我国刑法立法和理论研究的重大进展

周光权（清华大学法学院院长、教授）

一、四十年来我国刑法立法进程的回顾

我国在1979年制定了《中华人民共和国刑法》（以下简称“1979年刑法”），其立法根据是宪法精神和司法实践经验。1979年刑法的特点是罪名少、刑罚轻缓。在1979年刑法正式实施以后，随着经济社会全面恢复正常和改革开放的不断深化，为了迅速建构相对灵活的法律规则，适应惩治犯罪和维护社会秩序的现实需要，我国制定了单行刑法和附属刑法。从1981年起，刑法立法进入高度活跃期。一方面，全国人大常委会开始通过制定决定和补充规定的方式，对刑法作出修改和补充，到1995年共制定了20多个决定和补充规定，单行刑法由此产生。另一方面，在民事、行政、经济等107部法律中规定了犯罪行为和刑事责任条款。例如，1992年《妇女权益保障法》第51条规定，雇用、容留妇女与他人进行猥亵活动，情节严重，构成犯罪的，比照《刑法》第160条（流氓罪）的规定追究刑事责任。这种立法模式的实质是在其他法律中设立了新罪名。据此，1979年刑法、单行刑法、附属刑法共同组成了我国的刑法体系。但是，单行刑法、附属刑法规范过多，过于分散，其中还存在相互矛盾之处，既使得司法适用上难度很大，也可能使法制的统一性受到影响。所以，1997年刑法进行大规模修订实乃迫不得已。

应当认为，1997年修订刑法并非单纯对1979年刑法的部分修改，而是将1979年刑法与其他大量单行刑法、附属刑法进行系统整合，作进一步完善后编纂为统一的刑法典。

1997年全面修订刑法之后，全国人大常委会根据惩罚犯罪、保护人民和维护正常社会秩序的需要，先后于1998年12月通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》和11个修正案。目前，《刑法修正案（十二）》正在审议中，预计在不远的将来能够通过。

对《刑法修正案（八）》（2011年）、《刑法修正案（九）》（2015年）、《刑法修正案（十一）》（2020年）略做观察，就不难发现最近十多年来我国刑法立法具有以下鲜明特色：大幅度拓宽了处罚领域；增设大量与恐怖活动、有组织犯罪、集团犯罪有关的危害公共安全、破坏经济秩序犯罪；在一定程度上转变了法益观；增加了新的处罚手段，刚柔相济；赋予了刑法参与社会治理的新机能。

围绕上述刑法立法，我国刑法学界近年来对于犯罪构成、共犯论、复杂犯罪的认定等问题进行了广泛讨论，其中相对宏观的研究主要集中在立法模式、刑法的再法典化等重大问题上。

二、关于刑法立法模式的研究

从世界范围内看，刑法立法模式主要有两种：多元立法模式（即将刑法分为普通刑法、单行刑法、附属刑法三类）、统一立法模式（即制定统一的刑法典）。

（一）我国对于多元立法模式的探索

从1979年刑法颁布以后到1997年之间，我国制定了很多单行刑法和附属刑法，例如，1982年3月，全国人大常委会颁布的《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》，明确规定了走私罪、逃汇和套汇犯罪；1988年1月，全国人大常委会通过的《关于惩治走私罪的补充规定》，规定了走私伪造货币、黄金白银的犯罪；1995年2月，全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，增设了上市发行股票公司企业、债券犯罪；1995年6月，全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，增设了很多新的罪名。与此同时，我国在大量行政法中规定具体犯罪及刑罚。例如，1984年《专利法》第63条规定了对假冒专利的行为追究刑事责任，1984年《森林法》第36条规定了对伪造或者倒卖林木采伐许可证的行为追究刑事责任，1984年《药品管理法》第51条规定了对生产、销售劣药的行为追究刑事责任，1985 年《计量法规定》第 29 条规定了对制造、销售不合格计量器具的行为追究刑事责任，1994年《劳动法》第96条规定了对用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的行为依法追究刑事责任。

1997年我国制定了统一的刑法典，充分表明在很多国家实行的普通刑法、单行刑法、附属刑法并存的立法模式，在我国存在“水土不服”的突出问题。

（二）我国应当继续坚持统一刑法典的立法模式

理论上的多数说认为，应当维持统一刑法典。主要考虑是：一方面，分散立法的模式，由于立法思想不统一、立法方式不协调，导致刑法典、单行刑法、附属刑法之间存在不少矛盾冲突，甚至给人以杂乱无章之感，影响了刑法施行的效果。更值得关注的是，在我国，各方面对于刑事手段还有很强的“依赖症”，如果允许附属刑法存在，今后每制定一个行政法，可能就会增设多个犯罪，甚至出现为保护行政机关的权威而进行过度犯罪化的局面，可能严重扩大犯罪圈，使刑法的最后手段性被动摇。

