论公司律师的诉讼代理规制＊

朱岱临，王 伟

（1.中国人民大学法学院，北京100872；2.中共中央党校（国家行政学院）政法部，北京100091）

公司律师是持有律师执业证书，在本企业从事法律事务工作的员工。①黄文艺：《论习近平法治思想中的法治工作队伍建设理论》，《法学》2021年第3期。公司律师制度的创制是促进企业依法合规经营的重要保障。自从2002年我国开始公司律师试点工作之后，公司律师处理本企业内外各种法律事务、代理本企业诉讼案件逐渐成为常态。与此同时，在以习近平同志为核心的党中央高度重视下，②《司法部办公厅关于加强公司律师参与企业合规管理工作的通知》（司办通〔2021〕98号）。相关法律规范也逐步建立起来。2016年中央办公厅与国务院办公厅联合印发了《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》，司法部制订的《公司律师管理办法》（以下简称“管理办法”）也于2019年生效，这标志着中国公司律师制度初步形成。在仍有待完善的公司律师制度中，有一个迫切需要解决的问题，那就是公司律师的诉讼代理规制问题。

目前，我国学界对公司律师的研究较为缺乏，极少数论及公司律师的文献也只是将讨论集中于公司律师概念等初级问题，而在更深刻的公司律师诉讼代理问题上则缺少相关的研究分析。在立法上，目前司法部正在推进《律师法》的修改工作，明确公司律师的法律地位、权利义务和管理体制机制已经成为《律师法》修改的重要任务之一。①《司法部关于政协第十三届全国委员会第四次会议第2922号（政治法律类103号）提案答复的函》（2022-07-11），中华人民共和国司法部网，http：//www.moj.gov.cn/pub/sfbgw/zwxxgk/fdzdgknr/fdzdgknrjyta/202111/t20211119_441931.html.在公司律师职业迅速崛起而相关制度仍不健全的现实语境下，探讨公司律师诉讼代理规制问题具有极强的必要性与现实意义。

本文认为，公司律师具有企业员工与执业律师双重身份，其在担任本企业诉讼代理人时会面临“组织—职业”冲突，由此引发律师诉讼特权滥用风险。问题成因在于，法律赋予律师以诉讼特权的基础是律师职业的独立性，但这是以社会律师的独立性为考量基准的，而公司律师显然不具备与社会律师等值的独立性，所以公司律师的诉讼代理行为无法得到有效规制。综合考虑社会经济效果与诉讼程序的特征，限制公司律师的诉讼代理范围，同时采取有力的保障措施补强其独立性，是公司律师诉讼代理规制的可行路径。

一、公司律师诉讼代理的现状与问题

长期以来，律师被认为只能在律师事务所执业，而不能在其他类型组织的内部执业。随着市场经济的发展以及市场经济治理体系的完善，企业对高质量的内部法律服务的需求与日俱增。由此，在企业内部开展执业活动的公司律师应运而生。但是，在企业组织目标与律师职业伦理之间的紧张关系之下，公司律师在诉讼代理中很可能会滥用律师诉讼特权。

（一）公司律师诉讼代理的现状

企业为防范生产经营活动中的法律风险，妥善解决法律纠纷等法律事务，会在内部建立法律顾问制度。企业法律顾问可以由内部员工担任，也可以由专家学者、社会律师等担任，前者一般会被称为企业的法务人员。随着市场经济的发展，信用对企业发展重要性的凸显，②王伟：《社会信用体系建设的多层次发展与重点领域展望》，《中国信用》2022年第3期。以及社会治理法治化水平的提高，企业对来自于内部的高质量法律服务的需求不断增多。而这也是法治“自下而上”发展趋势的必然结果。③吕明：《日常法治话语：实践意义、理论境遇及中国图景》，《安徽师范大学学报（人文社会科学版）》2022年第1期。但是，法务人员的服务“工具箱”不满足企业的这种需求，因为《律师法》规定只有律师事务所的律师也即社会律师才可申请执业，④《律师法》（2017年修正）第5条第（三）款，第6条第（四）款，第10条，第14条。法务人员即便获得了法律职业资格也无法拥有某些社会律师特有的权利。

