论刑事拘留通知家属程序的问题及完善——从《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十五条谈起

陈焱光 郑晨峰

(湖北大学法学院 湖北武汉 430062)

一、问题的提出

刑事拘留作为《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)中严厉程度仅次于逮捕的强制措施,既可能因适用得当成为维护社会秩序、保障公民权益的“利刃”,也可能因适用错误而成为侵害人权、任意剥夺公民人身自由的“黑剑”[1]。刑事拘留是限制人身自由的强制措施，若在现实中被滥用或适用失范，极易影响其理想的实施效果。

刑事拘留通知家属是公安机关履行法定职责的重要环节，一方面保护人身自由不被恣意地控制，另一方面保障当事人家属的知情权[2]，是现代司法文明的具体体现，对正当程序的保障具有重要意义。就国内研究情况来看，理论界侧重于对刑事拘留本身及其与人身自由等基本权利之间关系的研究，众多学者从制度本身与人身自由保障之间的关系出发，对现行刑事拘留法律法规与实践中刑事拘留运行状态之间存在的脱节、产生的冲突等方面提出完善性建议，对刑事拘留制度的完善起到了一定的推动作用，而专门针对通知家属程序的研究并不甚多。近年来，我国刑事诉讼在人权保障方面取得了显著进步，通知家属的实施取得了良好的成效和反响，但实践中其适用实施情况并不完全理想，仍存在较大的改进空间。笔者认为，这在一定程度上与我国立法规定和执法实践存在的不足相关联，从人权保障的现实意义来看，有必要对其展开更为深入的研究和思考。基于此，本文以《刑事诉讼法》第八十五条相关条款为基础，以刑事拘留通知家属程序有关规定为切入点，针对其潜在风险的规制提出一些建议及思考，以期为刑事拘留制度的进一步完善提供些许启示。

二、刑事拘留通知家属程序有关规定存在的潜在风险

在国家追诉犯罪的过程中，适用刑事拘留强制措施客观上会限制公民的人身自由，及时通知家属是对犯罪嫌疑人合法权益的保障，无疑是刑事诉讼中人权保障的重要内容。我国《刑事诉讼法》第八十五条规定，“除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。”“通知家属”原则上应当于拘留后二十四小时内实施，但对两种例外情况作了保留，一是无法通知的，二是涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查的。立法通过对“不通知家属”情形作出严格限制以力求最大限度平衡“通知家属”与“侦查需要”之间的矛盾。然而，由于刑事拘留的制度特性及法律规范的用语宽泛等因素，加之如孟德斯鸠所言“一切权力都有被滥用的可能性”，在适用实施中稍有不慎或不当，就有可能产生脱离正常轨道的不良偏差。基于对立法原义的探寻和法律用语的揣度，刑事拘留通知家属程序的适用主要存在以下几方面的潜在风险。

(一)“无法通知”范围过于宽泛而无法满足适用需要

在《刑事诉讼法》第八十五条中，第一种“不通知情形”为“无法通知的”，就其基本语义来看，能够联想到的情形有无数种，很难不引发对其宽泛范围的思考。《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《规定》)对“无法通知”作了包含四种情形的具体化规定，试图通过列举式表述弥补用词过于宽泛的局限，从而更好地指导实践适用，限制国家权力的滥用。虽然在原有基础上作了一定细化，实现了从抽象到具体的演化，但以仅仅四种普遍情形来对复杂的现实情况进行涵盖，仍然难以满足实践适用需要。如果进行深入推敲和解读，该补充显然是存在不足的。

具体而言，第二种情形“没有家属的”是从通知的客观可能性角度出发所作，被拘留人无亲属自然无需通知，符合常理性认识；第四种情形“因自然灾害等不可抗力导致无法通知的”是从通知的意外可能性角度出发所作，法律不强人所难，符合情理性共识。然而，第一、三种情形则有所不同，从文义来看，“不讲真实姓名、住址、身份不明的”和“提供的家属联系方式无法取得联系的”情形均与被拘留人存在关联——是否认定为“无法通知”，均以被拘留人是否积极履行对自身相关信息准确如实提供的义务为基础，若存在该作为义务的履行瑕疵或欠缺，即可以“无法通知”进行认定。该规定在逻辑上似乎并无不妥，被拘留人拒绝提供或无法提供有效信息势必给通知带来障碍，无疑为“无法通知”的认定提供了客观事实基础。但是，该基础是否足以单独构成“无法通知”情形认定的直接依据？进一步而言，由此引发的通知障碍是否足以导致被拘留人法定权利的直接丧失，继而导致其亲属对被拘留人下落知情及采取救济权利的丧失？通知家属关乎被拘留人及其家属的权利保障，在适用过程中必须秉持审慎的态度，至少从法条表述而言，该规定有进一步完善的必要。