另一方面，从满足司法实务需要上看。我国地域辽阔，基层司法人员业务能力参差不齐，分散立法导致法条关系复杂，准确“找法”及理解法条竞合关系等，都使得实务中运用起来困难重重。制定统一刑法典，就可以使法官处理刑事案件时都从刑法典中寻找裁判依据；评价法官处理刑事案件能力的标准，就看其对于刑法典的理解和运用的能力。

三、未来我国刑法再法典化的研究

我国现行刑法属于实质意义上的法典。但是，其是法典化立法处于探索、起步阶段的产物，刑法学界认为，在新时代有必要按照法典化的更高要求打造刑法典的“升级版”。编纂刑法典这一问题值得立法机关今后持续研究，相关的重大理论问题主要涉及以下几个方面。

（一）必须进一步落实罪刑法定原则

1997年刑法的一大功绩是废除类推，明确规定了罪刑法定原则。在未来基于法典编纂的理念全面修订刑法典过程中，如何进一步贯彻落实好这一原则以有效约束司法权，使得一贯地以保护公民权利的面目出现的“确定的”法官裁判更容易求得，这无疑是对立法者的一大考验。

1.在刑法分则中尽可能减少空白罪状的立法，减少关于定罪的授权性规定，将罪刑关系明确化，以减少刑法立法在合宪性、合法性方面的疑问。

2.贯彻罪刑法定原则需要更加精准把握明确性原则，防止对构成要件设置的不确定和模糊性。尤其是在设立新罪时，对处罚行为加以明确界定，减少以弹性构成要件的立法方法规定犯罪的基本构成要件（情节严重、情节恶劣、数额较大、后果严重）、加重构成要件（情节特别严重、情节特别恶劣、数额特别巨大、后果特别严重）和减轻构成要件（情节较轻）。

（二）增设必要的总则性规定

基于法典编纂的理念全面修订刑法典需要研究现行法的总则性规定，基于问题导向而创新，体现指导理念和刑事政策的变化。

1.规定轻罪与重罪的区分标准。很多国家的刑法规定，法定最高刑为1年以下有期徒刑的是轻罪，高于这个刑期的是重罪。我国刑法中没有类似规定。但是，根据法定刑所表现出来的行为危害程度、罪过形式等，未来在我国刑法总则中对重罪和轻罪进行明确区分，有助于真正落实罪刑相适应原则。关于重罪和轻罪的规定是刑法典的有机组成部分，预备犯、累犯、前科消灭，量刑以及免除刑事责任的规定等都与此有内在联系。例如，按照轻、重罪的区分，理应仅对实施严重犯罪、特别严重犯罪和异常严重犯罪的预备行为才能进行处罚；轻罪的累犯从重处罚相对要轻；轻罪的前科可以消灭。这些蕴含立法者价值目标的分类规范，显然有助于实现犯罪的一般预防和特别预防。

2.增设不作为犯的规定。对不纯正不作为犯，我国刑法总则本身并无规定，理论上由此总是会争议处罚不纯正不作为犯是否违反罪刑法定原则，如果在刑法总则中对不作为犯作出明确规定，就可以消除相关质疑。

3.对违法性认识作出规定。对于犯罪嫌疑人因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的，不应作为犯罪处理。

（三）考虑刑法与相关法律的协调

其中，比较重要的问题大致有：（1）刑法与其他刑事法的关系协调。要处理好刑法典与刑事诉讼法的关系，尤其是刑罚制度的设计要有助于认罪认罚从宽制度的推进，增加必要的轻刑制度，利于罪犯改造和顺利回归社会。（2）认真研究治安管理处罚法与刑法典的关系，对于哪些行为需要纳入刑法典，哪些需要保留在治安管理处罚法中，应予认真思考。（3）适应打击恐怖组织犯罪、间谍犯罪、黑恶势力犯罪的需要，与反恐怖主义法、反间谍法以及反有组织犯罪法相协调，系统考虑增设部分轻罪的问题。（4）加强刑法与民法典、行政法、经济法、社会法、环境法等其他部门法的衔接，通过将有的违法行为上升为犯罪行为，增设部分轻罪（尤其是涉及网络安全、生物安全、公共卫生、环境资源保护等方面的犯罪）来确保其他部门法具有权威性，不断增强中国特色社会主义法律体系的统一性、协调性。（5）就刑罚执行问题，与社区矫正法、政务处分法的关系需要协调得更好。（6）吸纳立法解释、司法解释的合理内容。