为了解决以上困局，丰富法务人员的服务“工具箱”成为制度设计的导向。2002年，司法部开始公司律师试点工作，⑤《司法部关于开展公司律师试点工作的意见》（司发通［2002］79号）前言部分。公司律师制度首次被提出，其主要内容和设计目标是允许已获得法律职业资格的法务人员申请律师执业，以律师身份在本企业从事法律事务工作。2019年生效的《管理办法》基本沿袭了以上内容，并明确规定公司律师可以“办理各类诉讼和调解、仲裁等法律事务”⑥《公司律师管理办法》第十三条第（五）款。，拥有同社会律师一样的“会见、阅卷、调查取证和发问、质证、辩论、辩护等权利”⑦《公司律师管理办法》第十四条。。由此，原本处于组织外部的律师职能被企业这种组织内在化了，结果便是公司律师具有了双重身份（Dual Identity）：既是企业这种组织内部的正式成员，与企业依法订立劳动合同①《管理办法》与《意见》将设立公司律师的企业限定为国有企业，另外在附则中规定探索开展民营企业公司律师试点。但《管理办法》《意见》对民营企业设立公司律师持鼓励支持的态度，北京、重庆、广西、内蒙古等多地，在其本区域内的具体实施办法中直接将可以设立公司律师的单位扩大到所有企业。在实践当中，民营企业设立公司律师的情况并不少见，而且在制度上也不存在障碍，甚至受到政府有关部门的鼓励。未来，打破企业所有制形式对公司律师制度的束缚和约束是大势所趋。所以，作为本文研究对象的公司律师，并不限于国有企业的公司律师。；又是依照《律师法》执业的律师，可以行使律师权利，同时应恪守律师职业道德和执业纪律。

双重身份带来的服务“工具箱”扩容，主要体现在诉讼代理中。在非诉讼业务中，事务代理人的权利全部来自于当事人的授权，权利范围也与当事人的权利范围重合，事务代理人只需按照当事人的要求代理各种民事行为等。②陈卫东：《刑事辩护律师权利体系的合理架构与立法规制》，《国家检察官学院学报》2005年第3期。这一过程中并不必然需要律师身份的在场，非律师身份的法务人员也可以从事该项工作。只有在诉讼案件的代理中，律师身份才会实质上发生作用、产生效果。诉讼代理人基于代理关系而享有诉讼权利的同时，还会基于法律授权而享有诉讼权利。③陈卫东：《刑事辩护律师权利体系的合理架构与立法规制》，《国家检察官学院学报》2005年第3期。前者为诉讼代理人的意定诉讼权利，权利范围与当事人诉讼权利相同；后者为法定诉讼权利，而部分法定诉讼权利不适合由当事人本人行使，只能由法律授予诉讼代理人行使，如刑事诉讼中的阅卷权等。在法律授予诉讼代理人独自享有的诉讼权利中，部分权利只适合交由律师去行使，如会见权或通信权；或者给予律师相比于其他诉讼代理人更多的权利行使的便利条件，如在上述阅卷权的行使中无需事前获得检察院或法院的许可。以上，就形成了诉讼活动中的律师诉讼特权，这种特权是律师因其职业身份而在诉讼案件代理中享有职业特权（Professional Privilege）④职业特权（Professional Privilege），是指法律赋予某类职业群体的特别权利，尤其指不受一般规则或义务约束的优先权或豁免权。而这里的“职业”不是通常所称的个人所从事的服务于社会并作为主要生活来源的工作，而是针指那些需要专业知识，形成特定惯习，遵从独特运行机制与职业伦理的，并且使用资格考试、执业许可、行为规范等制度化隔离手段确保这种相对封闭性的工作。参见衡静：《律师职业特权考》，《社会科学家》2011年第1期；《元照英美法词典》，北京大学出版社2013年版，第1095页。。所以，公司律师作为企业的诉讼代理人时，拥有比非律师身份法务人员更多的诉讼权利，可以更好地为企业提供高质量法律服务。

（二）公司律师诉讼代理的问题

双重身份不可避免地会让公司律师陷入“组织－职业”冲突（Organizational-Professional conflict）⑤Harrell Adrian，Chewning Eugene and Taylor Martin，Organizational-Professional Conflict and the Job Satisfaction and Turnover Intentions of Internal Auditors，Auditing：A Journal of Practice & Theory，vol. 5，no.2（1986），pp. 109-110；James E. Sorensen and Thomas L.Sorensen，The Conflict of Professionals in Bureaucratic Organizations，Administrative Science Quarterly，vol.19，no.2（1974），pp.98-105.的困境。在企业组织目标与律师职业伦理之间的紧张关系之下，公司律师很可能会滥用律师诉讼特权。

