论比例原则在信用惩戒中的适用

邢鸿飞 余亚玲

党的十六大报告要求建立与现代市场经济发展相适应的社会信用体系，“十一五”规划纲要和《国务院办公厅关于社会信用体系建设的若干意见》正式将信用惩戒机制作为建立社会信用体系的重要手段，被各机构、各地区广泛采用。比例原则通常适用于公法领域，对国家公权力介入私权利的程度范围予以限制，一方面从人文关怀角度对私权利进行实质保障，规避国家措施过度干涉；另一方面不断探寻公权力介入私权利的边界范围，促进公权力更合理地行使。①匡思颖：《比例原则在失信被执行人名单制度中的运用》，华东政法大学2019年硕士学位论文。信用惩戒中推进比例原则的适用，发挥比例原则的独特优势，是建设国家社会信用体系的需要。应在探讨比例原则的价值取向和构成基础上，深挖信用惩戒中比例原则的适用困境，并提出针对性的化解途径，审慎中立地思考如何更好发挥信用惩戒中比例原则的规制作用。

一、信用惩戒适用比例原则的价值取向

（一）保护行政相对人基本人权

1.保护名誉权

名誉权是重要的人身性权利。名誉是一个总称，是社会以信誉、道德等标准对公民或法人所作的客观评价。实践中，部分信用惩戒措施对公民名誉权产生消极影响，如公布失信名单、用“老赖”指称失信人、制作老赖铃声等。不加区分地采取信用惩戒措施和使用侮辱性称号，会对社会产生不良影响，引发不必要的诉讼。此外，我国现行法律对失信人的救济措施不完善，法律没有设立错误惩戒公示名单，民事诉讼法中也无相应赔礼道歉等救济方式。因名誉权被侵害后的恢复和救济比较困难，信用惩戒机制中强调发挥比例原则的积极影响，有助于相对人名誉权的事前保障。比例原则的适用要求在采取信用惩戒措施时排除侵害相对人名誉权的行为，遵循最小侵害原则选择对名誉权侵害最小的手段，保障合法的名誉权不被侵害。

2.保护财产权

我国宪法规定公民的合法的私有财产不受侵犯，诸多信用惩戒措施涉及对失信人财产的限制，如《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》中规定了相应的限制措施①《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》第三条规定“被执行人为自然人的，被采取限制消费措施后，不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必需车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九） 乘坐G 字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位等其他非生活和工作必需的消费行为。”。比例原则强调在信用惩戒机制中对失信人进行财产限制时，应具体问题具体分析，将限制失信人财产的行为限定在禁止被执行人进行高消费的领域内，禁止无限制地剥夺被执行人财产的行为，并对被执行人及其家属的基本生活需求进行保障。

（二）制止行政自由裁量权滥用

美国学者戴维斯曾说：“裁量权就是一把斧子，当你正确使用它时，它是一件能发挥巨大效益的工具，但当你使用不当时，它或许会是极具杀伤力的武器。”②Kenneth Kulp Davis.Dictionary Justice:A PreliminaryInquiry.Baton Rouge:Louisiana State University Press,1969.我国立法和实践中未明确信用惩戒的权利边界，关于信用惩戒权力界限也十分模糊，缺乏对自由裁量的范围限定，致使“类案不同判”等情形的发生。例如在疫情防控中，隐瞒传染病史的人，在上海会被公开列入失信名单，而在重庆就不会，该现象是我国信用惩戒机制中存在的一个纰漏。适用比例原则是解决该纰漏、制止行政裁量权滥用的有效举措。执法和司法人员适用比例原则的相关理论来区分是否为严重的失信行为、是否应进行信用惩戒，在法律规定不完善时给自由裁量上了一道枷锁，以排除自由裁量权的过度滥用。

我国立法和实践中还存在自由裁量标准缺乏的问题。由于自由裁量权主体差异性大，导致类似的信用惩戒案件处罚措施有很大的差异。比例原则的适用可以弥补自由裁量权范围和标准模糊的不足，弥补合理性原则在规制不当信用惩戒措施时所暴露出的缺陷。在行政人员和司法人员处理信用惩戒案件时，比例原则以独特的内在监督和价值，让其始终合乎理性地在道德与法律之间取舍，保证经自由裁量后的惩戒措施在结果上最大程度减少被执行人的利益损失，为信用惩戒案件中自由裁量的价值取向提供原则性的指引。

