，第106-116页。关于抽象计算方法的其他论述，参见王利明：《合同法研究（第2 卷）》，中国人民大学出版社2011 年版，第651-653 页；参见韩世远：《合同法总论》（第4 版），法律出版社2018 年版，第819-820 页。则认为该差额为公司的损失，即可依据二审稿第51 条第4 款向违约股东主张损害赔偿责任。

在上述思路下，仍需对于二审稿第51 条第3 款的依法转让和减资进行体系化解释，这实际上涉及合同解除之后对于股权的处置问题。合同解除之后，原股权人以失权的形式向公司履行了返还股权的义务，但由于公司法“公司原则上不得持有自己股份”的特殊原则，该股权的处分便受到了公司法的特别规制，公司须将原股权人失去的股份依法转让或减资，以消除公司自持股份的短暂状态。在公司以合理的方式与时间再次转让股份时，其损失应以主观的计算方法进行计算，即为合同价金减去再次转让股份的收益；在公司选择减资而非再次转让时，其损失应以抽象计算方法进行计算，即以合同价金减去相应股份的客观市场价值。例如，甲与乙公司签订合同，约定以10 万元购买A数量的股份，甲不履行出资义务时，乙得解除合同使得甲失权，若乙公司选择减资，而解除合同时A 数量股份的客观价值为8 万元，则甲即应对乙公司负担2 万元的违约损害赔偿责任；若乙公司以合理方式在合理时间对该股权进行转让，获得7.5 万元收益，则甲应对公司负担2.5 万元违约损害赔偿责任。这其实与一般标的的交易具有相同的逻辑，若甲以100 万向乙购买A 房屋，后甲未支付价金，乙解除合同，则甲向乙返还房屋所有权后仍有可能承担违约损害赔偿责任。若乙在合理的时间以合理的方式处分房屋取得75 万价金，则甲应向乙承担25 万损害赔偿责任；若乙未处分房屋，而返还时房屋的客观价值为80 万元，则乙即有权向甲主张20 万的违约损害赔偿责任。由此可见，二审稿51 条第3 款的减资和转让义务规制的只是公司重新获得标的股权后的股权处置问题，其虽然确属公司法视域下的特别规制，但其并不会影响合同解除和违约损害赔偿的计算，亦不会使得以合同解除制度解释股东失权制度的思路产生逻辑矛盾。以合同解除的清算关系及损害赔偿思路解决股东失权的损害计算的合理性在于：其一，从文义表述而言，二审稿关于失权制度的规定与合同解除的一般规则高度一致，自然应适用于作为一般法的合同解除规则。从要件上看，二审稿规定的催告及失权（解除）的具体程序毋宁是合同解除一般规则的具体细化，与《民法典》第563 条第1 款第3项高度相似（通知发出主义与合同解除的一般规则不同，但笔者并不认同这一观点，后文会详细阐述）。从法效果上看，没收股权和股东对于未出资额的损害赔偿责任的规定亦是一般合同解除规则的具体延伸：合同解除会使得当事人产生返还已受领给付的义务，而所谓的股权没收即股东将已受领的股权返还的具体程序；合同解除之后，若履行利益损失（约定的出资金额）减去债务解放的部分（以合理方式再次转让的收益，或未转让及未以合理方式转让时返还股份的客观价值）后，仍有差额，则公司可向股东继续主张违约损害赔偿，即与《修订草案》（二审稿）第51 条第4 款之内容一致。其二，如前文所述，股东与公司之间存在着以金钱（或其他财产权）换股权的债权债务关系，这和一般标的的买卖合同并无本质上的区别。上述理论可以使得非违约方通过合同解除及违约损害赔偿请求权的行使回复至如同合同正常履行时的状态，具有相当的合理性。其三，该思路为二审稿51 条第4 款的损失计算提供了路径，公司的损失既不应是违约股东应该缴纳的全部资金（否则违约股东既需要完全履行合同义务，又不能取得相应股权，极不公平），亦不应是公司通过该股权转让获得金钱的差额（否则违约股东在公司减资和公司转让的情形下承担不同的责任，不甚公平），更不能认为公司索回股权即不存在损失（因为可能存在股权价值下降的情况），以前述民法合同救济的基本规则解决股东失权问题是相对公平的做法，可以使得司法实践统一化。其四，尽管《公司法》对于公司股权处置问题进行了强制性规定，但由于股权的客观价值可以被评定，该规定并不影响合同解除返还与违约损害赔偿的计算，不会造成体系上的不兼容。

从价值层面考虑，亦可得出相同的结论。要求失权股东对股权重新转让的差额承担损害赔偿责任的价值依据在于：首先，投资融资是一个商事的博弈过程，通常情况下，投资者自然应承担投资风险，享有投资利益。若否定该等损害赔偿责任，则无异于使得投资者在不履行出资义务的情形下得免于承担投资风险。如此，投资者便极有可能故意不履行或迟延履行出资义务，而采观望之态度，在股价上涨时履行出资义务而享有利益，在股价下跌时不履行出资义务而免于承担投资风险，这显然不符合法价值的要求。其次，从公司端而言，若否定该损害赔偿责任，则使得公司无法取得原本计划的融资，合同之履行利益无法实现，对于公司经营和融资会产生打击。再次，对于公司债权人及交易相对人而言，其基于公司资本的信赖而从事交易，若因为出资人的原因导致公司资本无法达到公示的应然状态，则违约出资人自然应予填补赔偿，否则交易相对人和债权人的信赖无法得到保护，交易安全和交易效率受到影响。公司溢价转让股权时，不允许失权股东主张溢出价款的价值依据在于：首先，股东得享有投资收益的前提是其如约履行债务，若其未如约履行出资义务，则理应不得享有投资收益（即溢出价款），否则即属于鼓励“空手套白狼”，不符合法价值要求。其次，不允许失权股东主张溢出价款可以一定程度上起到倒逼其履行出资义务的作用，在不履行出资义务的情形下不得享有股份溢出价款之收益。再次，合同解除并恢复原状后，向来只有可能产生违约方向守约方之损害赔偿义务，而不可能产生守约方向违约方的损害赔偿义务，违约方只能享有恢复原状的清算请求权。在股东失权制度中，在恢复原状后，公司作为守约方亦无需向违约股东进行额外的损害赔偿。实际上，股东出资义务中的股东和公司之间的关系和一般的买卖合同当事人之间的关系在价值判断上并无显著差异，自然应适用于一般的规则。