一方面，对于企业正式员工身份而言。企业作为一种经济组织，其经营动机无疑是利润最大化。逐利行为必然会促使企业滋生机会主义行为，比如在企业合规经营等社会责任行为的期望收益小于企业为此支出的成本时，企业往往倾向于不采取合规经营行为。⑥李恒、黄雯：《企业逐利行为与社会责任行为关系研究》，《四川师范大学学报（社会科学版）》2014年第2期。而为实现组织的目标，企业必须对员工进行控制、监督与惩罚，公司律师只能自觉或者被迫地为实现组织目标而努力。另一方面，对于律师身份而言。律师除了要遵守“委托人忠诚”“党派性忠诚”⑦李学尧：《非道德性：现代法律职业伦理的困境》，《中国法学》2010年第1期。等职业观念，还要服从于“追求法律正确实施”“为公众利益服务”等传统职业伦理目标，确保自己的工作是在追求事实认定和法律适用的正确性的前提下实现企业合法权益的维护。这在《律师法》和《管理办法》中均有明确的规定。如此，企业员工所服从的企业利润最大化组织目标，与律师身份所追求的法律正确实施等职业伦理之间的冲突，这让公司律师身处困境。

“组织-职业”冲突的困境无疑会加剧公司律师在诉讼活动中滥用律师诉讼特权的风险。如果是针对基于委托合同关系的社会律师，当事人很难命令他去从事可能危及其职业生涯的行为，即便是双方存在经常性业务往来。但是，雇佣关系让企业可以有效地要求公司律师从事一些违背律师职业伦理但却可以为企业带来利益的行为。公司律师需要遵守企业规章制度，接受企业的考核与监督。关乎个人利益的职位晋升与个人薪酬等，也都仰赖于企业。企业还拥有降薪、辞退、处分等多种惩罚手段。而且，因为工作关系均发生在组织内部，这使得上述行为具有一定的隐蔽性。所以，公司律师显然会比社会律师更容易屈从于企业的无法律依据的要求而去滥用律师诉讼特权。

在影视作品中，公司律师滥用律师诉讼特权的事例时常出现。中央政法委全程指导创作的《扫黑风暴》电视剧中，演员孙红雷饰演的公司律师在代理本企业刑事案件时，为干扰案件办理以及传递与案件无关的企业经营管理信息而滥用律师会见权。美国电影《教父》中，为黑恶势力逃避法律制裁而滥用律师诉讼特权的家族律师汤姆这一关键角色，其实就是美国的公司律师。在现实生活中，滥用律师诉讼特权的案例也并不鲜见。在广东省高级人民法院公布的“套路贷”典型案例“谭霖案”中，犯罪分子所运营的金融机构的公司律师发挥了重要作用，他们根据公司或实际控制人的指示，利用律师诉讼特权为公司从事犯罪活动或者规避法律制裁提供帮助。①《广州市海珠区人民检察院诉谭某某、敖某某（组织、领导、参加黑社会性质组织罪、非法拘禁案）》，广州市中院（2018）粤01刑终42号。

目前，公司律师作为新兴法律职业群体，虽然数量增长迅速但是总量并不大，而且全国律师诚信信息公示平台等也未将公司律师纳入其中，所以其滥用律师诉讼特权的案例看起来并没有爆发。但随着公司律师数量的增加以及对其惩戒考核的强化，滥用律师诉讼特权的风险将会越来越多地转变为真实发生的事件而呈现在人们面前。

二、公司律师滥用诉讼特权的根本原因

公司律师滥用律师诉讼特权的问题成因，表面看是其双重身份带来的“组织－职业”冲突，更深层的原因是公司律师缺乏必要的独立性。法律赋予律师以诉讼特权的正当性基础是国家对律师职业独立性的信赖，但这是以社会律师的独立性为考量基准的，《律师法》等法律法规以及律师职业道德和执业纪律规范等也都是以社会律师为预设规制对象。而身处“组织-职业”冲突之中的公司律师显然不具备与社会律师等值的独立性，所以，用以规制社会律师为出发点设计的制度去规制公司律师，无异于“牛栏关猫”。