现行立法对通知家属程序作出明确规定，一方面是为了让家属知道被拘留人的去向，以免其家属误以为被拘留人失踪、被害而引发恐惧不安；另一方面是为了便于家属及时寻求法律救济，维护被拘留人的合法权益。试想，如果被拘留人在被拘留后因自己的行为感到羞愧内疚，出于人皆有之的“羞恶之心”而不愿意提供姓名、住址等有关信息，是否可推定其自愿放弃所享有的法定权利，是否可由此推断其家属无需享有对其下落知晓的权利？笔者认为答案是否定的。虽然犯罪嫌疑人的不配合将在很大程度上导致通知家属程序的实施受阻，但从权利保障视角而言，此时不宜机械地依据法律规定直接予以认定。作为强制措施执行机关，公安机关拥有强大的力量和手段，本身处于绝对的优势地位，而犯罪嫌疑人在被拘留期间已然处于一种易受侵害的地位，若程序性权利得不到充分保障，将很大程度影响刑事拘留的良好实施，而“无法通知”范围的过于宽泛则可能加剧这种不利。依照法定程序通知家属是公安机关履职尽责、保障权利的重要环节，公安机关应当在履行先行调查义务之后仍无法通知的，方能适用拘留后不通知家属的规定[3]。

对“无法通知”的认定关乎被拘留人的切身权益，在认定时更应做到审慎严谨、合乎情理，确保惩治犯罪和保障人权的有机统一。因此，公安机关在面对被拘留人闭口不言、身份不明的情况时，更应设想到案件存在情况复杂、人员特殊的可能性，以强烈的责任担当和敏锐的专业判断，主动承担起调查收集相关信息、分析研判情况的责任，履行调查职责、尽到必要查明义务，依托现有资源、手段、技术条件，积极创造并尽力争取通知家属的可能性，为被拘留人权利的实现提供充分保障，为“无法通知”的认定提供正当性基础。在我国，公安机关既属于广义上的司法机关，又属于行政机关，国家赋予的职能使其在人员查验、身份查明上具有天然优势，为获取信息而开展调查不会产生过高的协调成本，具备良好的现实可行性基础。虽然或将对侦查效率产生一定影响，但从人权保障的价值来看，应该是可以接受的。

(二)“有碍侦查”界限过于模糊而缺乏明晰认定标准

在《刑事诉讼法》第八十五条中，第二种“不通知情形”是“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、通知可能有碍侦查的”。从立法规定来看，对于“可能有碍侦查”的界定显得较为抽象、模糊不清。《公安机关办理刑事案件程序规定》同样也对“有碍侦查”作了细化，规定了“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的”“可能引起同案犯逃避、妨碍侦查的”“犯罪嫌疑人的家属与犯罪有牵连的”的情形。其中两种情形均使用“可能”一词修饰，虽然为适用提供了伸缩性和灵活性，但也不可否认地使原本界定困难的概念更加模糊。《规定》第一百二十三条在“有碍侦查”前使用“可能”一词，在进行细化规定时又再次使用“可能”一词，原意是希望通过非肯定式的模糊性词语促进适用的审慎谨慎，提醒注意根据具体情况灵活把握。但正是出于这种考量，加大了“有碍侦查”界限的模糊性。在面对复杂的现实情形和抽象的法律规定时，若缺乏足够的专业素养和丰富的实务经验，工作人员难以做到对自由裁量权的良好把握，依据现实情况作出合理认定。甚言之，以“可能”一词加以修饰，或将在一定程度上降低准用门槛、扩大适用范围。由于缺乏明晰的认定标准，实践中将更加依赖公安机关的主观判断，尤其是对于涉嫌危害国家安全、恐怖活动犯罪的被拘留人，在具备何种行为要件下被视为存在毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供可能性？存在何种行为基础时被视为具有引起同案犯逃避、妨碍侦查可能性？由于二者之间并无明确的认定标准，自然而然成为司法实践中不可回避的难题。

