《人民陪审员法》第20 条法官指示条款的程序化塑造

●王星译

长期以来，我国人民陪审员“陪而不审”、陪审流于形式的司法弊象一直受到学术界诟病。〔1〕学界近年来对人民陪审员制度的实践状况开展了多项实证研究，基本支持了“陪审虚化”这一基本认识。2018 年《人民陪审员法》颁布实施之前的实证研究，参见蔡琳：《人民陪审员助理角色之实证考察》，载《法学》2013年第8期，第37页；廖永安、刘方勇：《人民陪审员制度目标之异化及其反思——以湖南省某市人民陪审员制度实践为样本的考察》，载《法商研究》2014 年第1 期，第85 页；刘方勇、廖永安：《我国人民陪审员制度运行实证研究——以中部某县级市为分析样本》，载《法学家》2016 年第4 期，第53 页。2018年《人民陪审员法》颁布实施之后的实证研究，参见王禄生：《人民陪审改革成效的非均衡困境及其对策——基于刑事判决书的大数据挖掘》，载《中国刑事法杂志》2020 年第4 期，第137 页；王翔、于晓虹：《人民陪审员参审效能的实证分析——基于36 万余份刑事判决书的司法大数据考察》，载《法学家》2023 年第3 期，第30 页。表面观之，“陪而不审”这一实践症结在于如何保障人民陪审员实质参审的制度设计问题，而在更深层面则关乎法官（法律职业理性的代表）与人民陪审员（普通常识理性的代表）在评议乃至裁判中的关系。归根结底，我国刑事法语境中长期存在不信任人民陪审员适用法律甚至认定事实的裁判能力这一体制性问题，因而刑事规范体系预设了通过发挥专业法官的功能来弥补人民陪审员的裁判能力这个制度目标。此时，同属裁判主体、共享裁判权的法官对人民陪审员如何进行有效的法律知识“输出”，便成为评估人民陪审员是否实质参审的重要指标之一。

在深入推进以审判为中心的诉讼制度改革的背景下，2018 年《中华人民共和国人民陪审员法》（以下简称2018 年《人民陪审员法》）出台〔2〕人民陪审员制度的完善与当前我国深入推进的以审判为中心的诉讼制度改革相融合，参见胡云红、刘仁琦编著：《人民陪审员认定事实审判指引》，中国法制出版社2018 年版，第19 页。，该法被认为是我国推动并实现人民陪审员“实质参审”的有力举措。其中，第20 条〔3〕为保持论述的简洁，除非特别标明，下文“第20 条”特指2018 年《人民陪审员法》第20 条。该条规定：“审判长应当履行与案件审判相关的指引、提示义务，但不得妨碍人民陪审员对案件的独立判断。合议庭评议案件，审判长应当对本案中涉及的事实认定、证据规则、法律规定等事项及应当注意的问题，向人民陪审员进行必要的解释和说明。”概要规定了审判长对陪审员就特定事项的指示义务，有助于帮助人民陪审员更好地履行裁判职责。然而，法官指示的内容与范围仍存在较大的解释空间，而指示作出的时段、效力与救济等规则缺失导致实务部门缺乏统一的程序操作标准，实践不统一不仅可能有碍“确保人民陪审员实质参审”这一制度目标的实现，甚至可能有损法律秩序的稳定性。对法官指示权如不加规限，权力扩张甚至恣意便可能有碍陪审员独立判断的职权，而职业理性主义如“超越”普通人的常识与理性，则不仅恐侵蚀陪审员制度的根基，还可能有损司法裁判的正当性。

一、法官指示的“中国问题”之提出

当前已有研究倾向于将法官指示问题的核心解读为事实问题与法律问题的区分，而在探索区分路径时又基本借鉴了对抗式或者职权式的制度设置。前述比较法方案在与我国本土法制融合的时候，却又出现某种制度错乱：用对抗式二元审判模式中的法官指示制度建构“事实问题清单制度”，既规避了事实与法律的具体区分，也模糊了法官对外行裁判者所作指示的程序问题。对此，我们需要追问并反思的是：事实与法律问题之区分（以及事实问题清单之列举）本身是否能够充足法官指示的规则体系？法官指示问题在我国法中的症结到底是什么？

（一）比较法路径的局限性

如何建构完善的法官指示制度，学者普遍遵从欧陆参审制与英美对抗制的陪审团指示（Jury Instructions）、欧陆参审制事实清单两种路径。〔4〕参见陈学权：《刑事陪审中法律问题与事实问题的区分》，载《中国法学》2017 年第1 期，第63 页；施鹏鹏：《刑事问题列表制度研究——以完善人民陪审员事实认定机制为切入点》，载《北方法学》2017 年第6 期，第76 页；高翔：《陪审员参审民事案件中事实问题与法律问题的区分》，载《法律科学》2018 年第3 期，第186 页。概言之，我国参审制与欧陆式参审、英美式陪审的事实认定形成机制存在根本差异，主要表现在职业法官与外行裁判员各自角色定位、二者主体关系与权力分配格局等方面。

第一，对抗制陪审团指示制度很难契合我国刑事程序法语境。十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题”的改革方向，这似乎接近对抗制小陪审团专司事实认定的权力构造，但我国刑事法改革体系从并未放弃职权制的底色。〔5〕如参见施鹏鹏：《“新职权主义”与中国刑事诉讼改革的基本路径》，载《比较法研究》2020 年第2 期，第85 页。现行刑事诉讼法仍未将审前程序与庭审程序完全隔离，亦未创立先定罪后量刑的二元程序，当前法官与人民陪审员作为“裁判共同体”的格局仍无法被撼动。即便根据《人民陪审员法》之规定，适用7 人合议庭的案件中事实认定与法律适用的“表决权”已经完全“分离”，但刑事诉讼程序在立法层面尚未被重构（这种“分离”是否合乎刑事诉讼立法的规范目的是值得研讨的解释学课题〔6〕已有学者对这种组织形式提出了质疑和批判。参见左卫民：《七人陪审合议制的反思与建言》，载《法学杂志》2019 年第4期，第109-112 页。）。