（三）协调公共利益与个体权益

在我国目前疫情防控机制下，政府往往会采取一些特殊措施来应对突发情况。③林鸿潮、赵艺绚：《应急管理领域新一轮修法的基本思路和重点》，《新疆师范大学学报( 哲学社会科学版) 》2020年第6 期。有学者指出，在疫情突发的紧急状态下，常规的风险预防方法已不能满足特殊的风险控制需求，需要采取特殊的弹性治理机制。④李川：《基于风险管控刑事政策的刑罚机制之展开》，《法学评论》2020年第4 期。传统的刑事制裁和行政处罚等手段不能很好适应疫情防控需要时，信用惩戒措施作为综合性社会治理方式，具有低成本、高效率的独特优势，被行政机关采用。该举措是我国疫情防控措施的一大创新，在疫情防控过程中发挥了巨大效益。然而在信用惩戒实施的过程中，政府过于追求对疫情的控制，对隐瞒接触者进行精准却又严厉地打击，容易造成信用惩戒机制的滥用以及对个人合法利益的损害。比例原则的适用将国家机关的权力限定在法律允许的范围内，摆脱了绝对“国家利益至上”和绝对“个人利益至上”的束缚。行政机关在采用信用惩戒措施维护公共利益时，必须判断其手段是否符合所要达到的目的，这些措施是否必不可少且十分恰当。不仅维护公共利益，还为保护公民个体权益提供了保障，实现了公共利益和个体权益的共赢。信用惩戒机制中适用比例原则，要求对信用惩戒措施进行目的性审查、行政机关采取对相对人权利影响最小的惩戒手段、保证惩戒结果兼顾公益和私益。对保护行政相对人的基本人权、制止行政自由裁量权的滥用、协调公共利益和个体权益等方面有独特的价值和优势。

二、信用惩戒适用比例原则的具体要求

信用惩戒适用比例原则，主要是指司法人员和行政执法人员在选择惩戒措施和执行惩戒行为时，除法律依据这一前提外，须选择对公民影响最小的手段和措施，禁止为达到相应的行政目的超出必要限度。信用惩戒中适用的比例原则，是行政机关采取信用惩戒措施的行为准则，要求信用惩戒机制的适用应规范、信用惩戒措施的选用应适当、信用惩戒措施的结果应均衡。

（一）实施信用惩戒措施为必须

其一，杜绝信用惩戒适用滥化。实践中，存在信用惩戒适用泛化的情形，例如将公民不文明行为纳入信用惩戒范围。《上海市生活垃圾管理条例》规定，对于违反垃圾分类投放规定并拒不改正的公民采取相关信用惩戒措施，将该类信息记入征信系统。又如威海市规定对“殴打、谩骂防控工作人员等行为”采取信用惩戒。①《威海市文登区发布“信用奖惩十四条”，助力防疫阻击战》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1657663359879354850&wfr=spider&for=pc，访问日期：2022年12月1日上述行为仅能体现行为人的道德水准低下，与惩戒的前提即违反信用并没有直接关联，非必要采取信用惩戒措施，行政机关应选择其他更适当的处罚措施。

其二，禁止不当联结。禁止不当联结是比例原则在信用惩戒机制中的适用要求，是信用惩戒机制适用规范化的体现。德国学者沃尔夫在《行政法》一书中曾提到“对裁量权进行限制的行为属于不当联结禁止。”②[德]沃尔夫·巴霍夫、施托贝尔：《行政法》，高家伟译，商务印书馆2007年版，第370 页。比例原则的规制作用，禁止对责任人以外的第三人采取信用惩戒措施，禁止实施影响责任人以外第三人合法权益的行为。需审查信用惩戒措施是否达到目的之需，排除某些超目的、非必要的措施，将信用惩戒措施适用限定在合理领域，制止信用惩戒措施的滥用，推动信用惩戒机制规范化运行。

（二）实施信用惩戒措施应适当

其一，比例原则要求选用的信用惩戒措施应适当。信用惩戒实践中，为了解决执行难的问题，过度侵犯被执行人基本人权的情形层出不穷。人的尊严是人权的基础，其价值高于财产权，国家机关以损害失信被执行人尊严为代价换取债权实现的行为，是不适当的，违反了比例原则。法院通过各类媒体公布失信被执行人名单信息和限制高消费等惩戒措施，需相关单位的有效配合才能充分发挥效果和作用。在这种情形下，失信彩铃、老赖地图等创新性的惩戒措施得以出现。由于这些所谓的创新方式没有法律的实质性规制，责任人的隐私信息被无限度地放大和泄露，对被执行人造成难以弥补的损害和影响。