（一）基于职业独立性的律师诉讼特权

上文已述，律师诉讼特权来自于法律授予。那么法律为何要将诉讼代理人依照其身份区分为律师代理人与公民代理人，进而给予律师代理人以诉讼特权呢？每一种具体权利都可以被拆解为“行为+权利”的结构，其中的权利要素是表达社会群体对某种行为的赞同性评价（看法）。②张恒山：《论权利本体》，《中国法学》2018年第6期。这种赞同性的评价实质就是正当。③张恒山：《论具体权利概念的结构》，《中国法学》2021年第6期。各种具体行为必须被评价为正当，行为主体才能说“有权做某行为”。也就是说，律师在诉讼代理活动中实施那些公民代理人无权实施的诉讼行为时，必须被评价为正当后才能成为真正的权利，即律师诉讼特权。

职业一般是指享有特权并因此要承担特殊责任的某些知识密集型行业，多存在于审计、医疗、法律等服务业领域。职业通常以一种默示的社会契约的形式存在，即社会基于公共利益等因素考量而赋予职业相当大的特权，甚至会允许某个职业对特定服务行业进行垄断，但作为回应以及目的实现的保障措施，职业从事者必须以独立身份开展工作。④Hugh Gunz and Sally Gunz，Ethical Challenges in the Role of In-House Counsel，Case Western Reserve Law Review，vol.6，no.4（2019），p.957.

诉讼的本质是国家公权力解决纠纷的一种专业机制，是国家为化解社会矛盾纠纷提供的一种公共服务产品。而公民代理人不仅专业素质一般不高，且往往一味追求其本人或者当事人的私利，又难以实现有效的自我规制。因此，有些对公共利益影响较大或者专业性极强的诉讼权利不宜交由普通公民行使。律师职业的本质属性就是独立性，①谢佑平：《独立性：律师职业的本质属性》，《中国律师》2002年第7期。这种独立性体现在三个方面：首先是自治性，职业的自治性是指形成某种具有资格认定、纪律惩戒和身份保障的一整套规则制度，具体到律师职业便是实现律师的自我规制（self-regulation）；其次是专业性，律师拥有基于深奥理论基础上的、外行人无法掌握的专业性知识，并以此为背景提供法律服务；最后是公共性，律师对公众利益和社会正义所负有的责任，要求律师在具体的案件代理中扮演“正义的维护者”“公共利益的代表”。②李学尧：《法律职业主义》，《法学研究》2005年第6期。律师独立性的特点完全可以弥补公民代理人的缺陷。

由此我们可以认为，在律师诉讼特权方面，律师职业与社会公众之间也存在一个社会契约，即考虑到某些诉讼权利不宜交由公民诉讼代理人行使，所以社会赋予律师职业以诉讼特权，律师相应地需要以保持独立性的方式开展工作。如果律师无法维持其独立性，则其职业特权也应当相应的予以限缩乃至取消。

（二）公司律师不具有足够的独立性

但是，律师职业的独立性是以社会律师为预设对象考虑的。这主要是因为，在律师职业的发展史上，公司律师等存在于组织内部的律师出现较晚，长期占据甚至是独占律师职业主流的是社会律师。《律师法》以及各种诉讼程序法律法规、司法解释等也都是以社会律师为预设规范对象。比如，《律师法》第14条中明确规定律师事务所是律师的执业机构，第35条规定律师行使自行调查权利时需要律师事务所出具的证明。

公司律师在自治性与公共性方面存在缺陷，导致其无法获得与社会律师等值的独立性。在自治性方面，公司律师并没有受到律师职业自我规制的足够影响。根据《管理办法》，公司律师执业证书的获得需要经本企业同意，而且企业可以直接向司法行政机关申请注销执业证书，企业可以自行建立公司律师职称制度，企业独立对公司律师进行年度考核，企业本身不受律师行业自律规则的约束。在公共性方面，公司律师缺乏足够追求公共性目标的实施空间。《管理办法》虽然赋予了公司律师以极强的公共利益维护的职责任务，但是却未赋予其足够的维护公共利益所需的保障措施，公司律师能否在公共利益面前坚守底线，完全依赖于企业社会责任感的强弱及个人的良知。只有在专业性方面，公司律师与社会律师并无本质差异。公司律师因熟悉企业内部情况，对案件事实有着更深入细致的了解，对当事人的需求也有着更为真切的感知。

显然，公司律师面临着独立性不足的问题。用为规制社会律师而设计的“牛栏”，去关公司律师这只“猫”，“猫”自然是进退自如，律师诉讼特权滥用风险不可避免。为此，必须认真思考如何规制公司律师的诉讼代理行为。