就法官指示之构建方面，学术界普遍将对抗式事实与法律的区分路径作为一种理论分析框架，但其存在显著的局限性：无法解释整体裁判视角下职业法官与外行裁判者的沟通与对话行为。〔7〕对抗制区分事实与法律所采用的实用主义路径当前几乎成为我国学界主流见解。参见巩寒冰：《刑事诉讼中事实与法律区分的传统逻辑与解释路径》，载《环球法律评论》2020 年第4 期，第66、74 页；高翔：《陪审员参审民事案件中事实问题与法律问题的区分》，载《法律科学》2018 年第3 期，第187 页；陈杭平：《论“事实问题”与“法律问题”的区分》，载《中外法学》2011 年第2 期，第335 页。美国陪审团审判中法官与陪审团分权，法官并不参与、也不决策事实之认定，因此对抗制必须要在陪审团评议之外单独留出作出指示的程序空间。诚然，英美也关心陪审团事实认定的能力，也试图通过细化、明确陪审团指示来“操控”陪审团，但其制度语境仍然是法官不负责认定事实，而仅仅就陪审团为认定事实所需的法律问题作出指示，该指示对陪审团裁决带来的影响是“外部性的”。〔8〕比如，根据普通法史上的判例规则，证据排除与否的权力都“垄断”在审判法官手中，而当代侵犯宪法性权利所得证据排除与否的价值衡量权则“垄断”在联邦最高法院手中。由于审前程序与陪审团听审程序隔绝，在证据采纳与否这个问题上，也不存在通过指示来沟通的可能性。参见佀化强：《“禁止倒果为因”原则：以沉默权的起源、功能为视角》，载《法学》2023 年第5 期，第139 页。与对抗制不同，我国参审制下，尽管根据合议庭组成方式不同，表决方式有所不同（如大、小合议庭中事实认定和法律适用可能分别表决），但法官与陪审员仍然是“同席并坐共同审判、共同评议”。这意味着法官与人民陪审员存在即时沟通的现实可能和程序空间。换言之，即便是在合议庭评议环节（秘密不公开），法官与人民陪审员在秘密空间中仍然是可沟通、可对话的。〔9〕此时，法官对人民陪审员所作指示的意义至少有以下两处：裁判结果的实体公正与程序公正（实体公正分量更重，或价值更优）——这也是法官对人民陪审员所作的指示应当满足的底线要求。法官指示的这一制度设置的额外价值或者延伸意义可能在于，让原本秘密的合议庭评议环节中，法官与人民陪审员的沟通过程从秘密转向公开、透明，并吸纳辩方的参与。在某种意义上，也可以看作裁判者对证据证明力评价、证明标准判断之自由心证的公开化。

第二，职权制参审程序中的事实问题清单制度亦非最佳方案。欧陆法语境中，列出事实问题清单的意义反而在于审前争点整理程序而非庭审结束后的合议程序。以德国为例：首先，民众参与司法并非促进司法公正的唯一路径，而参审制的制度功能也并未定位为“促进司法民主”，其最终服务于实质真实发现的诉讼目的；其次，事实问题清单制度旨在约束参审员的权力，原因在于职权制国家认为普通民众并不具备专业的司法裁判能力；最后，欧陆制法官与参审员被视作“裁判共同体”，对事实认定与法律适用享有同等的表决权，而不会存在裁判权行使的割裂感。

我国2019 年《人民陪审员法解释》（以下简称《陪审员法解释》）第9、13 条针对《人民陪审员法》第22 条规定的7 人大合议庭规定了事实问题清单制度，并认为其能发挥帮助“人民陪审员了解案件事实问题争议焦点、有效进行庭审发问和合议庭评议”的积极作用，并希望通过此举“强化法官指引、提示义务”，以推动“人民陪审员参审由‘简单坐堂’向‘深度审案’转变”。〔10〕参见最高人民法院：《人民陪审员制度的中国实践》，载最高人民法院官网，https://www.court.gov.cn/upload/file/2022/10/11/11/25/20221011112542_72666.pdf，2023 年11 月1 日访问。然而遗憾的是，最高审判机关仍没有回应该清单如何列举以及指引程序如何进行，实务部门做法不一，但效果似乎并不乐观。〔11〕有学者发现，现行法规定可操作性不足增加了事实问题清单的难度，实务部门甚至因此规避采用七人合议庭的形式。参见陈学权：《我国七人陪审合议庭在刑事案件中的适用范围研究》，载《法学》2023 年第11 期，第149 页。

《人民陪审员法》针对3 人与7 人合议庭规定了不同的表决方式，〔12〕有学者指出，我国“……仅仅试图通过‘人民陪审团不再审理法律适用问题’之改革解决当前我国人民陪审员‘陪而不审，审而不议’之问题，恐怕是把错了脉、开错了药”。陈学权：《美国刑事审判中陪审团适用法律权述评》，载《比较法研究》2017 年第2 期，第83 页。并仅在7 人合议庭中采用事实问题清单制度，这种区别立法恰恰反映了该制度功能的不自洽。大小合议庭针对的案件类型与复杂难易程度不同，但与事实认定的准确性可能有一定的相关性，但并非因果关系。如果7 人合议庭中，事实问题清单制度是为了帮助人民陪审员整理争点、理清思路，那么并没有理由否定3 人合议庭同样需要如此。在这个意义上，“事实问题清单制度”理应是普遍性的而非专属于7 人合议庭，但在3人合议庭中通过何种方式保障人民陪审员实质参审似乎是立法的“未解之题”（至少立法机关和最高审判机关并未诉诸事实问题清单制度）。

就法官指示而言，事实问题清单制度（乃至“区分事实与法律的方法论”）的解释力仅局限于帮助陪审员列出本案事实问题，仍然没有回应（无法解决）法官如何具体地向人民陪审员履行指示义务这个根本问题。7 人合议庭的事实问题清单有助于澄清人民陪审员表决的对象之内容与范围，但这并不意味着同时解决了法官指示的内容与范围，法官指示问题（不管是3 人还是7 人合议庭组成），则主要针对陪审员为履行职责（3 人合议庭中对事实认定与法律适用之表决，或者7 人合议庭中对事实认定之表决）所需的“法律问题”。可见，事实问题清单制度无法解决陪审员如何具体发挥审判职权（不管采取何种表决机制）这个“列举事实问题清单”之后的问题。后者显然需要介入法官的角色，即需要法官就事实认定相关的法律问题作出指示，同时还不能干涉甚至僭越陪审员就事实认定的独立表决权。所以，在这个意义上，法官指示问题与事实与法律如何区分无必然关联，也与事实问题清单制度无必然关联。

综上，本文并非旨在否定七人合议庭中的问题清单制度（当然的确承认其在操作层面仍需探索可行的方案），而是否认将“法官对人民陪审员的指示问题”等同于“事实问题清单制度”，亦即否认将法官所作指示的内容与范围限定在“事实问题清单”之中。退一步讲，事实清单制度正面回应了本案争议的事实问题，但这不意味着裁判所需的法律问题便迎刃而解了。法官指示所针对的法律问题的范围与边界、指示作出的方式以及所应遵循的程序等诸如此类实质性问题仍需要进一步澄清。

（二）我国本土问题的特殊性

当前实务界和理论界存在一种影响广泛的认识偏误，即普遍将人民陪审员“参审形式化”的顽疾归咎于其“法律知识之匮乏”上，立法修改和司法改革试图通过扩张法官控制权、强化法官法律职权的方式，增加人民陪审员的“法律知识储备”。在这个实践背景下，法官指示成为新的“真问题”涌现出来，并被寄予促进人民陪审员“实质参审”的期望。为此，实务界不约而同地将该问题置换为“如何区分事实与法律问题”，并将问题的解决诉诸“事实问题清单/列表”。是故，法官指示便被框定在这两个问题的范围之内。