其二，比例原则要求惩戒措施的严厉程度应与失信程度相匹配，推动失信行为和惩戒措施在惩戒机制中的等级划分。对不同类型的失信行为实施同一种处罚措施，不分严重性和手段，势必导致行政相对人片面追求履行义务的实际后果，无视损害个人利益的行政处罚必然违背比例原则。③陶恩泽：《我国失信惩戒制度的法治化问题研究》，江西财经大学2021年博士学位论文。在刑法中即便是相同的罪名，由于当事人主观恶性和犯罪情节轻重等因素不同，量刑也会不同，信用惩戒措施应同理适用。在信用惩戒机制中，比例原则要求对不同的失信行为进行区分，保证在惩戒措施与失信程度相适应的基础上选用适当的惩戒措施，更好地树立法律的尊严，维护法律的权威和稳定。

（三）实施信用惩戒要维护利益均衡

由于信用惩戒和比例原则的立法规范不完善、自由裁量权标准缺失等原因，公共利益与个人权益之间、个人权益与个人权益之间的平衡性易受侵害，比例原则的适用对信用惩戒措施实施主体进行规制，要求保证信用惩戒措施结果的均衡性。

信用惩戒适用比例原则审查惩戒结果要兼顾公益和私益。信用惩戒目的之一是构建社会主义信用体系，建立诚信社会，体现公共利益。对责任人采取信用惩戒措施则是对其财产权、人格权等基本权利的限制和剥夺，体现对个人权益的侵害，具有严重的法益侵害性。当前我国失信问题频发，从经济领域拓展到社会、道德等领域，信用惩戒机制作为信用治理体系中最具效益的规制手段，对提升我国社会信用水平发挥了巨大作用，是维护公共利益的有效手段。①卢护锋：《信用惩戒滥用的行政法规制——基于合法性与有效性耦合的考量》，《北方法学》2021年第1 期。在比例原则的规制下对其失信行为进行评价后，对失信主体的合法权益进行必要限制合法合理，但此种限制不能给失信主体带来其不能够承受的负担，否则会对社会产生更不利的后果，既侵害了个人权益又损害了公共利益。比例原则是审查惩戒结果是否兼顾公益和私益的重要标准和手段，有效保障了惩戒措施结果的均衡化。

三、信用惩戒适用比例原则的缺失

（一）重要性认知不足

当今社会，信息传播高度发达，人们对“执行难”问题的关注度非常之高。但长期存在的执行难问题，暴露了我国信用惩戒机制的短板，在加快推进对失信被执行人跨部门协同监管和联合惩戒机制建设的同时，对比例原则的作用和地位认知不足。

至今，比例原则在我国的适用已从行政处罚领域扩展到行政强制、行政许可、行政征收等领域。②刘权：《比例原则适用的争议与反思》，《比较法研究》2021年第5 期。在涉及信用惩戒的案件中，也时常有“比例原则”一词的出现，但多数情形下，存在于当事人陈述而不是法官说理中。例如蓝xx、广东粤财资产管理有限公司等借款合同纠纷一案中，蓝xx 所列举的“要坚持比例原则，找准双方利益平衡点，避免过度执行。”③参见（2020）最高法执监460 号执行监督裁定书。又如天津银行股份有限公司唐山分行、刘国义等借款合同纠纷一案，刘国义提交意见称，法院行使自由裁量权应受比例原则的限制。④参见（2020）最高法执监265 号执行监督裁定书。不可否认的是，这恰恰说明了公民法律意识的提高，当事人选择适用比例原则来更好地维护自己的权益。可见，法官缺乏对信用惩戒案件适用比例原则的实质性理解，“比例原则在我国的司法适用方法与技术还远未达到娴熟的地步。”⑤刘权：《行政判决中比例原则的适用》，《中国法学》2019年第3 期。比例原则的地位仍需得到提高，在信用惩戒案件中的重要性更应得到司法人员、行政执法人员乃至社会公众的认知。