三、公司律师诉讼代理的三种规制模式

对公司律师的诉讼代理进行有效规制，防止其滥用律师诉讼特权，是各国普遍面临的问题。在公司律师行业起步早、发展成熟的国家，对此问题有三种不同的认识，并形成相应的规制模式。第一种，认为公司律师的独立性存在重大欠缺，根本不能兼容于律师职业，由此形成全面禁止模式；第二种，认为公司律师的独立性存在欠缺，但是通过独立性补强可以弥补部分缺失，从而允许公司律师在一定范围内代理诉讼案件，此之谓区分限制模式；第三种，认为公司律师虽存在独立性瑕疵，但是不足以影响其作为律师应当享有的任何权利，此为同等对待模式。

（一）全面禁止模式

在有些国家，并不允许律师在企业内部执业，更不会允许其以公司律师身份代理本企业的诉讼案件。即便一个受过充分法律训练，并且从事法官、律师等法律职业多年的人，也不能在企业内部以律师的身份执业。因为这些国家认为公司律师与企业有着密切的关系，以至于不能保持其应有的独立性，公司律师极有可能被要求或期待将企业利益置于他们作为律师或独立司法机关的职责之上。①Hill Alison M，A Problem of Privilege：In-House Counsel and the Attorney-Client Privilege in the United States and the European Community，Case Western Reserve Journal of International Law，vol.27，issue 1（1995），pp.150-160.比如，在意大利，律师被明确规定不能成为组织内的雇员，律师一旦取得企业员工身份则不能注册成为执业律师；在比利时，在企业内部拥有律师资格的人往往被称为“企业的法律专家”，他们可以就法律事务提供咨询建议，但不能以律师身份执业。②Hill Alison M，A Problem of Privilege：In-House Counsel and the Attorney-Client Privilege in the United States and the European Community，Case Western Reserve Journal of International Law，vol.27，issue 1（1995），pp.150-160.

（二）区分限制模式

“区分限制模式”是指基于独立性的差别，对公司律师和社会律师予以区别对待。一方面，该模式确认公司律师具有律师的地位，允许其申请执业。但另一方面，又认为公司律师的独立性欠缺，且难以通过补救措施彻底弥补这种欠缺，所以限制公司律师的诉讼代理范围。

德国是区分限制模式的典型。德国将公司律师视为律师职业的一部分，德国律师法明确承认在雇佣关系中为雇主从事法律工作的雇员，只要按照规定获得律师资格即可成为内部律师（Syndikusanwalt）③［德］《联邦律师法》第46条第（2）款（2017年）。，受雇于企业的内部律师便是公司律师。德国将律师的独立性理解为律师职业的本质属性，不允许律师兼任不能保证独立性的工作。④［德］《联邦律师法》第7条、第8条（2017年）。所以，公司律师在以律师身份提供法律服务工作时，必须是独立负责，并且不得接受不能对法律情况独立分析的人的指示。⑤［德］《联邦律师法》第46条第（3）（4）款（2017年）。

起初，德国对公司律师的诉讼代理持反对态度，律师法明确规定公司律师不得以律师身份出席法院或者仲裁庭的任何活动。⑥［德］《联邦律师法》第46条（2001年）。因为德国并不认为公司律师具有从事诉讼代理行为所应具备的独立性。这种对公司律师独立性担忧的观点还体现在德国法院的裁判中。德国联邦社会法院曾在判定公司律师不得加入律师集体养老金一案中，认定公司律师与企业存在雇佣关系，所以其即便是律师协会的成员，也不是真正意义上的律师。⑦Matthias Kilian，To Be a Lawyer or Not To Be a Lawyer，That is the Question：The German Federal Social Court’s Views on In-House Lawyers，Legal Ethics，vol.17，no.3（2014），p.448.但这种做法阻碍了公司律师功能的发挥、职业的发展，令大量完全具备诉讼代理能力与工作经验的法律专业工作者无法施展其才能，同时迫使企业不得不额外投入大量财力聘请社会律师代理案件。所以，2017年改革后的律师法虽然原则上不允许公司律师担任诉讼代理人，⑧［德］《联邦律师法》第46C条第（2）款（2017年）。但又允许其代理三种案件：在民事诉讼与刑事诉讼之外的金融、行政、社会类诉讼案件中担任代理人；在企业不是犯罪嫌疑人或被告人的刑事案件中担任代理人；在除实行“律师强制代理”⑨为提高诉讼效率，避免滥诉、错诉，德国设立了民事诉讼程序中的律师强制代理制度，即当事人进行诉讼必须由律师担任诉讼代理人，否则行为不发生效力。在德国初级法院、州法院、州高等法院和联邦最高法院等四级法院里，只有当事人在初级法院进行的，标的额5000欧元以下的民事案件不必由律师强制代理。制度的民事诉讼中担任诉讼代理人。这种区分限制的规制模式，背后体现的是德国对公司律师作用认识的深入，以及对公司律师诉讼代理职能的逐渐重视。