第二个问题是合同解除的适用范围及相关规范适用的问题。根据《民法典》第563 条的规定，合同解除的法定事由除“违约+催告仍未履行”外，还存在违约导致合同目的不达、预期违约、不可抗力导致不能实现合同目的的解除权触发情形。其中，“违约+催告仍未履行”的情形与股东失权制度的适用条件高度吻合。那么，其他合同解除事由是否能够应用到股东失权制度当中？此外，合同解除的其他规则，如除斥期间等规则，是否应当适用于股东失权制度中？

首先，笔者赞同将其他合同解除事由适用到股东失权制度中的思路。具体而言，其一，预期违约意味着股东明确表示不予出资，公司无法获得融资，至少完全无法期待股东的出资，此时没有必要再等到出资届期后再以催缴的方式赋予股东一定的出资期间，否则会导致公司和第三人的利益受损。或有观点认为，如此解释将会与二审稿第53 条的股东出资加速到期义务相矛盾，笔者并不赞同。从文义而言，若对该条进行反面解释，则确实会得出“公司能清偿到期债务时，股东出资义务不加速到期”的结论，但反面解释的结论并不必然符合立法者本意，甚至有些学者直接将其纳入法律漏洞填补的方式中，[34]参见梁慧星:《民法解释学》，法律出版社2015 年版，第216 页。故不能仅凭53 条的反面解释否定上述结论。实际上，因股东预期违约而赋予公司解除权和股东加速到期是适用情形与立法目的完全不同的两个制度，更不可能存在矛盾的问题。股东加速到期制度是在股东没有过错的情形下，在股东和债权人利益的平衡考量下，基于对债权人利益保护的价值判断而制定的例外制度。因为在通常逻辑下，债权人或债权人之债权人（行使代位权之情形）不得对债务人行使未到期债权，债权人可对其主张进行抗辩，而股东加速到期制度毋宁是为该逻辑设置了例外，属于是“远期债权请求权与合同抗辩法律适用的争议”[35]郗伟明：《股东出资义务“常态加速到期理论”之反思——兼论对不诚信认缴出资行为的可行规制》，载《法商研究》2022 年第3 期，第86 页。。在不满足股东加速到期的情形下，出于对出资人的保护，法律原则上不允许债权人或公司向股东主张出资，但这并不意味着不存在例外；而预期违约解除权制度则是在股东具有过错（不出资）的情形下，赋予公司作为合同相对人的救济，是基于合同法基本逻辑而产生的原则性制度。股东出资加速到期制度和预期违约解除权制度并不矛盾，原因在于，出资义务不加速到期的前提是债务人（出资人）在出资义务未届期时有保护的必要，在出资人没有保护必要或必须保护公司债权人之情形，出资义务得加速到期，这是出资义务加速到期的基本逻辑。而在预期违约之情形，债务人（出资人）通过表明预期违约的方式放弃了其期限利益，自然并无保护的必要，而作为相对人的公司则具有充足的保护必要性，因为其作为非违约方需要获得必要的法律救济，故预期违约下赋予公司解除权与股东出资加速到期制度的基本逻辑是相符的，二者并不冲突。实际上，在一般的买卖合同中，债权人原则上亦不能在未届期时主张债务，但于债务人预期违约之情形仍得主张解除权和替代履行的损害赔偿，股东与公司之间的“出资换股权”的法律关系与一般买卖合同并无本质区别，守约方亦应取得其应有的法律救济。从目的解释的角度，股东明确表明不进行出资时，赋予公司解除权是对于股东、公司和债权人相对公平的做法。对于股东而言，其具有预期违约的行为，自然应承担相对人解除合同并主张损害赔偿的责任，若其仍欲享有期限利益，则完全可以不作出预期违约的行为；对于公司而言，预期违约代表着其几乎无法取得出资，赋予其解除权可以给予公司转而寻找其他出资人以减小损失的机会，为其作为守约方提供最基本的救济；对于公司债权人而言，公司将预期违约股东的股份收回一方面会使得公司公示的资本更加真实，另一方面亦可能使得公司的资本更加充实（因为公司可能会寻找其他出资人以减小损失），对于债权人有利。因此，股东预期违约时，应赋予公司解除权，其不会与股东加速到期制度相矛盾。