形成上述认识偏误的原因可能在于：我国当前实务部门和学术界普遍认为，实体裁判的作出必须要率先区分事实与法律问题。诚然，刑事裁判旨在判断个案中具体刑罚权之有无，主要任务在于认定事实之后适用相应的实体法。在裁判内部，事实认定与法律适用具有递进的二阶关系（即事实认定是法律适用的前提，法律适用应当以事实认定为基础），但就人民陪审员参与审判这个环节，问题的焦点在于事实认定，此时核心争议就变成：以哪些证据为根据、如何通过证据形成对本案事实的确信，进而才有探讨与履行该核心职责相关的法律之范围。然而，径直区分事实与法律的内容与范围（更何况，在很多情况下，事实与法律总是交织在一起，很难分清），意味着将事实认定领域内的法律适用与认定事实之后的实体法适用并列讨论，而这可能混淆了“争点”。

如果将事实发现作为一种纯粹的经验判断，不需要“法律”的指引与规限，那么便可将事实认定完全交诸普通民众（陪审团或者参审员）的手中，亦不需要专业法官为其提供“法律知识”。然而事实认定受制于现行法框架的约束，除了受制于认识论层面的事实发现规律之外，更加受到诸如道德伦常、程序公正、功利价值等非认识论因素的规限。此时，为确保事实形成合乎法律的规范判断，便有必要引入法官指示机制，由法官向外行输入法律专业知识（比如列举事实问题，阐明为认定事实所需的法律问题），辅助其更好地认定事实或者适用法律（因我国3 人、7 人合议庭表决权不同）。

如此一来，我们便可在规范框架和学理层面把事实与法律之分、法官指示的界限这两个相关但不等同的问题区别开来。创设事实问题清单制度并不能一劳永逸地解决人民陪审员“参审形式化”的顽疾，法官就事实认定相关的法律问题作出指示亦不能必然确保人民陪审员事实认定决策的准确性。我们需要在事实问题清单制度之外探索法官指示的制度内涵。

在我国，不管是3 人抑或7 人合议庭组成形式，法官与人民陪审员共享事实认定裁判权。在该制度背景下，我们不能将“陪而不审、审而不议”归咎于人民陪审员法律专业知识的缺乏，而应全方位审视法官与陪审员作为审判共同体的主体间关系与权力分配格局。法官指示的旨趣并非在于法官指示本身，而在于确保人民陪审员充分有效发挥其作为普通人的“事实认定能力”的手段或者方法。围绕法官指示的规则体系均应以维系法官和人民陪审员权力分配格局的稳定性为目的，而不宜借法官指示制度构建之名恣意扩张法官职权。

综上，我国法中的法官指示问题便可转换成“享有不同知识背景的职业法官与外行裁判者之间裁判权配置的合理性”这一深层问题。为此，我们需要重新审视并思考如下两个问题：其一，尽管人民陪审员制度的初衷与核心在于彰显司法民主，但在刑事裁判的场景中，如何确保人民陪审员事实认定的实体准确性与程序公正性仍然是刑事诉讼法的重中之重；其二，如何在事实认定裁判这个统一的、整体性的诉讼场景中，代表法律职业主义的法官和代表普通判断力的人民陪审员共同评议并作出裁决，如何协调法官和人民陪审员的知识冲突、平衡二者的权力分配将成为新的实践困境和理论难题。是故，下文将在澄清法官指示的理论基础上，以刑事裁判的整体性为全局视角，探索性地提出诠释法官指示条款的程序法框架。

二、法官指示的基础理论之澄清

法官指示的理论基础是一个根本性问题，是建构法官制度所围绕的核心，在很大程度上决定着法官指示对陪审员的约束力之有无、法官指示的内容与边界、是否以及如何为控辩双方提供程序性救济等具体的操作性问题。

（一）法官指示义务源于实质真实发现之需要

2018 年《人民陪审员法》第20 条两款均使用“应当”的表述，至少有三个基本含义：其一，该规定宣示，法官作出指示在形式上属于法官应当履行的法定义务；其二，对法官而言，并没有裁量的权力，就义务履行与否也没有可协商的空间；其三，该指示义务其对于承担审判职权的法官而言，亦是一种职责，即帮助人民陪审员了解相关法律，以此为基础，最终旨在保障作为“裁判共同体”的法官与人民陪审员认定事实（乃至司法裁判）的准确性。因此，在权力属性上，法官指示既不属于“释法权”〔13〕参见唐力：《“法官释法”：陪审员认定事实的制度保障》，载《比较法研究》2017 年第6 期，第1 页。，亦非“释明权”，〔14〕参见章文军、程乐：《香港陪审团指示与语用学合作原则研究》，载《浙江师范大学学报（社会科学版）》2012 年第2 期，第110 页。而是一种“职责性义务”。概言之，法官指示就是兼具职权行使与义务履行双重属性的诉讼行为。〔15〕诉讼行为理论源自法律行为论，而法律行为是民事法与民事诉讼法关注的重点议题之一，法律行为的经典论著如参见：［德］维尔纳•弗卢梅著：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013 年版，第653-664 页。然而，刑事诉讼法学者对此关注者较少，已有研究多围绕诉讼行为效力、程序性制裁等展开。论著参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005 年版，第570-612 页；论文参见施鹏鹏：《刑事诉讼中的诉讼行为理论研究》，载《比较法研究》2019 年第4 期，第16-28 页；等等。

立法将指示陪审员的义务赋予给法官，我们有必要在理论上探究其“义务来源”。为此，我们需要追问：人民陪审员裁判职能的发挥为何需要法官指示的作用？对该问题的回答则要触及人民陪审员的制度功能究竟为何。如通说所言，人民陪审员制度的功能在于彰显司法民主，但是在人民陪审员与法官共同参与的刑事裁判这一具体场景中，我们可能要重新审视该制度功能的程序法意义。甚至，在法官指示这个问题上，我们需要对人民陪审员制度的功能进行程序法意义上的“再诠释”。

为此，我们需要转向实质真实发现的诉讼构造与诉讼目的，〔16〕实质真实发现主义的两种模式，参见张建伟：《从积极到消极的实质真实发现主义》，载《中国法学》2006 年第4 期，第169 页。其首要要义是“法院承担真实发现的义务”，〔17〕理论上，实质真实发现有三大基本要义：“其一，法院承担真实发现的义务；其二，法院发现真实并不受控辩主张的约束；其三，法院自由评估证据的证明力”。参见徐朝阳：《刑事诉讼法通义》，商务印书馆2016 年版，第5-6 页。证据作为真实发现的主要与重要方法，是法院认定事实、作出裁判的前提与基础（此即证据裁判原则〔18〕证据裁判原则与严格证明，参见林钰雄：《刑事诉讼法（上）》，新学林出版股份有限公司2019 年版，第497-500 页。）。为此，为确保证据的真实性与事实认定的准确性，法院要履行证据调查义务。〔19〕一般认为，证据调查义务亦可衍生出对辩方的澄清义务与诉讼照料义务。参见同上注，第59-62 页。在这个意义上，不管刑事审判采取何种审判组织形式，法官独任制、法官合议庭抑或法官与陪审员的混合式合议庭，其出发点与落足点均在于刑事裁判的实体公正性，即事实认定的准确性。换言之，刑事裁判的实体公正性是（包括法官和人民陪审员均在内的）裁判者共同体的共同职责。