（三）同等对待模式

所谓同等对待的规制模式，是指不会因为公司律师与社会律师的独立性不等值，而对公司律师与社会律师区别对待。一方面，承认公司律师的独立性会因为其身处企业内部而弱于社会律师；另一方面，采取保障措施补强公司律师的独立性，进而不再限制公司律师从事诉讼代理。

美国是同等对待模式的典型，其将公司律师视为律师职业的一部分，并且将公司律师与社会律师同等对待。美国大多数州律师协会遵循的《职业行为示范规则》规定，在企业内部从事法律事务的公司律师是律师职业的一部分。①［美］《职业行为示范规则》第1.0条（2018年）。美国是一个强调独立性作为律师职业本质属性的国家，其要求律师在做出法律问题的判断时，这种判断应当是独立作出的。②［美］《职业行为示范规则》第2.1条（2018年）。

防止公司律师因独立性缺乏而滥用律师诉讼特权在美国同样是一个重要课题。美国试图通过补强独立性解决这一问题，既要让公司律师担负起律师身份所应有的职责，又要帮助公司律师抵御、减少因此可能带来的经济损失的风险。例如在著名的《萨班斯－奥克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act）中，公司律师被要求和社会律师承担一个相同的义务。③Samantha Ahuja，What Do I Do Now? A Lawyer's Duty Post-Sarbanes-Oxley，Valparaiso University Law Review，vol.38 ，no.4（2004），pp.1274-1289.同时，面对公司律师选择捍卫自身独立性时可能面临的经济损失，美国在司法实践中给予公司律师以多种保护措施，典型的是向因坚守律师职业原则而被企业报复性解雇（Retaliatory Discharge）的律师提供法律支持，包括允许律师向企业提起侵权索赔的诉讼。④Grace M.Giesel，The Ethics or Employment Dilemma of In-House Counsel，Georgetown Journal of Legal Ethics，vol.5，no.3（1992），pp.536-537.在此基础上，公司律师被赋予了同社会律师几乎同等的权利，其可以以律师身份代理企业的任何诉讼案件，并像社会律师一样自由的行使诉讼活动中的任何律师诉讼特权。

但是，美国过于强调同等对待的规制理念，选择性忽视了公司律师在实践中无法保持与社会律师完全相同独立性的客观现实。首先，美国的法院一般认为公司律师必须遵守与社会律师相同的职业规范等标准，⑤Brenda Marshall，In Search of Clarity：When Should in-House Counsel Have the Right to Sue for Retaliatory Discharge，Georgetown Journal of Legal Ethics，vol.14，no.3（2001），pp.883-884.但现实是，公司律师几乎不可能在所有工作处理上秉持与社会律师等值的独立性。所以，同等对待的做法反而让公司律师处于困境，因为这让他们永远无法达到一个合格律师的标准，以至于美国的公司律师普遍认为这可能会让自己被律师职业群体视为“二等公民”。⑥Weaver Sally R，Client Confidences in Disputes between In-house Attorneys and Their Employer-Clients：Much Ado about Nothing -Or Something，U.C.Davis Law Review，vol.30，no.2（1997），p.527.其次，公司律师难以获得足够的关于独立性的补强措施。在实践中，除了针对报复性解雇的侵权赔偿诉讼外，很难寻找到其他强有力地对公司律师独立性的补强措施。

四、我国公司律师诉讼代理的规制路径

直接阉割掉公司律师的诉讼代理权能实质上是摧毁了公司律师制度，抹杀了公司律师所能发挥的社会经济效能，不符合比例性原则。而将公司律师与社会律师同等对待，又不符合公司律师独立性不可能与社会律师完全等值的客观现实。所以，综合考虑社会经济效果与诉讼程序的特征，以区分限制的规制模式为导向，结合中国实际，限制公司律师的诉讼代理范围，同时采取有力的保障措施以补强其独立性，是一条更为适宜的规制路径。