其二，违约导致合同目的不达在股东失权制度中的适用范围极其狭窄。因为公司以股权换出资的交易行为的主要目的即在于融资，[36]这一点从证券的定义即可看出，所谓证券是指“发行人为筹集资金而向特定或不特定对象销售代表某种权益的有价证券的行为”。参见郑彧：《证券法要义》，法律出版社2022 年版，第88 页。很难认为股东出资短时间的迟延或瑕疵即可导致合同目的不达，而在公司有义务催缴出资的基础上，长时间的迟延或瑕疵也必然导致公司有权依据“超过催告期限后仍不履行”的规定发出失权通知。因此，违约导致合同目的不达在失权制度中适用余地较小，即便能在极个别的情况下适用，在严格审查“目的不达”的情况是否符合的基础上，该规则的适用也并非不具有合理性。例如，甲公司为2023 年1 月1 日的项目融资而同意乙以A 价格购买B 数量的股份（较市价更为优惠），约定出资时间为2022 年12 月15 日，但乙直至2023 年1 月2 日仍未履行出资义务，导致甲公司的项目落空，此时赋予公司解除权具有合理性，因为如果允许股东继续履行合同，那么对于公司是不公平的，若无该融资紧迫的时间需求，则其完全可以以更高的价格发行股权或选择不发行股份。在司法实践中，部分法院在判决中亦采取了合同解除的视角解释股东失权，支持了上述思路。[37]参见上海市第二中级人民法院民事判决书，（2014）沪二中民四（商）终字第1261 号；参见江苏省常州市中级人民法院民事判决书，（2018）苏04 民终1874 号。其三，在不可抗力致使合同目的不达的情形下，亦不宜苛求公司和股东继续履行合同，否则即偏离了合同订立的本意。

其次，合同解除及违约损害赔偿的其他规则亦应适用于股东与公司的合同关系当中。第一，催缴应属于准法律行为，准用意思表示的发出、到达等规则。发出失权通知应属于形成权的行使，适用意思表示的发出、到达等规则。第二，解除权的除斥期间规则从解释上亦应适用于股东失权制度。除斥期间的目的在于促使法律关系早日确定，防止相对人因为消极等待而蒙受损害，避免使相对人处于权利义务不稳定的状态。[38]参见黄薇主编：《〈中华人民共和国民法典〉总则编释义》，法律出版社2020 年版，第536 页。在股东失权制度中，不但难以找到除斥期间不适用的理由，反而有充足的理由支撑其应当适用除斥期间：其一，若不对公司发出失权通知的期限予以除斥期间的限制，则股东和一般的合同相对人一样会处于权利义务不稳定的状态，具有保护的必要性。其二，在公司法视域下，股东出资的稳定状态对于第三人而言具有重大意义，因为失权即意味着股权转让或减资，该等重大变化对于交易相对人、债权人或其他具有利益的第三人的决策会产生较大影响。其三，对于公司自身而言，内部的稳定性亦是公司发展的关键，股东的不确定状态时间不宜过长。第三，合同之间的牵连关系等规则亦应适用于股东与公司之间的合同关系中，当合同没有约定公司与股东的履行顺序或约定公司先履行时，公司未履行使得股东取得股份的义务时，股东可享有对于出资义务的履行抗辩权，此时公司自然不得行使解除权使得股东失权。第四，股东失权制度中，公司主张对股东的替代履行的损害赔偿亦应满足其一般性要件，除上述讨论的损害要件、义务违反要件外，亦应包括债务关系存在、可归责性（不构成不可抗力免责）、责任范围因果关系（可预见性）要件。这也为二审稿第51 条第4 款的具体适用提供了依据。

由此，笔者认为，应将合同解除及违约责任的一般规则适用于股东与公司的合同关系中，以此为法教义学依据构建股东失权制度。

四、我国失权制度的解释与完善

在肯定了失权制度具有必要性的基础上，如何在我国构建失权制度便成为了进一步的课题。如前文所述，我国《公司法修订草案》规定了股东失权制度，故如何解释与完善失权规定便显得极为重要。仔细对比可知，我国《公司法修订草案》的相关规定与德国法的相关规定存在差异，关于决议主体问题、决议对象问题、失权时点问题和股东失权后法效果的问题学界均有所争论，需要解释与完善。

（一）决议主体问题

决议主体问题的争论焦点在于是否应当将决议主体限制在股东会，董事会决议是否能成为发出股东失权通知的依据。从比较法上看，股东除名制度的启动通常严格限制在股东会决议，而股东失权制度则并无此限制。我国《公司法司法解释（三）》第17 条采取了股东会决议的立法模式，而《修订草案》则删除了此等限制。那么，决议主体是否应当严格限制？对此，部分学者认为，应将决议主体限制在股东会。其一，董事会决议决定股东失权不符合合同法法理。在出资问题上，存在两重法律关系，一是股东和公司的合同关系，二是股东之间的合同关系。股东和公司之间具有以出资换取股权的合同关系并无疑问，而公司章程和发起人协议则是股东的共同意思表示达成一致，其关于出资的约定亦应视为股东之间的合同。因此，欲解除合同关系，须同时拥有公司解除合同的意思表示及股东解除合同的意思表示，股东会决议即同时代表了其他股东向失权股东解除合同的意思表示，而董事会决议显然不能满足此要求。[39]参见王琦：《有限责任公司股东失权程序的建构路径》，载《法律适用》2022 年第7 期，第152-153 页。其二，避免董事会“以下犯上”及股东滥用权利的情况发生。“董事会、监事会是由股东选出并对股东负责的公司机关，其权限不可能涵盖决定股东身份的剥夺与否，而且‘这样也可以避免控制董事会的股东滥用权利’”，[40]李建伟：《有限责任公司的股东除名制度研究》，载《法学评论》2015 年第2 期，第81 页。控制股东会的股东不一定能控制董事会，因此有可能发生控制董事会的股东滥用权利开除其他股东的情形。其三，股东会决议的要件可以给予失权股东充分的申诉与抗辩的机会，有利于维护股东权益。实践中，即便特定股东是失权决议的关联对象，也通常不会剥夺其在决议时列席并表达意见的权利，故股东可在股东会上充分陈述以防止产生误会。[41]参见王琦：《有限责任公司股东失权程序的建构路径》，载《法律适用》2022 年第7 期，第153 页。