诚然，人民陪审员被预设了具有事实认定的基本能力，即陪审员可以更好地利用常识、情理推断、一般理性认定事实。比如，代表性观点认为，“人民陪审员参与庭审，功能之一是在刑事审判中引入普通人的生活经验和一般社会常识，以提高事实认定的准确性，增进社会公众对于判决的信任”。〔20〕魏晓娜：《刑事审判中的事实问题与法律问题——从审判权限分工的视角展开》，载《中外法学》2019 年第6 期，第1588 页。也有学者认为，“陪审员的裁决优势并非在于单纯的身份特征，而是制度建构的结果。这种制度建构集中体现在对评议结构即小团体决策模式的塑造上”，并认为，通过完善陪审合议式裁判的评议结构，可以将其塑造成“优秀的事实认定者”。〔21〕参见樊传明：《陪审员是好的事实认定者吗？——对〈人民陪审员法〉中职能设定的反思与推进》，载《华东政法大学学报》2018 年第5 期，第129 页。

人民陪审员的介入能否实质提高事实认定裁判的准确性，是需要足够广泛实证数据才能判断的经验性问题，恐怕并不是传统基础研究所能回答的问题。然而，问题的复杂性还在于：事实认定并非纯粹的经验判断，其归根结底是一个规范判断（或者说，事实认定首先是经验判断，但最终会诉诸价值判断）。其一，经验判断可能会掺杂偏见、成见以及各种认识偏差，需要通过程序机制与证据规则予以规限；其二，也是最重要的是，除了认定事实本身所需的常识与理性之外，还需要在规范框架内解决与证据相关或者以证据为基础的法律问题，如证据的采纳与排除、证据证明力规则、作为大前提的实体法等。此时，便可回到前文所论法官指示的理论基础之问。

就法官指示而言，我们不能单纯审视人民陪审员的事实认定能力，而是要引入法官这一体制性角色及其对人民陪审员的影响，宜应双向观察法官与人民陪审员的关系。在法官与陪审员这一“裁判共同体”内部，法官由职权调查义务衍生对陪审员的指示义务。也可以认为，法官指示是职业法官将其真实查明义务（或职权调查义务）在外行陪审员身上的“投射”。因此，陪审员事实认定能力在一定程度上取决于同席法官的能力。在评判日本裁判员制度时，田口守一甚至认为，“参审制度的课题实际上不是‘参审员的能力’，而是‘法官的能力’”。〔22〕［日］田口守一：《刑事诉讼的目的》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2011 年版，第199 页。诚然，法官可能通过法官指示以及其他必要的提示、解释说明等沟通影响陪审员，而法官自己在法庭上以及合议庭时的“言行举止”等亦可能在相当程度上影响陪审员的决策。法官本身就是一个被体制所塑造的混合角色，其被预设了“胜任司法裁判”这项专业技能，我们并不能也不应脱离体制语境孤立地看待法官这个裁判者角色。在个案裁判中，法官是否能准确适用法律，恐怕是一个不可量化的、复杂的系统性问题，而实践中法官适用法律能力参差不齐却是一个无法忽视的现实。

综上，法官指示源自法官作为职业法官履行实质真实发现及由其衍生的职权调查义务之需要：其一，肯认我国刑事诉讼传统的诉讼构造与诉讼目的的框架内法官裁判权的正统性，此为对法官职权之强调；在此基础上，其二，凸显法官指示的“职责”属性，以将法官指示的权力纳入“受程序法约束”的轨道中。简言之，与其说赋予法官对陪审员的指示权力以确保裁判权行使的正当性，倒不如说是防止法官裁判权因陪审员角色的“外部”介入而被滥用。在这个意义上，法官指示与贯彻司法民主、提高陪审员裁判能力并无必然关联。更遑论，我们不能空谈“司法民主”，而不顾制度贯彻执行所需要的实践性；亦不能过分夸大人民陪审员普通判断力在“提高事实认定准确性”上的能力，否则容易忽略证据规则、诉讼证明手段以及“证明的科学”等证据法规范体系的决定性作用。〔23〕参见杨波：《以事实认定的准确性为核心——我国刑事证据制度功能之反思与重塑》，载《当代法学》2019 年第6 期，第133 页；张保生：《广义证据科学导论》，载《证据科学》2019 年第2 期，第134 页等。

（二）法官所作指示对人民陪审员的约束力

法官指示对人民陪审员有无约束力、有何种约束力，2018 年《人民陪审员法》及司法解释对此并未明确规定。学术界普遍认为法官指示应当具有法律约束力，但对约束力程度如何则见解不一，比较有代表性的如：“规范属性说”〔24〕参见樊传明：《陪审案件中的审判责任制——以保障和管控人民陪审员裁判权为核心》，载《法学家》2019 年第5 期，第134 页。主张根据法官指示作针对的内容的属性灵活地设定其效力是强制性的还是裁量性的，而“诉讼阶段说”〔25〕参见高翔：《陪审员参审民事案件中事实问题与法律问题的区分》，载《法律科学》2018 年第3 期，第186 页。则主张根据指示在庭审阶段还是评议阶段作出来判断其是否具有强制力。

解决法官指示效力问题的根本在于如何界定法官与陪审员的关系。概言之，法官与陪审员是相互独立又共同协作的关系，各自均是独立判断的个体，但又有共同的裁判担当。其一，在外部，法官与陪审员被视为一个不可分割的主体，二者的行为具有方向上的一致性。在这个意义上，陪审员是与职业法官“对等的伙伴”。〔26〕［日］田口守一：《刑事诉讼的目的》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2011 年版，第303 页。其二，在内部，法官与陪审员各自存在职权范围，而法官作为兼具普通人与专业人士（兼有常识与专业理性）的主体，应当对仅具有普通人（常识与一般理性）的陪审员负有“照料义务”，以确保二者的信息沟通与知识共享，以确保二者之间不存在隔阂，进而有助于裁判的作出是建立在协商民主之上。在这个意义上，陪审员又是“与职业法官互相配合的‘助理法官’”。〔27〕［法］贝尔纳•布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009 年版，第277 页。

有学者主张通过法官指示来实现法官对人民陪审员的“管控”，〔28〕如参见樊传明：《陪审案件中的审判责任制——以保障和管控人民陪审员裁判权为核心》，载《法学家》2019 年第5 期，第128 页；樊传明：《陪审员是好的事实认定者吗？——对〈人民陪审员法〉中职能设定的反思与推进》，载《华东政法大学学报》2018 年第5 期，第131 页。主要理由即人民陪审员缺乏专业法律知识——这恐怕是一种“无妄之评”。陪审员本来就是普通民众，原本就没有承担胜任法律审理的“制度期待”。其一，人民陪审员制度旨在吸纳外行民众的常识与情理推断，以缓和法律职业主义的消极影响，防止司法专断，彰显司法民主。如果期待人民陪审员能有如职业法官一样妥当适用法律的能力，那么似乎就不需要“外行事实认定者”了，完全依靠专业法官才是“良策”。其二，法律规则对于普通民众而言，应是可理解的。如果国民依靠常识与理性无法理解法律规定而造成“法律与民众的疏离”，那么或许更应当归咎于立法的失败，而不能苛责外行民众“不懂法、不知法”。综上，作为裁判共同体，法官与与审判员之间并不因法律专业知识之有无便有地位高低贵贱之分，亦不因表决权内容不同而有裁判权威与否之分；就作为独立裁判主体的陪审员而言，法官不能通过指示指挥并控制其依职权行使的裁判行为。