（二）法律依据不明

比例原则在19世纪的《德国警察法》中被提及，经过长时间的传播和司法实践，逐渐发展为行政法和宪法领域的原则，为世界各国广泛适用，我国公法领域的司法实践也逐步接纳了这一基本原则。然而，我国并无法律明确规定比例原则，宪法文本也未明确提及。在信用惩戒立法不完备的情形下，仅有《行政处罚法》第4 条和《治安管理处罚法》第5 条对比例原则的适用稍有涉猎。⑥《行政处罚法》第四条第二款规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”《治安管理处罚法》第五条规定“治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。”但对信用惩戒的性质仍有争议，不能绝对将其划入行政处罚或其他行政行为的范围内，无法将该条文作为比例原则在信用惩戒中适用的法律依据。在湖北四季青农贸市场管理有限公司与石少华租赁合同纠纷一案中，被告石少华认为双方签订的租赁合同期限为6年，现已履行3年多，创业基金按照比例原则也不应退还。①参见（2018）鄂民初1057 号民事判决书。行政相对人在面临可能要被采取信用惩戒措施时，主动适用比例原则来维护自己的利益，而本案法院在说理和判决时却仅提及了要遵循公平合理原则，对比例原则并未提及，原因之一在于适用比例原则的依据不明。在我国的法律适用上，法律规则要优先适用，法律原则只有在穷尽法律规则和有充分合理的理由认为适用原则更妥当时才能加以适用，并且要充分说明理由，否则不能直接适用法律原则而排除法律规则的适用。因此在信用惩戒实践中，法律依据不明是比例原则适用受到限制的重要原因。

（三）可操作性不强

首先，比例原则作为一项法律原则，与法律规则相比，具有抽象性和模糊性等特征，主要依赖于司法人员和行政执法人员的主观价值取向来进行适用，而不同的司法人员和行政执法人员由于各自的成长环境、教育观念乃至道德观念的不同导致价值取向存在差异，进而在适用比例原则时选用的信用惩戒措施会有失偏颇。换言之，比例原则适用标准模糊且主观色彩过重，是导致其在信用惩戒适用中可操作性不强的重要原因。

其次，信用惩戒适用比例原则会增加司法人员和执法人员的工作成本和难度，从而在司法、执法实践中常常被忽略。例如在目前疫情防控中，行政机关所需承担的国家任务剧增，导致其身心均处于一种高负荷的状态，传统的惩罚性行政活动方式不足以应对种种特殊的情形，其更愿意选择成本低、效率高的信用惩戒措施。人民普遍要求行政机关能够实现较高的效能、效率或效益，②沈岿：《论行政法上的效能原则》，《清华法学》2019年第4 期。比例原则要求行政机关在采取信用惩戒措施前需进行调研论证，需思考其手段是否是达到目的的要求，需在充分了解惩戒措施所致后果的基础上比较不同的措施达到目的的效率和对被执行人的消极影响，需平衡个人利益与国家利益之间的关系，维持其平衡状态。这些活动需耗费大量的时间，增加行政机关工作成本，降低行政效率。因此在追求低成本和高效率的信用惩戒实践中，比例原则被忽略适用。

四、信用惩戒适用比例原则的改进举措

（一）完善立法构造

首先，要完善信用惩戒机制的立法构造。立法机关要在我国司法实践的基础上健全信用惩戒及其比例原则适用的法律制度，提高法律位阶，并通过专门立法规范信用惩戒及其比例原则适用机制。由于信用惩戒制度具有限制行为人权利与惩戒性的特点，可以通过专门立法，制定法律、行政法规，对信用惩戒制度予以规范。

其次，要确立比例原则的法律地位。我国是成文法国家，司法实践只能在一定程度上推动信用惩戒中比例原则的适用，却无法保证其持久稳定的地位。在比例原则无成文法规定的情况下，适用的标准具有差异，且存在比例原则与合法性原则混用的情形。法律依据的不明确、不统一造成司法实践中的混乱，法官在适用其审理具体信用惩戒案件时会存有顾虑，因此明确比例原则的法律地位迫在眉睫。我国宪法第33 条的“国家尊重和保障人权”条款和第51 条的“权利的限度”条款均是比例原则的体现。③刘权：《比例原则适用的争议与反思》，《比较法研究》2021年第5 期。应在适应宪法内在要求的基础上，完善信用惩戒的立法构造，明确比例原则的法律地位。

（二）利用指导性案例扩大比例原则的积极影响

指导性案例是我国司法实践中审判经验的总结，为法院处理类似案件提供了标准，维护和保障我国的司法公正。①王静：《比例原则在中国行政判决中的适用》，《交大法学》2017年第4 期。我国虽不是判例法国家，但仍应借鉴判例法国家中一些行之有效的制度和规定，更好地完善我国的法律体系。2010年《最高人民法院关于案件指导工作的规定》的正式颁布，标志着我国案例指导制度的正式形成。指导性案例具有标准性和示范性，为地方各级人民法院处理信用惩戒案件提供了方向，是地方各级人民法院处理类似案件时的重要参考，对广大群众有普法的作用，推动群众知法懂法尊法守法。