（一）限制公司律师的诉讼代理范围

如果基于公司律师独立性不足之理由，禁止公司律师以律师身份进行诉讼代理，这从“增进效率”这一法律价值评判标准来看缺乏合理性。随着企业面对的法律风险、合规风险与日俱增，企业法治化经营成为必选之途。对企业的生产经营与管理情况更为熟悉且具有较高专业素养的公司律师，显然会为企业带来更有效率、更为及时、更加专业的法律服务。并且，公司律师常年受雇于雇主企业，其可以获得相对稳定的薪酬，提供法律服务的成本一般会低于外聘的社会律师，这为企业节约了开支。但是，公司律师独立性不足是一个不争的客观事实，完全不加限制地允许公司律师代理诉讼案件将带来律师诉讼特权滥用的风险。所以，在公司律师的诉讼权限的制度设计中，需要寻找一个满足企业的法律服务需求和防范公司律师特权滥用风险的平衡点，即允许公司律师代理一般诉讼案件的同时，禁止公司律师担任刑事案件辩护人。

1.公司律师不得担任刑事案件辩护人

刑事诉讼是国家为了追究犯罪而进行的专门诉讼活动，是国家实现刑罚权进而恢复社会秩序的表现。现代刑事诉讼结构是以侦查和起诉组成的控诉权能，与审判权能、辩护权能为基点构成的。而在三个权能中，因为需要面对强大的侦查权、起诉权等国家公权力，且被追诉人所处的境况更加危急，所以辩护律师的诉讼特权必须被更多、更周到的考虑和配置。与之相应，更多的诉讼权利意味着对辩护律师的独立性要求也较高，而公司律师显然达不到此一要求。

2.公司律师可以在刑事案件中担任诉讼代理人

刑事代理制度主要是为公诉案件中的被害人、自诉案件中的自诉人和附带民事诉讼中的当事人而设立。①熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第18页。被害人虽然具有当事人身份，但是却不具有上诉权等重要诉讼权利，与被追诉人的权利极不对等，有时甚至被认为有“当事人”之名而无“当事人”之实。②石时态、张坤世：《刑事被害人权利保护机制之反思与完善》，《中国刑事法杂志》2012年第12期。如此，被害人的诉讼代理律师自然也不会被配置多少律师诉讼特权，律师的独立性要求在此几乎无意义。在刑事自诉案件中，基于“国家追诉主义”原则，自诉人及其代理人为了追诉他人而可以行使的诉讼权利极为有限。所以，自诉人代理律师的独立性也变得不重要。至于刑事附带民事诉讼，在“先刑后民”原则指导下被定位为解决民事赔偿问题而附带于刑事诉讼的民事侵权诉讼，③陈瑞华：《刑事附带民事诉讼的三种模式》，《法学研究》2009年第1期。其所要解决的纠纷与国家刑罚权实现并无关联，当事人及其代理人的诉讼权利与在民事诉讼中并无多少不同。所以，附带民事诉讼当事人的代理律师的独立性与辩护律师相比较低。

3.公司律师可以代理所有的民事案件与行政案件

民事诉讼与行政诉讼涉及到的公共利益的重要性不如国家刑罚权的实现，所以并没有多少不适宜交由公民代理人行使而必须交由律师代理人行使的诉讼权利，律师独立性的重要性并不显著。而且，民事诉讼与行政诉讼的原被告当事人基本处于平等地位，即便在检察机关担任原告的民事公益诉讼与行政公益诉讼中，检察机关行使的也并不是国家控诉权能，而是代表国家利益或社会公共利益群体行使诉讼请求权，其诉讼权利与其他类型群体几乎无异。所以，在民事诉讼与行政诉讼中并没有一方当事人会因处于弱势地位，而需要法律赋予其律师代理人更多的律师诉讼特权以提高诉讼中的对抗能力。

（二）补强公司律师诉讼代理的独立性

在我国的律师制度建构中，司法行政机关等对律师行业有规制权的机构、企业、公司律师之间相互影响的结构性制约格局已经形成，在这种结构性制约关系之中，公司律师的独立性直接受制于其同企业、外部规制机构之间的互动，间接受制于企业与外部规制机构之间的互动。如此，就形成了三组关系，即“公司律师－企业”“公司律师－外部规制机构”“企业－外部规制机构”。关于独立性的补强的措施，也需要从以上三组关系中去考虑。