笔者认为，上述肯定说的观点有待商榷。其一，董事会决议与股东会决议相比，在与合同法原理的体系符合性方面并无劣势，二者均得解释为符合合同法法理。公司成立前，发起人之间的关系是合伙关系，当一股东违约时，其他股东有权主张其违约责任，当满足特定退伙或除名条件时可以依照《合伙企业法》的相关规定退伙或除名并无疑问。但当公司设立后，该等关系就自然转化成了股东和公司之间的关系，而不再存在股东和股东之间的合伙关系。原因在于，若认为股东和股东之间的合伙关系、股东和公司之间的关系同时存在，则会出现两层法律关系嵌套，《公司法》和《合伙企业法》适用不明的问题。易言之，若认为两层关系同时存在，则股东完全脱离公司关系的前提是，公司决议使其失权（《公司法修订草案》46/51 条）且其他发起人一致决议将其除名（《合伙企业法》第49 条），这显然是不符合逻辑的。在此逻辑下，股东失权自然仅需要公司的意思表示而不需要股东的意思表示。当然，如此解释有与公司法第28 条第2 款和第83 条第2 款体系不兼容之嫌疑，但该条文本身在公司成立时适用的逻辑一致性就颇受争议。[42]参见朱慈蕴：《股东违反出资义务应向谁承担违约责任》，载《北方法学》2014 年第1 期，第32 页。即便站在28 条第2 款和第83 条第2 款的语境下，承认了两层关系的嵌套，亦不足以支持将决议主体限制在股东会的观点，原因在于，一方面，股东会作出的决议并非股东的集合，而是公司整体的意思表示。因此，即便将决议主体限制在股东会，其他股东本身依然没有发出解除合同的意思表示。另一方面，《公司法》第83 条第2 款要求股份公司未出资股东应向其他发起人而非所有股东承担违约责任，而股东会包括发起人和非发起人股东，决议更不能认为是发起人的意思表示。因此，试图通过股东会决议的方式完成公司解除的意思表示和股东解除的意思表示的同时实现是不符合逻辑的，股东会决议还是董事会决议在此逻辑下并无本质区别。在承认《公司法》第28 条第2 款和第83 条第2 款的基础上，毋宁将发起人协议解释为：公司成立后，若公司发出失权通知解除公司和股东之间的合同，则发起人之间失权股东部分的合同亦解除，而解除不影响违约责任的承担，该解释便可与体系兼容。总而言之，董事会决议失权的制度在合同法原理解释层面并不劣于股东会决议失权。其二，董事会虽由股东会选出，对股东会负责，但不代表其无权作出某一股东失权的决议。原因在于，公司资本的充实不仅涉及股东及公司内部人员的利益，还涉及债权人及公司交易相对人的利益，此时维护公司资本充实便成为了一种责任，这也是《修订草案》将催缴规定为公司义务的原因。董事会的加入会使得资本充实增加一道屏障，总体而言对公司及债权人有利。况且董事会是由股东会选出而非由单一股东选出，董事会对股东会负责而非对单一股东负责，故决议单一股东失权亦非不能。其三，为股东提供申辩渠道不能成为仅允许股东会决议的理由。草案规定，公司自催缴期届满后方得发出失权通知，这意味着股东在催缴期间内拥有充足的申辩时间与机会，完全没有必要通过因股东资格而列席股东会的方式进行申辩。与其将决议主体限缩在股东会，不如单独为股东提供额外的申辩机会。

更重要的是，允许董事会决议亦有不可磨灭的优势。首先，从商事效率的角度而言，允许董事会决议是更有效率的体现。和股东除名不同，失权制度针对的是出资不足的严重违约行为，而对于严重违约行为依法解除具有相当的合理性，且出资不足的行为实属事实上的简单判断，无需如注意义务一般进行主观方面的较为复杂的价值上的判断，故自然不需要过于严格的要求。此时对效率的追求更为重要，而相较于股东会决议，董事会决议显然是更有效率的，故允许董事会作出决议并无不当。也因此，德国、英国等大多数国家均将董事会亦列入决议主体。出于同样的理由，表决比例亦不宜过严，采取简单多数通过即可。需要注意的是，表决时应认为被决议是否失权的股东并无表决权，否则“当瑕疵出资股东为公司大股东时，股东会关于其除名决议又如何得以通过呢？”。[43]凤建军：《公司股东的“除名”与“失权”:从概念到规范》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2013年第2 期，第158 页。其次，如前文所述，失权制度的本质是公司向股东行使了法定解除权，而董事会恰恰是更能代表公司的机构。随着商事领域的不断探索与变迁，“公司权力重心从股东会向董事会的转移是公司发展的必然趋势，亦是发挥经营者积极性和增强公司竞争力的必然选择”，[44]叶敏、周俊鹏：《从股东会中心主义到董事会中心主义——现代公司法人治理结构的发展与变化》，载《商业经济与管理》2008 年第1 期，第76 页。更多的公司已采取“董事会中心主义”。通常而言，董事在公司经营、处理公司事务方面较股东更有经验，亦能以一个相对中立的态度处理公司事务。在股东欠缴出资且经催告后仍未缴付时，董事较股东而言更能以一个职业的、客观的视角分析利害关系，并作出是否使股东失权的决定。最后，法律未强制规定股东会决议赋予了公司通过章程意思自治的权利，可以让公司作出更符合实际情况的治理。这也是公司法通过任意性规定赋予公司自治权的体现。