由上可知，法官指示对陪审员的效力的本质应当是“度”的把握。首先，法官指示对陪审员具有法律约束力是必要的。法官指示的制度功能与目的在于帮助人民陪审员准确认定事实并适用法律，最终确保司法裁判的正当性。该规范目的与制度功能的实现势必需要以一定的法律约束力为保障，否则可能存在被架空的风险。其次，绝对强制性的法官指示可能潜藏权力滥用的风险：不仅会剥夺控辩双方诉诸程序性救济的机会，有损程序公正，还可能屏蔽法官与陪审员之间平等对话与沟通的可能性，甚至有损陪审员的独立性。最后，在实质真实发现的诉讼构造之下，有必要通过赋予法官指示一定的约束力，以实现弥补陪审员所欠缺的法律知识之目的，使二者共同致力于裁判的正当性。因此，法官指示具有程序性约束力是必要且妥当的，亦可将其视作程序公正的独立价值对实质真实发现的“限定”。

三、对《人民陪审员法》第20 条的限缩解释

在2018 年《人民陪审员法》出台之后，尤其是该法第20 条规定了法官指示的一般性规则之后，实务部门如何适用首先要诉诸法的体系解释方法。然而遗憾的是，学界已有研究似乎有意无意规避了该条，更偏好在现行法规范框架之外寻求我国人民陪审员“陪而不审、审而不议”难题的解决之道，最终又滑向对抗制或职权制的比较法路径。这种改革建议或者完善对策往往“浅尝辄止”，不仅可能陷入“药不对症”的困局之中，还可能进一步造成理论迷雾。在前文澄清法官指示理论基础的前提下，该部分尝试围绕第20 条开展解释学探析，澄清法官指示的内容与范围，防止法官权力的不当扩张与恣意滥用。

（一）法官指示针对的是审判所需的法律问题

根据体系解释的一般原理，在刑事诉讼法和人民陪审员法的规范框架内，对《人民陪审员法》第20 条“指示内容”的解释不宜扩张，而应作适当的限缩解释。详言之，第一款属于一般性规定，其重点在于强调本款后半段的禁止性要求，旨在为法官指示义务划定界限（法官指示应当“与案件审判相关”）。第二款则属于具体规定，并可视作对第一款的“限定”（主要在“指示的范围”与“禁止性规定”两个方面进行限定），即对第一款“与案件审判相关”的解释应当诉诸于第二款“本案中涉及的事实认定、证据规则、法律规定等事项及应当注意的问题”之规定。

为防止实务部门对法官指示内容进行不当扩张，解释学上应设定“明线规则”（the bright line rule），即限于审判所需的法律问题。该条第二款所谓之“事实认定……等事项”亦应当作限缩解释，即陪审团为事实认定（罪责实体事实之认定）而所需知晓的必要的法律规定，主要是实体法规定以及证据法规定。〔29〕我国也有论者认为，法官指示还应当包括程序法上的指示。参见刘梅湘、孙明泽：《刑事陪审团指示制度研究——论中国刑事诉讼人民陪审员指示的完善》，载《重庆大学学报（社会科学版）》2019 年第2 期，第142 页；郑旭、徐文静：《大合议庭法官指示制度研究》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2019 年第4 期，第133 页。本文对此持不同见解：诸如回避、管辖、中止审理等纯粹的程序问题或者程序性争议属于法官在庭审过程中即时裁决的事项，并非裁判意义上的事实认定、法律适用，因而不属于陪审员的表决权范围，也不宜作为法官指示义务的内容。进而，为保持逻辑体系一致性和自洽性，对于该条款“证据规则、法律规定等事项”，应与“事实认定”统一解释方符合诉讼规律和证明原理，即：“证据规则”是为认定事实之需要的证据规则，进而，“法律规定”即实体法与证据法。此外，对于该条款中的“应当注意的问题”，亦应当是在“事实认定、证据规则、法律规定”等范围之内进行解释，不宜扩张解释。这些法律问题的解决，有助于人民陪审员依法履行其裁判职责（不管是3 人合议庭中就事实认定与法律适用的双重表决权，还是7 人合议庭中就事实认定的单一表决权），可作如下分类。

1.与事实认定相关的证据法问题

不管裁判表决机制如何，人民陪审员享有对事实认定的表决权，事实认定也是人民陪审员最重要且主要的裁判权，而事实之形成要以证据为根据。为了确保人民陪审员最大程度上发挥事实认定的权力，促进事实认定的准确性，需要法官对与证据相关的问题进行指示。此类证据法问题又可以细分为以下五小类。

其一，我国现行法中与证据相关的原则性规定（如证据裁判原则、不得强迫自证己罪原则、无罪推定原则、“案件事实清楚，证据确实充分”“排除合理怀疑”的证明标准等）以及一般性规定（如证据的概念、法定证据种类等），法官对此可以向陪审员作出指示。此时的指示不仅包括就相关法律规定进行提示、指引，还应包括法律原则与法律规则的关系、证据裁判原则与自由心证制度的关系、证明责任分配规则与证明标准的关系等可被纳入解释学范围内的基础问题。然而，在个案场景中某条证据规则如何具体适用，法官仍不能径直向陪审员作出明确指示。

其二，证据资格/能力之有无的问题，即法官指示仅限于可能影响证据作为定案根据的法律规定，如非法证据排除规则、事实证人意见证据排除规则、违反程序规定的证据排除规则〔30〕比如必要时鉴定人不出庭其鉴定意见不得作为定案根据的规定，违反成年人在场的讯问规定的未成年被告人口供排除规则等。、影响证据真实性的排除规则〔31〕即：取证程序有瑕疵且不能补正或者作出合理解释的证据排除规则，有别于《刑事诉讼法》第56 条规定的非法物证、书证排除规则。等，但法官仍然不能就某个证据是否具有定案资格作出明确指示。有学者指出，证据资格之有无问题包含了价值判断，不应由陪审员对是否排除证据作出判断。〔32〕有学者指出，非法证据排除规则涉及证据资格有无的规范判断，应当由法官决定。参见魏晓娜：《刑事审判中的事实问题与法律问题——从审判权限分工的视角展开》，载《中外法学》2019 年第6 期，第1588 页。该观点是值得肯定的：证据资格多由立法明确规定，与证据资格相关的法律规则的具体适用（亦即特定场景中某个证据资格之有无的判定）属于法律问题，应由职业法官作出判定。然而，这并不妨碍法官对证据资格有无相关的法律履行指示义务，如前所述，陪审员表决权的范围与法官指示义务的范围并不是一回事。此时，法官仍应就证据资格相关的规则作出指示，还可以通过权力公开获得陪审员的民主监督。