在面对涉嫌危害国家安全、恐怖活动犯罪的被拘留人时，鉴于此类犯罪本身具有极大危害社会可能性，出于打击犯罪、提升效率的目的，公安机关主观上会更加倾向于将其认定为“可能有碍侦查”，以避免不必要事件的发生影响侦查工作的开展。过强的主观性必然引发风险的产生，若公安机关仅为避免节外生枝而作出认定，就容易出现被拘留人实质上并未达到“可能有碍侦查”程度，通知家属不会必然导致法定情形中对于证据收集、同案犯逃避等不良后果，仍被以“可能有碍侦查”为由适用不通知家属规定的情况。对于被拘留人而言，鉴于其涉嫌犯罪的严重社会危害性，被认定为有碍侦查而不通知家属似乎顺理成章；对于实施机关而言，在功利主义的驱动下，打击犯罪成为首要迫切需要，违反比例原则似乎变得理所当然。如此一来，被拘留人的权利就被看似“合法”地无形剥夺了。至于第三种情形，无疑是出于通知后家属向同案犯通风报信而给侦查工作带来障碍的顾虑，但这就似乎默认家属了解作案情况、与同案犯认识并一定会将情况告诉同案犯，然而实践中家属了解作案情况、与认识同案犯的情况并不普遍，依此推定而不通知家属，是否存在有罪推定之嫌？就此而言，有必要从实践情景出发对该规定作进一步推敲和思考。

综上所述，以上情况的发生一定程度上源于现有规定对“可能有碍侦查”作了较为模糊的规定，虽然试图以相对确定的情形作出界定，但在细化情形中仍以模糊性用语表述，“可能有碍侦查”的认定依赖公安机关的分析和判断，但公安机关作为执行机关，在面对涉嫌两类严重犯罪的被拘留人时，很难确保工作人员坚定保持中立立场，严格遵守比例原则。惩治犯罪和保障人权的天平一旦失衡，通知家属程序适用及实施的潜在风险或将由此产生。

(三)“有碍侦查的情形消失”无实质性标准而存在过大的解释自由

《刑事诉讼法》第八十五条规定，有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。拘留后长时间不通知家属，不利于被拘留人权利的保护，随着案件侦查工作的进展，实施拘留时可能有碍侦查的情况已经消除，应该立即通知家属[4]，但实践中也存在一些问题。

一方面，“有碍侦查的情形消失”的判断标准是什么？按《规定》作出的具体情形进行推导，即需判断拘留后何种情形、何种时间可以认为通知家属不会导致毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供，不会引起同案犯逃避、妨碍侦查，犯罪嫌疑人的家属与犯罪不再具有牵连？有碍侦查情形消失的判断是否需要一个明确的标志性事件或多个关联的推定性因素，或是依靠办案人员结合案件情形作出的判断？这些并未在现有法律法规和司法解释中作出规定，实践中往往由公安机关结合案件进展的实际情况进行判断和认定。另一方面，有碍侦查情形的消失由谁来进行认定？根据《刑事诉讼法》规定，公安机关采取拘留措施，由公安机关决定、执行。由于我国《刑事诉讼法》并未对公安机关适用刑事拘留的监督程序作出明确具体的规定，就导致了司法实践中刑事拘留由公安机关自行决定、自行执行、自行延长、自行变更，对于“可能有碍侦查的情形消失”的判断也掌握在公安机关手中，公安机关可以根据案件需要自行决定有碍侦查情形消失的时间，即使有碍侦查的情形事实上已经消失，但公安机关可能仍出于特定考量“无形”对其进行延长。该决定均由公安机关内部审批决定，缺乏外部监督力量的介入，带有较强的行政色彩，从有碍侦查情形起算到终止的认定均由公安机关做出。现实中，在有碍侦查的情形已消失的情况下，被拘留人仍有可能被以“有碍侦查未彻底完全消除”为由一直不适用通知家属程序，引发其家人在此期间不知其踪而慌乱寻找。

虽然法律明确规定了有碍侦查情形消失之后的及时通知要求，但由于无实质性标准，存在较大的解释自由，且解释权和决定权都由强制措施执行机关掌握，就难以完全排除权力运用不当的可能性。这种涉及人身自由权利所拥有的“高度自主权”，对于被拘留人权利保障是不利的，有碍侦查的情形消失之起算都无法明确，法条所表述的立即通知也就显得苍白无力。若不能对“有碍侦查的情形消失”的关键性标志和实质性标准进行明确且为公众知晓接受，而将裁量权和决定权过度置于拘留执行机关手中，就不可避免地造成了适用不当风险的滋生和潜伏。