1.避免公司律师身份模糊化

在“公司律师－企业”关系中，要重点解决雇佣关系造成的公司律师身份模糊化的问题。对于企业而言，必须明确理解公司律师的双重身份，并清楚律师身份所意味着的独立性及律师职业规范等要求。在企业员工向司法行政机关申请颁发公司律师证书时，司法行政机关应当向企业告知以上信息。企业如同意员工申请公司律师证书，则意味着企业自愿协助公司律师维持其必要的独立性，有义务尊重、容忍公司律师的独立性。比如，在规章制度等文件中将企业对公司律师独立性的保障予以规范化，在劳动合同中规定不得以公司律师拒绝执行违反律师职业规范的指示命令为由将其降职、辞退等，否则应予以赔偿。对于公司律师而言，公司律师本人也必须明确认知自己乃是律师职业群体一员，在行使律师诉讼特权时注意维护自身独立性。在实践中，很多公司律师对自己的律师身份缺乏清晰的认知，往往简单地以法务人员自居，这严重影响公司律师职能的发挥。只有建立起足够的角色意识，公司律师才能认真履行其作为律师角色的所应负担的义务。

2.注重保障和惩戒并重

在“公司律师－外部规制机构”关系中，外部规制机构要做到保障和惩戒并重。就独立性保障而言，需正面补强公司律师的独立性。公司律师相比于企业而言显然力量薄弱，仅依靠其自身力量很难在科层化的组织里谋求独立性。外部规制机构应当在公司律师队伍建设与公司律师职业权益保护两方面发力保障公司律师独立性。尤其是在遇到公司律师因正确履职而遭到企业不公对待时，外部规制机构必须及时采取必要手段保障公司律师权益。比如司法行政机关可以与国资监管部门协调，在保障公司律师独立性上形成合力，更好地促进国有企业公司律师独立性的实现。就独立性的惩戒而言，这是从反面为公司律师独立性提供规范和指引。发挥律师协会等自我规制机构的惩戒职能，如对公司律师违背独立性的失范行为采取训诫、通报批评、公开谴责，乃至取消会员资格等训诫措施。另外，考虑到企业本身可能就是强大的经济组织，甚至可能是带有行政化色彩的大型国有企业，单纯依靠律协进行惩戒可能遇到阻力，司法行政机关应起到应有的作用。

3.合理配置公司律师管理权

在“企业－外部规制机构”关系中，企业与外部规制机构要合理配置针对公司律师的管理权。此处的管理权是指基于公司律师双重身份中的律师身份的管理权。现行的《管理办法》将针对律师身份的管理权限的重心偏移于企业，如企业可以剥夺公司律师的执业证书，企业负责公司律师的年度考核，外部规制机构仅仅负责考核结果的备案等等。这实际上让公司律师的独立性难以维系，为此，必须重新配置管理权，赋予外部规制机构更多的管理权限，以让公司律师在诉讼代理中可以尽可能阻挡来自企业当事人的不合规要求。另外，要强化对企业的规制。目前，依据《律师法》规定，律师事务所要接受相关外部规制机构的日常监督考核，并且明确了对律师事务所违法违规行为的惩罚措施。而企业完全无此顾虑，他们不必因为设有公司律师岗位而接受外部规制机构对他们的监督管理，更不必担心因为违规管理、使用公司律师而遭受惩罚。只有对企业施加以强有力的管理监督，企业才有足够的动力去依法合规地使用公司律师。

五、结 语

习近平法治思想中一项很重要的内容是“坚持建设德才兼备的高素质法治工作队伍”。公司律师是法治工作队伍的不容忽视的群体。为了确保这一群体的高素质，适当的规制是必须的。处理好公司律师的诉讼代理规制问题，使公司律师在企业当事人权益保障和国家与社会利益保障之间取得一个相对的平衡，在诉讼活动中防止公司律师滥用律师诉讼特权，使公司律师成为企业合规化治理的助推者，是当下公司律师制度建设和完善的要点。完善化的公司律师制度应当以公司律师、社会律师享有同样的诉讼权利为原则，但在刑事案件中禁止公司律师担任本企业的辩护人。在除此之外的其他案件中，也应当意识到独立性的欠缺对公司律师行使律师诉讼特权的影响，进而为公司律师的独立性提供更多的保障。

我国公司律师职业自2002年创建以来已历经二十余年发展，公司律师人数与设置公司律师的企业数量都在不断增长，但是相关的立法与实践仍在探索之中。本文对公司律师的诉讼代理规制的研究只是一次初步尝试，未来随着公司律师参与诉讼案件数量的积累，以及各界对公司律师的关注度提高，有关公司律师的话题必将进一步涌现。这注定会给实务界和学界带来全新的挑战，而我们对此进行的研究也将深深影响律师业的健康发展与企业的法治建设。