因此，修订草案刻意将股东会决议的要件删除具有充足的理由，应予认可与保留。

（二）决议对象问题

《公司法修订草案》将催告出资作为公司的义务，表述为“应当”，而将发出除名通知作为公司的权利，表述为“可以”，这代表着公司有权决定某些未履行出资义务的股东失权而保留另外一些未出资股东的股东资格，该规定是否违反了股东平等原则？这涉及对于股东平等原则的理解。所谓股东平等原则，“是指股东在与公司的法律关系中，平等地享有权利”。[45][韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000 年版，第222 页。通常认为，股东平等原则是法律的强制性规定，因此违反股东平等原则的章程无效，除非全体股东同意该章程。而若公司法条文本身违反了股东平等原则，则会导致具体规则与公司法原则的冲突，是对于公司法基本价值的违背，因此对于该款规定是否违背公司平等原则的判定极为重要。

对于公司股东平等的实现思路，向来有程序平等与实质平等的争论，持程序优先的学者认为，“确保法律程序自身价值的实现是法律实施过程的关键所在，只要遵循了公正合理的程序，结果就被认为是正当的”，[46]宋智慧：《股东平等原则与资本多数决的矫治》，载《河北法学》2011 年第6 期，第107 页。甚至有学者认为股东平等原则和股份平等完全等同。[47]参见柯芳枝：《公司法论》，法律出版社2004 年版，第201 页。而持实质优先的学者则指出，若仅认为程序的平等即可实现股东平等目标，则无法解决大股东利用自己的优势地位不断为自己带来好处而压制小股东的现象，而“小股东拥有参与公司管理的权利对于他们的保护其象征意义大于实质意义，法律意义大于现实意义”，[48]刘慧敏：《投资公众保护水平的评价》，载《证券法律评论（第4 卷）》，法律出版社2005 年版，第417页。故应增加各种实质性审查以保障实质平等。可见，程序平等和实质平等的争论实质上是股权平等和股东平等的争论，焦点在于保护中小股东权益的程度大小。

从程序平等的角度而言，赋予公司以选择权似符合股东平等原则。一方面，从失权对象来看，失权的要件和前置程序对于大股东和小股东都是相同的，不会因出资比例而有所偏向。因不缴纳出资而存在失权风险的股东可能是大股东也可能是小股东，甚至实践中更多的是大股东，因为其出资义务较重，认缴而非实缴的数额亦通常较大。另一方面，从决议主体来看，如前文所述，被决议是否失权的股东并无在董事会或股东会上表决的资格，这意味着，存在失权风险的大股东不能利用其股东优势地位降低其失权可能，存在失权风险的小股东亦不会因其表决权过少处于存在失权风险的大股东的更劣势地位。但从实质平等的角度而言，的确有可能出现大股东通过决议决定未完全履行出资义务的股东是否失权的情况产生，这种道德风险应如何看待？萨托利指出，“追求平等结果可以损害平等对待，以致无法保证所追求的仍然是它所宣布的目标。如果不顾平等利用这一要旨，平等化政策在很大程度上就成了再分配政策，最后也就成了剥夺性政策”。[49][美]乔万尼·萨托利：《民主新论》，冯克利、阎克文译，东方出版社1998 年版，第386 页。股东平等原则并非要求在所有的情况下均要求股东平等，毋宁是禁止对于股东不合理的不平等，只要该差别待遇建立在社会可以接受的范畴之内，就不应当被禁止，[50]参见林晓镍：《股东利益的冲突与衡平——探寻股东关系的基本原则》，载《法学评论》2001 年第1 期，第50 页。其核心在于价值的平衡。在我国《公司法》体系下，在价值衡量下放弃绝对的股东平等的情形并不少见，除《公司法》司法解释（三）的失权和限权制度均赋予公司的选择权之外，对于对赌协议效力的认可亦是价值衡量下对于股东平等保护的放弃。对赌协议本质上是公司赋予特定股东优越权利的协议，会导致股东平等受到威胁。但我国《九民纪要》明确认可了对赌协议合同的效力，在满足一定条件下亦认可了其履行的效力，这就是出于投资者保护价值衡量之下的立法选择。由此，问题实际上转化为是否有充足的价值理由支持公司发出失权通知属于权利而非义务的规定。