三、刑事拘留通知家属程序有关规定的完善建议

通过对刑事拘留通知家属程序有关规定的分析可以发现，虽然现有法律努力追求惩治犯罪和保障人权的平衡，但由于立法表述较为抽象、司法实践情形复杂等综合因素，仍存在一些不利的潜在风险，需进一步对其加以规制。建议从立法、执法层面对其进行完善，促进通知家属程序的良好实施，防止墨菲定律效用的陷阱。

(一)对“无法通知”规定表述进行修改并设立相应的补充性规定

在现有规定中，“无法通知”的范围主要表现为四种情形，其中第二、四种情形无可厚非，但第一、三种情形存在修改必要。建议不再仅从被拘留对象的角度单一考虑，加入执行机关履职尽责的相关要求，将第一种情形修改为“不讲真实姓名、住址、身份不明，经调查证实确实无法查明的”，只有在被拘留人未提供信息和公安机关依据其职责履行调查义务之后仍然无法获取被拘留人的相关信息时，才认为属于“无法通知的”。与之相适应，有必要对公安机关履行调查义务所需遵守的实施程序作出相应的补充性规定，调查的时间、方式、手段、范围等都应在规定中予以体现，确保相关工作人员坚持以权利保障为出发点，严格依照法定程序为通知家属创造可能，使“无法通知”的认定符合天理人伦。相应地，将第三种情形修改为“提供的家属联系方式无法取得联系的，经调查确认确实无法取得联系的”，要求公安机关在被拘留人提供信息有误时，履行调查义务为获取正确信息联系家属创造可能性，只有在职责范围内充分发挥主观能动性仍无法获取的，才将其认定为“无法通知”，避免因被拘留人家属更换通讯方式、变更家庭住所而联系不上的情况，确保能通知的尽力予以通知，切实保障家属的知情权。实践中，公安机关调查义务的介入可能与被拘留人的其他权利产生冲突，对此，应基于充分尊重被拘留人意愿的考虑，作出允许自愿放弃权利的规定，若被拘留人既不愿意提供真实有效的信息，也不希望公安机关通过调查与其家属取得联系，可允许其通过书面形式作出自愿放弃的承诺，此时公安机关不再承担调查及通知的义务，但认定必须依照法定程序进行，并制作留存相关记录。

(二)对“有碍侦查”的界限进一步明确以提供更好的实践适用指导

对于涉嫌危害国家安全、恐怖活动犯罪的被拘留人，只有通知可能有碍侦查才能不通知家属。《规定》对有碍侦查的情形作了三种列举，主要是出于通知可能对证据收集、同案犯抓获、家属有牵连情形的考虑所作。但是，由于其界定的模糊，在司法实践中可能存在公安机关利用这个模糊规定以“有碍侦查”为由不通知造成被拘留人权利空白甚至被“合法化”侵害。笔者认为，立法者有必要基于现实需要，经过周密考量对其界限作出更为明确的解释，指导司法实践的适用，限制公安机关的权力，促进权利的更好保障。

一方面，结合司法实践的经验，通过司法解释作出更为明确具体的规定，即确立究竟在哪些情形下、达到何种程度可以认为存在“有碍侦查”的必然性，将抽象概念限制在相对具体的范围之内，指导司法实践的具体适用；另一方面，根据“尊重和保障人权”原则，出台指导意见，加强相关培训，要求公安机关深刻认识到工作的政治性和严肃性，督促其工作人员在进行认定及适用时保持审慎态度，遵循比例原则，坚决杜绝一味追求侦查效率而以“有碍侦查”为由不通知的行为。对于是否可能有碍侦查的判定，必须综合案件情况从整体上予以考量，而不仅仅是依据一时主观判断来确定，对于一些根据社会常理性认识通知家属与有碍侦查只是存在一定可能性但实际并无高度关联性的，在适用时须坚持必要性和合理性原则，避免“一刀切”现象。这对立法者和执法者都提出了更高的要求，只有具备精湛的业务水平、丰富的办案经验及良好的人权素养，才能作出更加符合人民期待的合理性判断和正当性认定。只有坚持制定明确的适用标准和建设优质的人员队伍并重，才能从根本上筑牢规范权力行使、规制失范风险的根基。