其三，制定法中的证明力规则。证据证明力评价一般被归为“事实问题”，属于应由陪审员自由心证的范围。〔33〕法国刑事诉讼法中的自由心证（或内心确信），参见［法］贝尔纳•布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009 年版，第80 页。但为防止心证滥用，立法会确立诸如口供补强、未成年言词证据补强等证明力规则，〔34〕我国法中的证明力规则，可参见李训虎：《证明力规则检讨》，载《法学研究》2010 年第2 期，第156 页；陈瑞华：《以限制证据证明力为核心的新法定证据主义》，载《法学研究》2012 年第6 期，第147 页等。此为法官指示的范围。然而，某个证据的证明力价值高低、证人/被害人/鉴定人是否可信、证明标准是否达到等并非可由法官作出指示的范围，即法官不能就某个证据证明力价值的高低作出明确指示。

其四，尽管陪审员被预设了事实认定的裁判能力，但诉讼事实之形成具有显著的特殊性，需要借助证据分析或证据推理。证据分析与证据推理是一个复杂的推理系统，远非仅凭生活常识和一般生活经验推理即可获得，而是综合了演绎推理、溯因推理、论证推理等诸多思维方法或者思维工具，此时应容许法官就证据分析与证据推理的方法论向陪审员作出指示，但法官不能“代行”证据分析或证据推理。

其五，在个案具体场景中，综合全案证据，定罪标准是否达到、是否形成有罪确信的判断是裁判者自由心证的范畴，不应由法官对陪审员作出有针对性的、明确的指引，否则可能会影响人民陪审员的独立判断。证明标准的适用困境莫过于裁判者面临实体事实存有疑问时如何“抉择”。对此，法官固然不能替代陪审员作出判断，但仍应就该存疑状态的法律意涵、存疑时的法律解决机制等履行指示义务。

2.与罪责相关的实体法问题

法官指示的范围应当是与罪责相关的实体法事项。〔35〕参见陈学权：《刑事陪审中法律问题与事实问题的区分》，载《中国法学》2017 年第1 期，第69 页。第一类是刑法总则的基本原则和一般性规定，第二类是本案可能涉及的罪名与刑罚；第三类即解释学范围内为定罪量刑所必需的其他内容。〔36〕此处所论法律适用语境中的“实体法”，是否包含有关法律学说的指示，值得进一步探讨。比如民事诉讼法学者辨析了对法律的释明与对法律学说的释明之间的差异，为刑事诉讼中法官指示内容提供了启发和思路。参见任重：《法律释明与法律观点释明之辨》，载《国家检察官学院学报》2020 年第6 期，第160 页。法院在此扮演的是“描述性角色”，即描述法律规定为何，但当所认定的内容可能超出日常生活语言而具有规范性时（诸如淫秽物品、枪支、毒品等的法律认定），〔37〕刑法条文中“描述性概念”与“规范性概念”的差异与解释，也即“普通用语”和“规范用语”的区分，参见张明楷：《刑法分则解释原理（下）》，中国人民大学出版社2011 年版，第806-833 页。法官不得径行作出具有倾向性的价值判断，否则可能超越指示职权侵犯陪审员裁判权的独立性。

就实体法问题的指示义务之履行，法官可能遭遇更多解释学难题：一是刑法语言表达本身具有复杂性，其在司法适用中势必面临某种价值判断；二是实体法解释学方法具有典型性，既不能超越罪刑法定原则的范围，又要摆脱法律的滞后性以凸显其对社会发展变化的适应性。

在此需要指出的是，量刑是实体法适用的关键环节，也是裁判权的重要内容之一。也因此，在陪审员享有法律适用表决权的案件中，法官也应当就与量刑相关的实体法问题作出指示，但值得特别关注的是：法官是否有必要对死刑量刑进行特别指示。量刑本就是一个复杂的系统性问题，尽管其最终体现为法律适用，但仍需要以一定的事实为基础（进而需要有相应的证据为支撑）。在我国法中，可能判处死刑的案件较大可能是7 人大合议庭的审判组织形式，这意味着人民陪审员无法对被归为法律适用的量刑问题进行表决，此时在制度上几乎排除了人民陪审员对量刑的民主参与，这是值得学术界深入研讨的课题。〔38〕比较法上，美国刑事司法体系中有些州保留了死刑陪审团——其并不是专门为量刑而组建的陪审团，而是强调陪审团对死刑量刑的专门的、特别的适用权。在多数州的司法实践中，陪审员应当就死刑的判处进行特别评议并作出裁决。进而，就死刑量刑涉及的法律问题，也属于法官进行陪审团指示的范围。See Theodore Eisenberg, Martin T.Wells, Deadly Confusion: Juror Instructions in Capital Cases, 79 Cornell L.Rev.1 （1993）。

综上，就实体裁判的形成而言，法官指示对于陪审员的作用只能是“外部性的”，其通过不同知识背景的裁判主体的沟通达成某种“知识平衡”，但法律知识的弥补仍然不能取代“陪审员如何认定事实（或者适用法律）”这个根本问题。然而，这种外部性作用又是必不可少的，在实质真实发现的诉讼构造中，法官与陪审员组成的“裁判共同体”都致力于形成合法且正当的裁判。其中，职业法官相较于陪审员承担了更多的“宣传法律”的作用，可以在法律和社会之间搭起沟通的桥梁，这个桥梁在制度层面便通过“指示”得以实现。

（二）法官指示的作出限于合议庭评议环节

对于法官指示的作用空间，学界有“审判全程说”。〔39〕如参见龚浩鸣、梅宇：《陪审制大合议庭事实审与法律审分离的程序保障——以北京市法院大合议庭陪审机制试点为基础》，载《法律适用》2018 年9 期，第45 页；刘梅湘、孙明泽：《刑事陪审团指示制度研究——论中国刑事诉讼人民陪审员指示的完善》，载《重庆大学学报（社会科学版）》2019 年第2 期，第141 页；胡云红：《从天津赵春华案谈我国人民陪审员制度中大合议庭陪审机制的构建》，载《河北法学》2017 年第5 期，第194 页；等等。对此，本文认为，法官指示不宜也不应贯穿诉讼程序始终。其一，庭审过程如果随时允许法官指示，可能会造成庭审被打断（不利于集中审理），可能会影响控辩双方的举证质证等法庭调查活动，有损庭审的集中性。其二，为了满足陪审员获悉法律问题认知而“延宕”庭审的做法，不仅有损司法效率，而且会给被告人获得妥速审判的利益造成实质侵害。其三，法官本身也是事实审理者，而且还要进行法律审理，当庭随时、即时作出指示也会给法官本身带来干扰。