（四）增设必要的轻罪

在近年来的多个刑法修正案中，增设轻罪的趋势都比较明显。不过，有些轻罪的增设，在理论上也会引起一些争议。但是，如果不规定轻罪，起诉到法院的案件，在没有对应轻罪（如高空抛物罪）时，法院极有可能类推适用重罪（如以危险方法危害公共安全罪）。从目前立法看，每一个轻罪的设立，都对应着类型化的危害行为及法益侵害或者危险，都有其必要性。

我国现行刑法以及随后的修正案规定的具体犯罪看似很多，但由于大多缺乏类型性，从而产生了许多处罚漏洞。缺乏类型性的一个突出表现是，对许多犯罪缺乏基本法条的规制，导致原本只需要一个法条就可以描述的犯罪行为，刑法典却用了十几个法条甚至更多的法条，但仍然存在漏洞。例如，我国刑法中有近20个条文规定了背任罪的诸多特别情形，但没有关于背任罪的一般法条，导致对某些危害很严重的行为无法处理。类似问题在强制类犯罪中也存在。

此外，在自然犯领域，刑法还应当增设一些常见犯罪，如暴行罪、胁迫罪、泄露他人秘密罪、侵夺不动产罪、伪造私文书罪及使用伪造、变造的文书罪等，以维护刑法的稳定性与正义。

在法定犯领域，关于交通安全、食品安全、药品管理、环境保护、克隆技术、基因编辑以及金融等领域，也还需要增设大量的行政犯予以规制。

（五）刑罚及配套处罚制度的合理化、体系化

1.消除对重刑化的误解。刑法立法最近不断创设新的处罚规定，或者提高现有犯罪的法定刑，进入了刑事立法的活跃化时代；实践中，对行为人科处超出其责任的刑罚的危险随时存在，但实际效果上并不能实现最合适的预防。因此，从目的和理性的视角不能将重刑主义予以正当化。立法对刑罚的设置应当尽可能轻缓化。政策对个人权益的限制，唯其在合乎防止犯罪目的所需的最小限度内，在程序及实体方面均为适当时才能进行，因此，反对重刑配置应当是现代刑法立法的题中之义。立法问题涉及错综复杂的相互关系，与整个社会系统的互动性特别强。如果立法大幅增加对特定犯罪的最高刑，该类犯罪也许会下降，但是，不可避免的就是另外的关联犯罪也许会上升。

此外，对某些特定犯罪的刑罚配置问题需要专门研究，针对经济犯罪需要高度的政策性。例如，发达国家经济犯罪的刑罚大多不重，而发展中国家的刑法中，经济犯罪的刑罚较重。为了促进经济发展，在制定有关经济犯罪的刑法规范时，必须实现刑事政策的合理化，不宜打击面太大，更不要动辄使用重刑。从宏观上看，经济犯罪是经济生活参与人在发展商品经济活动中附随产生的消极行为（在这一点上，它不同于其他所有犯罪），为了维护经济秩序必须惩罚这种犯罪，但是如果处罚过重，也可能在惩罚犯罪的同时遏制了参与经济活动的积极性。

2.关于法定刑的协调。不同犯罪之间刑罚的协调是基于法典编纂的理念全面修订刑法典需要解决的一大难题。例如，（1）集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪法定刑并不均衡；（2）挪用资金数额特别巨大的，判处7年以上有期徒刑，比对应的挪用公款罪法定刑要重；（3）绑架罪的起刑点为5年，比故意杀人罪还重，与罪刑相适应原则有抵触，需要对本罪及其他犯罪的起刑点进行系统研究。如此等等，不一而足。

3.其他相关处罚制度的建构。首先，基于刑罚轻缓化以及与认罪认罚从宽制度相衔接的需要，对增设的许多轻罪的法定最高刑设置为1年以下有期徒刑。要考虑将退赃从轻处罚规定“总则化”。《刑法修正案（九）》第44条规定，犯贪污、受贿罪，在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生的，可以从轻、减轻或者免除处罚。这一规定实际上确立了认罪认罚从宽处理的实体法地位，有其合理性，但仅作为分则性规定适用于贪污贿赂罪，既与这一规定的重要性不相匹配，也与刑法面前人人平等的原则相悖，且未充分考虑对大量轻罪不宜重罚的现实。因此，需要提升该规定的地位，将其作为总则条文进行设置。其次，要考虑增设新的刑种，如强制社区劳动、剥夺勋章或荣誉称号等，为司法上实现罪刑相适应提供更多选项。再次，对赃款赃物的追缴，在符合一定严格限制条件的前提下适用善意取得制度。最后，要考虑降低犯罪附随后果的严重性，对应修改政务处分法等相关法律，对某些轻罪（如危险驾驶罪等）的非刑罚附随后果需要认真研究，妥善作出规定，使犯罪的附随后果符合比例原则要求。