那么，赋予公司自由选择是否使股东失权的权利的理由何在？最重要的依据在于，失权和除名都是对于股东最严厉的惩罚，不仅会使得公司的人合性发生巨大变化，还可能会导致公司经营受到重大影响，如若能找到其他的缓和措施、股东迟延缴纳出资对公司影响较小，或者股东会、董事会权衡后发现使股东失权对公司造成的不利影响会大于保持现状，则不作出失权决议反而是对于公司更有利的，通过法律强制规定股东失权不仅是对于公司自治的过度干涉，还可能对于公司的稳定性及第三人利益造成较大的不利影响。此时，缓和措施的选取便显得极为重要，《公司法司法解释（三）》第16 条规定的限权规则恰好就能起到缓和措施的作用。该条规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司可依照章程或股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等权利进行限权。应当看到，该条规定是股东失权和不惩罚股东之间的折中之举，可以赋予公司作出不惩罚、限权、失权三种严厉程度从低到高决议的权利，当公司认为不惩罚股东不能催促股东出资而失权则对公司影响过大时，限权便成为可能的最优选择。更重要的是，在限权维度本身，公司亦有视股东迟延出资的严厉程度自由选择的权利，灵活性更强，甚至可以暂时剥夺股东的绝大多数权利以起到接近使其失权的效果。从该角度上看，表决权等共益权亦可作为限权的客体，有学者基于表决权与出资紧密关系的逻辑考量、法律原则的考量、法经济学的考量对表决权限权的合理性进行了深入的分析，可资认同。[51]参见李玫、孙碧霞：《论瑕疵出资股东的表决权限制》，载《哈尔滨商业大学学报（社会科学版）》2018年第5 期，第108-116 页。限权是否应以催缴为前置程序？笔者采赞同态度。一方面，公司的目的是取得出资而非限制股东权利，给予股东一段时间的催缴期间后再作出限权决议，可以给股东一段时间的准备期间，是合理的选择。另一方面，从体系上看，若限权和失权制度一样以催缴为前置程序，则可使其完全成为失权制度的缓和措施，公司可有权做出任何股东权利的限制，待出资补齐后再解除限制，因为无论如何该限制都不会比失权的后果更为严重，此时就不会再产生表决权等权利是否可以受到限制的争论。因此，相较于死板的一律强制股东失权，赋予公司对于未完全履行出资义务的股东从不惩罚到限权，再到失权的阶梯性惩罚的权利是更符合公司经营实际的灵活的做法，其允许了公司自行做出对于自身最有利的决定。况且失权决议不仅可由股东会做出，亦可由董事会做出，而董事具有忠实义务和勤勉义务，若不当纵容未出资股东而不给予其惩罚措施，对公司造成损失，则应当承担相应的责任，这使得董事必须以客观的视角从公司利益的角度进行判断，使得股东受到不平等待遇的可能大大减少。

上述分析可以得出结论：尽管在实质平等的视角下，赋予公司发出失权通知的选择权或有产生道德风险的可能，但出于制度价值的考量，应赋予公司发出失权通知、发出限权通知或不发出通知的选择权，《修订草案》赋予公司选择权是合理的，但将限权规则删除有待商榷，可在“失权通知”后增加“或限权通知”。

（三）失权时点问题

《修订草案》规定“自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权”，采取了发出主义的意思表示生效模式，其理论和实践依据何在？是否合理？

所谓发出主义是指意思表示自发出时生效，在有相对人的意思表示中，发出要求表意人将希望发生某种特定法律效果的效果意思表达于外部并且使得该表达以通常可到达受领人的方式向受领人方向运动。[52]参见杨代雄：《法律行为论》，北京大学出版社2021 年版，第177 页。所谓到达主义指意思表示到达时生效，即已置于相对人可支配范围之内并且在通常情况下相对人可对此知悉。在我国、CISG 及大多数大陆法系国家，要约、承诺、解除权的行使均采取到达主义，而在英美法国家，在以对话方式进行承诺时，采取到达主义，以非对话方式进行承诺时采取发出主义即投邮主义。[53]参见韩世远：《合同法总论》（第4 版），法律出版社2018 年版，第142 页。英国学者指出，采取发出主义的原因在于，其一，在当时英国的邮政体系下，信件发出之时点较到达要约人住址之时点或信件被阅读之时点具有精确以及相对容易证明的优点，从而有利于商业交易的快捷化。[54]参见[英]约翰·史密斯爵士：《合同法》（第4 版），张昕译，法律出版社2004 年版，第32 页。同时，在当时人们的普遍观念中，一旦信件寄出，其到达便不需要解除外在的系统的帮助，这就导致寄信在观念上等同于邮递送达。[55]See Ewan McKendrick, Contract Law 4th edition, Law Press·China, 2003, p.48.其二，在19 世纪的英国，邮件迟延或丢失的情况较为常见，若邮件迟延丢失，其风险应当由谁承担？英国法认为，既然要约人选择了以寄信的方式开展合同的协商，那么信件丢失或迟延的风险自然应当由要约人来承担。[56]See Ewan McKendrick, Contract Law 4th edition, Law Press·China, 2003, p.47.如此，承诺人不能承担信件迟延或灭失的风险，承诺在发信时发生效力便成为了必然的逻辑推论。其三，投邮规则的实际效果是，其限制了要约人撤销要约的可能性。在承认要约在承诺前原则上均可撤销的基础上（这一观点在Byrne＆Co v.Leon van Tienhoven＆CO（1880）一案确立），如果采取发信时生效的发出主义，那么要约人得撤销要约的期限就会大幅缩短，这在英国法要约撤销的意思表示采取到达主义的情形下更为突出。[57]See Jan M.Smits, Contract Law :A Comparative Introduction third edition, Edward Elgar, 2014, p.60-61.该立法选择涉及倾向于保护要约人还是承诺人，倾向于促成交易还是保持交易更改的灵活性的问题。发信主义显然选择了保护承诺人、倾向于促成交易。

公司的法定解除权行使是否涉及这三个问题？答案应该是否定的。首先，采取发信主义的重要理由之一在于邮递技术落后的历史原因，但现代社会并不会产生通知方式可信性低的担忧。一方面，电子邮件、传真、手机短信等方式的兴起使得信息到达时间明确可知、信息到达通常不会产生阻碍。另一方面，即便采取传统的邮件方式，其发出和到达时间亦是明确可知的，甚至发信人在信件到达的一瞬间即可在手机中看到到达的提示信息。而随着邮政行业的进步，邮件过度迟延或灭失的情况亦较为少见。