法官指示的目的仅限于为实体裁判之需要，其程序空间即庭审活动结束之后合议庭评议之前或者在合议庭评议过程之中，那么法官对陪审员的指引、提示义务并不辐射到庭审过程中。开庭时、庭审中的陪审员发问以及法官提示指引，并不属于裁判意义上的“审判活动”。尽管庭审上接触的证据、亲历的证据调查活动是裁判者的心证来源，但庭审程序并不是裁判场景，而是为裁判做准备的基础阶段。庭审过程中涉及的法庭秩序或者诉讼程序等问题，本就属于法官的职权范围，不需要由人民陪审员裁决，亦不应要求审判长向人民陪审员履行指示义务。

根据我国现行法及司法解释之规定，“合议庭评议时”的表述显然是指法官、人民陪审员在听审完整个庭审程序之后、开展评议的过程中。然而，这种在合议庭合议过程中进行法官指示的做法，却仍值得商榷。合议庭评议过程的主要参与者是法官、人民陪审员，合议程序与合议笔录均不公开。这意味着，此过程中的法官指示，并不为控辩双方所知晓，进而可能面临公开性、公平性的质疑，甚至有违辩方的辩护权之嫌疑。合议庭评议环节，现行法在发言顺序上作了特殊安排，即由陪审员和法官先后发言，但是在发言之前，仍然要由法官先介绍“案件涉及的相关法律、证据规则”。这意味着，法官选取的法律规定、证据规则就是陪审员的“认知来源”——法官对所介绍内容的选择势必会受到个人判断的影响，进而也可能会影响甚至误导陪审员对事实的判断或者/以及对法律的判断。〔40〕比如，法官如果没有介绍正当防卫或者紧急避险等违法阻却事由，或者就存在包含关系的罪名，没有介绍罪刑较小、刑格较低的罪名，或者就一般罪名与特殊罪名而言，法官没有介绍另外一/几个，等等，都可能会影响陪审员的判断。

对此，普通法上的陪审团指示程序可以给我们带来些许启发：法官在小陪审团退席评议之前，在控辩双方均在场的场景下，就事实认定可能所需的法律问题（实体法问题、证据规则或者证明规则等）作出陪审团指示。一是保持陪审团就事实进行评议时不受干扰（集中性）；二是，确保陪审团指示对控辩双方公开，并提供相应的救济；三是，防止法官通过陪审团指示“暗箱操作”，干涉甚至操纵陪审团评议。

四、法官指示不当的判断标准与程序救济

尽管我国现行法尚未有针对性地规定法官指示不当相关问题，但学理上仍有研讨的必要性。就义务规范的完整构成而言，除了明确规定法官指示的行为要求，还应当规定未通过检验的不当指示应当承担相应的程序性后果（即程序救济机制）。简言之，在规范层面，判断法官指示是否适当应当先后经过“实质—形式”的双重检验，而对于可能“不当”的法官指示，还应当给控辩双方尤其是辩方提供程序性救济机制。

（一）法官指示是否适当的双重标准

1.法官指示是否适当的实质判断标准

法官指示是否适当的实质判断标准即对指示本身进行实质考察。该标准如何设定首先是立法问题，以框定法院的权限范围并明确其权力行事方式，而立法标准在实务中如何适用则涉及到法律的解释问题，同时也是基础性的理论问题。对此，本文提出如下三步骤检验标准。

第一，相关性。此为首要且重要的判断标准。如上文所论之必要性的范围，相关性即与陪审员认定事实（3 人、7 人合议庭）、法律适用（3 人合议庭）相关。这与本文对我国2018 年《人民陪审员法》第20 条的限制性解释是一致的。

第二，明确性。该要求旨在约束法官指示权力，防止其扩张或者滥用裁量权。该明确性主要针对法官指示的内容、表述的明确性。就内容而言，法官应当清晰表达将针对本案哪些事项作出指示，然后阐明指示的具体表述。实践中的难题首先突出表现在如何区分事实问题与法律问题。该问题不应由个案法官自行裁量决定，也不宜一律“概括授权”交给司法解释制定，应当由立法机关制定法律或者修法予以细化。

第三，易理解性。此为对法官指示的根本要求。如果法官指示缺少易理解性，则其对陪审员恐怕不能起实质上的指示作用。考虑到法律语言与日常语言的区别、专业与常识的隔阂，法官指示应当尽量使用普通人可以理解的“自然语言”，对抽象的制定法进行“通俗化改造”。法官指示之于陪审员易理解，也是对被告人、被害人乃至普通民众而言易理解，可以增强裁判的可接受性，提高刑事司法公信力，强化“刑事司法的国民基础”。〔41〕参见［日］田口守一：《刑事诉讼的目的》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2011 年版，第307 页；［日］田口守一：《刑事诉讼法》（第7 版），张凌、于秀峰译，法律出版社2019 年版，第300 页。对此，一方面仍需立法机关对法官指示作出详细规定，另一方面则需要司法实务部门积累并提炼经验，方能促进我国人民陪审员制度的深入完善。

放眼比较法，美国司法实践中的陪审团指示遭到了理解性方面的质疑。陪审团指示多适用晦涩难懂、句式结构复杂的表达，法律术语之于普通人而言更是难以理解，更遑论将其适用于个案事实之中。美国学者的实证研究表明，陪审员往往很难理解陪审团指示，而陪审团指示本身也存在理解难题。〔42〕See Robert P.Charrow & Veda R.Charrow, Making Legal Language Understandable: A Psycholinguistic Study of Jury Instructions, 79 Colum.L.Rev.1306, 1328 （1979）, at 1359 （“The results of the study also indicate that these constructions—rather than the legal complexity of the jury instructions—were responsible for comprehension problems.”）.对抗制法律以及法官指示制度经过相当长时间的演进之后，陪审团指示仍然没有变得让普通人“更易于理解”。〔43〕对此，美国学者分析并概括出四方面原因：一是制度性（或系统性）程序理论，二是文化融合程序理论，三是法官对陪审团能力持怀疑态度的怀疑论盛行，四是保留并坚守陪审团指示的传统见解并未动摇。See Nancy S.Marder, Bringing Jury Instructions into the Twenty-First Century, 81 Notre Dame.Rev.449 （2006）, at 458-474.与对抗制类似，我国刑事法律体系也日渐繁杂，刑事法理论也日趋晦涩，如何保持法官与陪审员的有效沟通，维系法律与社会的积极互动，是立法、实务乃至学术界共同关心的议题。

2.法官指示是否适当的形式判断标准

第一，必要性。必要性原则体现了某种“司法克制主义”。刑事司法体系乃至整个公法体系均对公权力的行使抱持保守、审慎的态度，对裁量权则更加警惕。类似地，在陪审团参与合议的刑事案件中，考虑到外行参审的民主机制及其与法官专业主义的融合之必要，在一定范围内赋予法官就特定问题对陪审团履行“说明”义务。为防止该义务扩张甚至滥用给陪审团造成不当干涉，应首先对其进行必要性限定。简言之，如无必要，则不需就某事项作出指示。结合上文所述，在我国陪审合议式审判中，如非出于陪审员认定事实或/与法律适用之必要，则法官应“少言慎言”。〔44〕比较法上，日本裁判员评议中，法官向裁判员履行的解释说明义务也应当遵循必要性要求。参见丁相顺：《比较法视野下的人民陪审员制度改革》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2018 年第3 期，第13 页。