2013年最高人民法院公布五起“失信被执行人”典型案例，为地方各级人民法院审理信用惩戒案件提供了指南，加深了群众对该制度的了解，有效发挥了信用惩戒制度的威慑作用，彰显了司法权威。但截至目前，最高人民法院发布的涉及比例原则的指导性案例屈指可数，且涉及的并不是信用惩戒领域。比例原则作为法律原则，其抽象性特点使其在具体适用时可操作性不强。指导性案例能够通过展示在信用惩戒案件中比例原则的适用过程，激发执法人员对比例原则的实质性思考，促使其合理行使自由裁量权。②丁金金：《论比例原则在我国行政诉讼中的适用》，河北科技大学2020年硕士学位论文。

必须充分发挥指导性案例的作用，以司法实践为导向，具体问题具体分析。发挥人民法院在该机制中的重要核心作用，关注那些关系到人民群众切身利益的社会热点案件。此外，后续的整理完善要按照科学、专业的标准进行分类和归纳总结，形成有参考意义的典型判例库，并随着社会的发展不断对其进行更新，最大程度扩大比例原则的积极影响，高度重视信用惩戒中比例原则的适用，更好解决我国司法实践中的信用惩戒问题。

（三）完善救济和监督机制

信用惩戒措施对当事人权益的限制具有损益性，有权利必有救济，因此应有合理的救济渠道。然而由于信用惩戒法律制度特殊的形成机理，制度设计者更关注制度的效率和实施效果，导致信用惩戒措施的救济机制不够健全，忽略比例原则对相对人权利造成损害的情形，在司法实践中时有发生。

首先，应从法律上赋予相对人的救济权，《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第12 条赋予了被执行人救济权。③《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第十二条规定：“公民、法人或其他组织对被纳入失信被执行人名单申请纠正的，执行法院应当自收到书面纠正申请之日起十五日内审查，理由成立的，应当在三个工作日内纠正；理由不成立的，决定驳回。公民、法人或其他组织对驳回决定不服的，可以自决定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院应当自收到复议申请之日起十五日内作出决定。复议期间，不停止原决定的执行。”但该规定在实践中的可操作性不强。实践中忽略比例原则的适用进而损害行政相对人权益的情形时有发生，私权利对抗公权力时，天然地处于弱势地位。需在法律上对信用惩戒措施救济的种类和途径进行细化，让每个行政相对人的权益得到良好的保障。

其次，应在信用惩戒领域援引国家赔偿制度。《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第13 条所提及的“参照有关规定追究责任”概念比较模糊。④《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第十三条规定“人民法院工作人员违反本规定公布、撤销、更正、删除失信信息的，参照有关规定追究责任。”《民事诉讼法》没有规定当对相对人采取错误的信用惩戒措施致其权利受到侵害时的具体法律救济措施，因此应明确援引国家赔偿，国家应当承担起相应的责任。被错误地采取了信用惩戒措施的相对人，可以申请财产赔偿和精神抚慰金，同时可以要求相关部门公开赔礼道歉。

最后，要建立信用惩戒适用比例原则的监督程序。⑤李秀霞、赵晨笑：《失信被执行人信用惩戒机制的困境与破解》，《山东法官培训学院学报》2019年第6 期。如被执行人对被纳入失信名单的决定有异议，或认为其受到的信用惩戒措施不符合比例原则要求时，可以优先向法院提出异议，法院经审查认为异议不成立的，相对人还可以向检察院申请民事检察监督，检察院在一个月内对法院纳入名单的决定进行审查，经审查认为法院纳入名单的决定不符合比例原则的要求或确有错误的，向法院提出更正或者删除名单的检察建议。①江必新：《新民事诉讼法理解适用与实务指南（修订版）》，法律出版社2012年版。

结语

目前，我国信用监管体制基本健全，社会信用体系建设已经迈入新阶段，但信用惩戒机制仍未满足实践发展需求。在深入了解比例原则价值取向与核心内容的基础上，充分发挥其独特优势，需尽快确立比例原则的法律地位，发挥指导性案例的积极作用，并制定完善高位阶的信用法律规范，通过合法、合理的制度设计在维护相对人合法权益的前提下发挥信用惩戒的规制作用，推动我国社会信用体系的建设与发展。