其次，解除权在性质上属于形成权，即单方的意思表示即可产生合同解除的效果，并不涉及相对人意思表示的撤销问题，故并不涉及采发出主义的第三个理由。从效果上看，解除意思表示的到达主义会使得合同的存续时间更长，反而契合了投邮主义促成交易持续的思路。

再次，在失权通知发出和到达之间的间隙时间内仍然承认股东资格及股东和公司之间的出资关系通常不会对公司和失权股东的利益造成损失，因为即便股东在通知发出至到达间隙的几天时间缴纳出资而使得公司宣布失权的权利消失，亦符合公司希望获得完成出资的最终目标，而公司收回股权时点的短时间延后对于公司造成的损失亦可忽略不计。因此在股东失权制度语境下采取发出主义的理由并不充分。实际上，我国解除权的行使历来采取到达主义的立法模式，其意义即在于推迟合同解除生效的时间，有助于给予相对人宽限利益，不仅体现了解除权人为拯救合同所做的努力，而且对相对人更加有利。[58]参见李永军主编：《中国民法学》（第3 卷），中国民主法制出版社2022 年版，第318 页。既然失权制度的法理本质是合同解除权的行使，若无特殊理由，失权制度自然理应亦采取到达主义的生效模式。

或有学者认为，若采取到达而非发出主义，则存在股东刻意避免通知的到达，进而实现尽可能保留其股东资格目的的可能性，即所谓“到达难”的问题。然而，该问题并非股东失权通知的特别问题，而是解除权采到达主义的共性问题。对此，通常认为，通知到达相对人所留地址或以公告方式送达均可产生到达之效果。此外，解除通知到达股东时产生失权效果的另一个意义在于，使得股东得知其失权的时点与失权的时点相一致，以保护股东权益。因为若采取发出主义，则可能会出现股东不确定自己在罹于催缴期限后是否仍然有权补缴出资的情况，从而无法对其出资作出必要的安排以避免进一步损害。而如前文所述，此时对于股东权益的保护并不意味着对于公司权益的侵害，一方面发出至到达的时间差通常不会对公司继续引资造成较大不利影响，另一方面公司亦期待股东能在该期限内作出出资的行为。

由此，股东失权的通知生效时点仍应认为是到达股东时生效，而非发出通知时生效，《修订草案》采发出主义有待商榷。

（四）股东失权后的法效果问题

关于股东失权后的法效果，德国、英国、我国《公司法修订草案》的规定不尽相同，其争议焦点在于对股东的失权宣告是否应具有惩罚性质？易言之，股东失权的法效果究竟应该与合同解除的法效果等同还是需要增加基于组织法而产生的惩罚性因素？如前文所述，《德国有限公司法》认为，股东失权后会使得其“股份及已付款”均收归公司，即不仅股东未出资的股权和已出资的股权均被公司没收，而且已缴纳的出资亦不得归还。当公司就滞纳的款项或以后就股份追索的出资款额受到损失时，被除名的股东仍应对损失负责，该规定具有极其严厉的惩罚性质。[59]§21 GmbHG.而英国公司法则认为，其没收的股份仅包括未缴付出资的股份，以及该股份在没收之前未支付的所有红利或者其他应付款项。在公司成功出售该股份后，还会将转让金额扣除必要费用后补偿给股东，但公司成功出售前或公司出售金额低于股东应缴出资即不足以弥补公司损失时，股东的出资义务仍然存在。[60]Model articles for public companies, §59, §60(3)(d), §61(4).我国《公司法修订草案》（一审稿）规定，失权限于未缴纳出资的部分，而已缴纳出资部分的股权不受影响，二审稿增加了股东对公司造成损害的，应当承担赔偿责任，属于德国法和英国法之间的折中状态。

合同解除清算关系说认为，合同解除后的法效果是未履行部分的义务直接消灭，而双方基于合同解除对于已履行部分产生新的返还义务。从该角度而言，如果认为失权通知使得公司与股东的合同全部解除，那么首先未履行部分无需履行即股东不再负有出资义务，其次双方产生返还义务，股东需要将股份及其所有收益进行返还，而公司需要将股东已缴纳出资进行返还；如果认为失权通知使得公司与股东的合同部分解除，即仅解除未缴纳的部分，则首先股东未履行部分仍不需履行，其次股东须将未缴纳出资的股份及其所有收益进行返还。显然，德国法的规定更倾向于全部解除，而我国《修订草案》的规定更倾向于部分解除。那么，部分解除和全部解除哪种方式更适宜作为失权制度的规则？笔者认为，“为尽可能维系合同，不致让缔约成本白费，应有一般性承认部分解除的必要”，[61]赵文杰：《〈合同法〉第94 条（法定解除）评注》，载《法学家》2019 年第4 期，第188 页。而其部分解除的关键在于标的物是否可分和当事人是否有部分解除的意愿。在失权问题中，首先，股份显然是可分的，并无疑问；其次，考虑到公司希望能够筹集到更多的资金而不希望将股权悬置，应该认为公司希望部分解除而非全部解除，以减少资金损失。由此，从民法的视角来看，我国规定针对“未缴付出资”的失权制度是更合理的选择。需要讨论的是，德国基于组织法对于社员不当行为“惩罚”性的全部解除制度是否合理？即股东丧失全部股权且公司不返还股东出资。对此，有学者正确地指出，“‘失权’本身已经是对股东的一种惩罚了，似乎没有必要再以没收股东在公司中的财产的方式来强化股东失权制度的威慑力和惩罚性”。[62]李建伟：《有限责任公司的股东除名制度研究》，载《法学评论》2015 年第2 期，第83 页。此处的“失权”在原文的表述是“除名”，但针对的是德国的失权制度，故此处改为失权。况且即便公司具有人合的团体属性，股东属于公司成员，在其未缴纳出资的情况下亦无充足理由使其承担过分高于合同违约的责任。一方面，若股东已支付了较多出资，而由于资金链断裂等原因无法支付剩余的出资，允许公司将其全部的出资没收显然是不公平且不符合社会普遍认知的。另一方面，正如本文所极力论证的，股东失权制度本质上是合同解除。在失权后的清算关系中，不能将股东作为公司内部人看待，而应将其作为公司外部人看待，这就使得赔偿应当是补偿性而非惩罚性。实际上，即便处于团体法视角考虑，亦难以举出公司没有损失而得径行主张股东惩罚性赔偿的例子，因此，在失权制度中的惩罚性赔偿不仅对于股东不甚公平，更是不符合体系的。此外，从维护公司人合性的视角而言，采取强制股东丧失全部股权的惩罚性模式会使得该股东彻底脱离公司，反而对于人合性维护不利。