(三)明确“有碍侦查的情形消失”标准以限制解释自由过大

与“有碍侦查”认定的问题相类似,对于“有碍侦查的情形消失”的认定标准在现有立法中也不甚明确，如果初始时对“有碍侦查”情形认定时就因界限模糊而不够明朗，对“有碍侦查的情形消失”的认定就更加困难。对于“有碍侦查”界限的确定和“有碍侦查的情形消失”的认定应是有机统一的，在实践中必须从整体上进行把握。

现有法律法规并未对“有碍侦查的情形消失”的界定作出规定和解释，实践中更多地依赖公安机关以“有碍侦查”情形的规定为基础，结合现实侦查需要及案件侦查情况来进行判断认定。根据公安部《规定》中“有碍侦查”情形规定的立意，按照整体性逻辑可以推导出“有碍侦查消失”的主要情形应当有重要证据已查获、同案犯已被抓获、家属与犯罪不再具有牵连三种。但这些均为主观思考推论的产物，法律法规中并未以具体条文予以明确。公安机关并不受到明确的实质性标准约束，只需综合自身侦查办案的需要来确定。建议考虑在现有法律规定中以明文形式加入依逻辑推断的主要情形，以“(一)重要关键性证据已被查获，通知不妨碍侦查的；(二)共同犯罪案件其他犯罪分子已被抓获，通知不妨碍侦查的；(三)犯罪嫌疑人与家属已证实不具有牵连关系的；(四)综合案件具体情况，经研判认为通知不妨碍侦查的其他情形”的表述作出规定，一方面与既有规定相衔接，增强整体性和协调性，另一方面以三种相对具体、可预测的情形提供实质性标准，限制自由裁量权，同时以第四种情形来涵盖其他需予认定的情形，保证兜底性和灵活性。通过实质性标准的增设，规制自由裁量权运用的潜在风险，避免因标准不清而产生不合理运用或滥用。

解决了立法层面的不足，执行中的规制措施也必须跟进。如前文所述，对于通知家属程序的适用，其潜在风险很大程度上来源于认定的主观性，我国司法实践对于“有碍侦查的情形消失”一般由公安机关内部认定审批，这种自我授权、自我审查的运作机制虽然有利于办案机关查明案情，但是不利于保护被拘留人的合法权利[5]。公安机关作为国家侦查机关，出于职能使然可能会将关注焦点更多地放在开展侦查和打击犯罪上，在权衡时难免顾此失彼，忽略对权利的全面保障，此外由于缺乏第三方的介入和监督，容易出现自由裁量权运用不当的情况。建议在程序上对“有碍侦查”和“有碍侦查的情形消失”的认定引入必要的外部监督——如监察委、检察院等机关的监督，公安机关作出认定决定并经内部审批后，及时报第三方监督机关，监督机关依职责对实体处理和程序实施进行审查，综合案件情况对其认定的合理性、正当性进行审查，必要时可要求提供必要的补充材料或支撑其作出该认定结果的说明。对于适用不当而造成公民权利侵害的，要采取措施及时予以纠正，严肃依法追责问责。总之，既要加强立法上对实质性标准的明确，又要强化执行中对权力运行的监督，羁束过大的解释自由，规制可以避免的风险，推动刑事拘留通知家属程序依法规范适用及实施，确保每一次关乎公民权利的认定于法有据、于情有理。

四、结语

现有法律规定对刑事拘留通知家属在制度表达上和现实适用中存在“无法通知”范围过于宽泛、“有碍侦查”界限过于模糊、“有碍侦查的情形消失”无实质性标准的不足，极易在国家权力被不合理运用或非法滥用时，使得该程序的适用违背合理性和正当性原则，致使被拘留人的人身自由权、家属知情权、获得救济权等权利被侵害。针对其存在的不足，建议从完善立法和制约权力两方面进行完善。一方面针对现有立法中“无法通知”情形的认定、“有碍侦查”情形的界定、“有碍侦查的情形消失”的判定标准作出更为明确具体、适用性强的规定及解释，加强通知家属程序的人权保障建设；另一方面从国家权力和公民权利的关系出发，完善对刑事拘留执行全过程、各环节的外部监督和多方制约，依法界定权力与权利的边界，依法设定、规范、监督、制约权力[6]，限制自由裁量权，切实保障公民权利。通过立法完善和权力监督二者并举，进一步促进刑事拘留的规范实施，更好地将“尊重和保障人权”原则贯彻落实于刑事诉讼始终，将“以人民为中心”理念统筹于新时代法治建设全局，服务于依法治国方略的推进实施和人权保障事业的发展进步。