第二，公开原则。考虑到法官指示对陪审员认定事实的重要影响作用，那么法官指示也应当遵守公开原则的要求。具体而言：首先，自然是对陪审员公开——实质公开，书面形式，可查阅。其次，对控辩双方公开——以书面的形式提供，并记入庭审笔录。对控辩双方公开是前提和基础，我国检察机关可以依法履行法律监督职权，而辩方则可以据此行使程序性辩护的权利等。最后，将法官指示的内容与程序记入庭审笔录，并附在判决书中，以此实现对民众和社会的公开。比如，法官向人民陪审员所作的指示应当以“附录”的形式列在裁判文书正文之后，虽然该附录并非裁判文书的实体组成，但如经上诉则仍是二审法院的审理范围。

第三，辩护原则——由公开性可以衍生该原则。对辩方而言：有法官指示的知悉权、表达意义的权利、事后提起救济的权利。如有学者指出，“法官给陪审员的指示应当在控辩双方在场的情况下作出，并记入庭审笔录”。〔45〕陈学权：《刑事陪审中法律问题与事实问题的区分》，载《中国法学》2017 年第1 期，第70 页。

第四，平等保护原则。平等保护原则关注的是法官指示的统一性与差异性。一方面，法官指示应当具有一定的普遍性，对相同类型案件的被告人应平等对待，而对不同类型案件的被告人亦不能因严重程度而宽严有别。另一方面，法官指示还应具有“情境性”，即周全考虑本案在事实、证据、规范等方面的特殊性与差异性，以实现“个别化正义”。

（二）法官指示不当的程序性救济

法官指示不当的程序性救济是当前实践中凸显的问题，也是亟待学术界探究的理论难题。〔46〕参见龚浩鸣、梅宇：《陪审制大合议庭事实审与法律审分离的程序保障——以北京市法院大合议庭陪审机制试点为基础》，载《法律适用》2018 年9 期，第45 页。如前所论，法官指示尽管是对人民陪审员作出的，但该职责履行行为的确会给控辩双方（尤其是辩方）的程序利益甚至实体利益带来消极影响，比如：可能造成诉讼延宕、陪审员心证遭到“污染”、因错误指示导致司法误判等不利益。然而，法官指示不当所导致的负面风险乃至危害后果并不能由辩方承担，也不因而产生裁判者个人责任，其只能算作“体制性错误”。因此，我们有必要在兼顾实体公正与程序公正的实质真实发现构造中，探索对不当法官指示的程序性救济机制。一般而言，法官指示不当的程序约束机制可能是多元的，比如保障控辩双方（尤其是辩方）的知悉权与异议权。知悉权可通过前文所论基本原则予以实现（换言之，知悉权也是前文所论基本原则的应有之义），而异议权则可通过上诉、抗诉方式或者审级制度予以实现。

如何把法官不当指示的救济纳入上诉程序，涉及到陪审员合议审判与二审制度的衔接。至于陪审合议式审判的上诉审采取何种模式进行建构，是值得进一步讨论的。〔47〕相关比较法介绍以及对中国方案的建议，参见魏晓娜：《人民陪审员制度改革研究》，中国政法大学出版社2022 年版，第192-203 页。囿于篇幅，本文不详细展开，仅提出如下几种可能的解决路径，抛砖引玉。一是，为法官指示审查建立中间上诉机制，由二审法院事先审查一审法官指示是否适当（双重判断标准），并判断该不当是否可能影响初审实体裁判（不当指示与裁判结果之间的关联性）。该中间上诉机制可作为二审审判的程序性缓冲机制。二是，改革人民陪审员初审案件的上诉审机制，维持其事实认定的既判力，仅对法官指示这一法律适用问题进行审查。这种模式接近对抗制赋予陪审团事实认定裁判“绝对既判力”的上诉模式，但可能给我国现行二审制度带来根本性的变革。退一步，将陪审员参与合议案件的上诉程序视作“例外”也是一个可能的改革方向。〔48〕有论者担忧，在我国全面复审的现行法语境中，二审可能会推翻一审由陪审员参与合议的事实认定，因而主张在我国审级制度中引入“事实—法律”界分的理念，并对刑事审级制度进行全面改革。参见魏晓娜：《人民陪审员制度改革：框架内外的思考》，载《内蒙古社会科学》2020 年第3 期，第126 页；魏晓娜：《刑事审判中的事实问题与法律问题——从审判权限分工的视角展开》，载《中外法学》2019 年第6 期，第1591-1592 页。三是，维持现行法二审事实与法律全面复审的建制，发挥二审程序的“纠错”功能。此时，法官指示不当既可作为程序法争议，也可通过建立法官指示不当与裁判错误之间的关联将其归为实体法适用争议。被告人与检察机关均可对此提出上诉或者抗诉。为此，就有必要将法官指示进行本文所论“程序化改造”，从而将其纳入程序法的轨道。

五、余论

我国2018 年《人民陪审员法》出台之后，参审式合议庭组成方式与表决表示发生了较大的变革，法官与人民陪审员在裁判中如何沟通与互动这一难题在实践中更加凸显。该难题之所以极具复杂性，乃是因为共享裁判权的法官与人民陪审员各自代表的法律职业主义与常识理性存在固有的“冲突”，而在规范层面如何解决该问题需要兼顾认识论、价值论等多个维度。该法第20 条原则性地规定了法官指示的一般要求，但诸如法官指示的内容与范围、判断标准与救济程序等仍然缺乏可具操作性的程序规定，法官指示的理论基础、辐射效力等也亟待学术研究予以澄清。与传统的借鉴域外法制的比较法路径不同，本文立足我国本土司法实践，倡导在现行法的框架内，对第20 条开展解释学探析。为防止法官裁判权不当扩张，应将法官可予指示的内容限定为“为事实认定之裁判需要的特定法律问题”，并将指示之作出限制在合议庭评议程序的时空范围内。此外，本文还针对法官指示不当的判断标准及程序救济机制提出了合乎解释学的理论框架。

诚然，围绕法官指示，尚有诸多理论与实践问题亟待探讨与解决，如法官指示在个案中具体如何操作（遵循何种程序）、是否需要统一的“模范法官指示”（以及如何制定）、是否需要针对死刑量刑作出特别指示（以及如何作出）、如何在合议庭评议时实现法律职业权威与外行普通判断力的话语平衡、如何保障辩方表达异议的程序性权利、如何设置不当指示的上诉机制等等。这些问题与法官指示相关，但又“牵一发动全身”地影响到人民陪审员的制度完善与实践效果。人民陪审员制度的顶层设计是否完善、实践效果能否彰显，进而又会影响我国以审判为中心的诉讼制度改革目标的实现，也决定着我国法所奉行的依靠群众原则、司法民主理念是否真正贯彻落实。