在部分解除制度的基础上，股东需要返还未缴纳出资的股权并无疑问，关键在于，涉及未缴纳出资的收益是否应当返还？如果返还，其范围如何？对此，英国法认为，返还应限于在没收之前未支付的所有红利或者其他应付款项，[63]Model articles for public companies, §59.我国《修订草案》并无明确规定。笔者认为，既然公司和股东之间的合同已解除，股东便不应再享受和该股份有关的任何权益，即便已经支付，亦应当返还。这不仅是符合法理的体现，也是公平的体现，因为公司并未获得“未缴纳出资”股份所对应的出资。因此，《修订草案》“股东丧失未缴纳出资股权”后应增加，“股东应就未缴纳出资部分的股权所对应的已支付的股利分配及其他已付款项进行返还”。

合同解除之后，当事人亦可主张违约损害赔偿，即赔偿“回复至如同合同履行之状态”的履行利益。当然，替代给付的损害赔偿和解除后返还的重复部分不得并行主张，即将解除合同与损害赔偿结合起来时应避免在具体情况中被两次使用。[64]参见[德]迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》（第7 版），沈小军等译，中国人民大学出版社2014 年版，第252 页。因此，若公司经以股份客观价值的股份拍卖、转让或其他股东认缴之后仍不能获得失权股东认缴的出资数额，则公司有权主张失权股东赔偿认缴的出资额和公司处理股权后获得的资产的差额，该问题在德国法和英国法均有规定，我国亦应有所明确。存有疑问的是，当公司选择减资时，股东是否仍应承担赔偿责任？如前文所述，公司是否减资只是对于已返还股份的处置方式不同而已，当公司未再次转让股份时，采用股份的客观价值进行计算即可。因此，一旦合同约定的出资金额减去股份的客观价值存在正差额，即便公司选择减资，亦应当令违约股东承担差额赔偿责任。综上，《修订草案》亦应明确：“公司就未出资款项受到损失的，失权的股东应对其承担损害赔偿责任”，仔细对比可知，2022 年《修订草案》二审稿较一审稿增加了该等规定，应予赞许。

结 论

除名制度和失权制度在比较法上是完全不同的制度，其主要区别在于，前者针对使得公司人合性遭到重大破坏的重大事由，是公司解散的替代措施，旨在保留公司的基础上维护公司人合性；而后者则针对股东迟延缴付出资的行为，旨在维护公司资本充实。制度逻辑的差异使得除名制度并不要求除名对象具有过错或义务违反（存在重大事由即可），且需要股东会决议；而失权制度则要求失权股东存在义务违反等要件，决议主体并不严格限定在股东会。我国《公司法司法解释（三）》到《公司法修订草案》都存在失权制度，而不存在除名制度。在民商合一的立法模式下，民法和商法之间应建立体系性联系，通过分析股东和公司之间的债权债务关系可知，股东失权制度的法教义学依据应为合同解除制度，股东失权制度是合同解除制度在股东未完全履行出资义务情形下的特别规定，合同解除制度的一般规则原则上应在股东失权制度中予以适用，其应当作为失权制度立法与理解适用的方向标与补充。关于《修订草案》相关条文的解释与完善，首先，决议主体可以为股东会或董事会，被失权股东在失权决议中并无表决权，决议宜采简单多数决。其次，公司拥有发出失权通知的权利而非义务的规定虽有产生道德风险，违背股东实质平等的嫌疑，但在价值衡量之下应属可以被社会普遍接受的制度，应予保留。同时，股东限权规则作为失权的缓和手段，亦应予以保留。如此便可形成灵活的不处罚、限权、失权的阶梯惩罚模式。再次，股东失权时点并无采投邮主义的充分依据，故应依据合同解除的一般规则采到达主义，即失权通知到达时生效。最后，股东失权的法效果应依合同解除及违约责任的一般原理进行解释，股东丧失未出资部分的股权，并且有义务返还与该部分出资有关的分红及其他款项。公司因股东未缴纳出资受到损失的，有权主张股东承担违约损害赔偿。由此，《公司法修订草案》的表述可修改为：有限责任公司成立后……宽限期届满，股东仍未缴纳出资的，公司可以向该股东发出失权通知或限权通知，通知应当以书面形式发出，自通知到达之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权，并应就未缴纳出资部分的股权所对应的已支付的股利分配及其他已付款项进行返还……股东未按期足额缴纳出资，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。