错误汇款领得行为之刑法认定——从比较法视角切入

苏格弘

一、问题的提出

现代商业活动发展要求交易高效率，由此演化出多种交易形式。其中，银行汇款业务成为当代最常见的金融交易手段，并构成了银行业的基础业务。不过，这也引发了数量庞多的“错误汇款”情形，主要包括银行错误记账和汇款人错误汇款。同时，银行业务的扩张有可能导致刑法保护范围的扩张，如我国刑法的骗取贷款、骗取票据承兑罪；在德国刑法中，也有针对自助取款而成立的计算机诈骗罪。

目前，学界就“错误汇款领得、拒不返还”构成何种犯罪问题依然存在很大争议。其主要原因在于存款占有的多义性和复杂性，这涉及财产犯罪中的两个核心问题：如何定位财产犯罪的对象和如何理解占有概念。这两个问题既涉及刑法与民法体系的协调，也关乎刑法财产犯罪专章的一致性。德、日两国针对这一问题提出了两种截然相反的解决思路：前者在坚持“侵犯所有权犯罪的对象仅限于物而不包括财产性利益”以及以“现实占有”为基础的银行占有的前提下，通过法教义学的路径否定错付情况下侵占罪和诈骗罪构成要件的该当，确保刑法、民法体系的统一；后者则针对“占有”这一核心概念展开大讨论，发展出“存款名义人占有”和“银行占有”等两种观点，以图通过扩张占有概念来解决此类问题。

然而，我国当下的审判实践依然在各种意义上回避了这一场争论，更不用说提出一套统一、普适、协调的标准解决此类问题，具体体现在：

一是罪与非罪的标准不统一。就笔者目前检索到的案例来看，不同法院对此类案件有完全不同的态度。有些法院完全否定错误汇款领得符合侵占罪的构成要件：哈尔滨市中级人民法院在审判中否定错付的款项属于“遗忘物”；许昌市中级人民法院在审理中没有明确解释不该当构成要件的理由，暗示“可以通过民事途径解决”，似乎认为只要存在通过不当得利返还请求权来解决的可能，就可以认定取款人的行为没有达到刑法所应当介入的程度；中山市中级人民法院在一起案件的判决中表明，“本案纠纷的起因是刘某因自己操作失误将28164.2 元通过网上银行转账到了唐某的银行账户，即使唐某不主动退还款项，双方之间仅构成不当得利民事纠纷，唐某不存在代为保管刘某财物而将刘某财物非法占有的刑事犯罪情形。”①参见（2014）哈刑二终字第56 号、（2018）豫10 刑终88 号刑事裁定书、(2018)粤20 刑终138 号刑事裁定书。与此相反，长葛市人民法院则认为错付的款项可以该当“代为保管的他人财物”的要件，这似乎采纳了日本刑法理论存款名义人占有说的观点。丽江市、菏泽市中级人民法院也有部分判决采用了类似的解释方法。②参见（2014）长刑初字第00029 号刑事附带民事判决书、（2020）云07 刑终41 号刑事裁定书、（2016）鲁17 刑终282号刑事裁定书。这些判决分别从占有等财产犯罪构成要件及刑事违法性两个方面得出结论，不仅裁判的理由、结果各不相同，也没有进一步指明裁判的依据。其实，审判实践中同案不同判的现象是审判标准模糊的表现，这种模糊不仅使财产权益的保护出现漏洞，更让构成要件的定型性遭到破坏，甚至有违反罪刑法定明确性的嫌疑。

二是此罪与彼罪的标准不统一。比较许霆案、何鹏案和上述错付类案件，令人疑惑的是在因银行自身错误导致持卡人余额增加与因汇款人错误使得持卡人余额增加之间到底有何种本质区别，以致前者甚至要以盗窃罪判处无期徒刑，而后者入罪的可能性却微乎其微？由于历史原因，我国刑事立法与司法的传统观念通常认为公有属性的银行比非公主体更具有保护的必要性。但如今，中央提倡“坚持公平竞争，对各类市场主体一视同仁”③参见《中共中央 国务院关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》。，所以在刑法解释和刑事审判上，也需要做出相应的调整，重新看待公有经济主体和非公经济主体的地位，才能整体地、与时俱进地提升司法水平，更好服务社会发展大局。

诚如前文所述，错付类案件不仅是对传统财产犯罪体系的重新梳理与协调，更事关社会主义市场经济体制的建设与发展，是一个“牵一发而动全身”的命题。正因为该问题的复杂性，基层法院往往倾向于回避裁判，担心逾权对构成要件和刑法体系作出解释。显然，在刑法学研究中，不能将所有的难题都抛给司法机关，而应当看到这种回避更多的是基于理论界对于此类情形没能提出一个有足够说服力的、符合中国语境的教义学方案。由此，下文将从比较法的角度，就德、日刑法理论中的相关问题进行分析，从而对目前中国语境下的错付款项案件给出解决路径。

二、德、日刑法的教义学路径比较

（一）日本刑法中的“占有”概念及应用

由于日本刑法严格界分财产和财产性利益概念，在日本刑法语境下的“存款占有”意指基于存款而对现金的占有，所以其在本质上还是现金占有，而非对债权的准占有。

沿着占有概念的原生路径能得出的结论便是银行享有对现金的占有，但这一传统观念在1912年村长案中发生了变化。日本最高法院将某村长把被委托给自己的款项转入银行后，又出于利用目的转出的行为认定为侵占委托物罪，开始从传统的“银行占有说”转向“存款名义人占有说”，承认基于存款债权而对银行金钱的等额占有。这一占有的实现源于法律上的支配力。核心理由如下：（1）村长将钱存入银行再转走与直接拿去挥霍，在结果和侵害性上并无区别；在传统观点下，前者构成背任罪，后者构成侵占罪，属于严重的罪刑不均衡；（2）基于某种法律关系，行为人对于财产享有一定程度的处分权，为了避免不当扩张，这样的占有不以取款可能性而以正当的取款权限为限；（3）侵占委托物罪之所以将“占有”作为法益来保护，实质上是为了避免基于占有而对支配力的滥用。

侵占委托物罪的概念扩张，引发了占有意涵在侵占罪中的变动。日本刑法学界开始将存款名义人占有说引入到侵占脱离物罪中，并以村长案中“占有”内涵的扩张作为处理错误汇款案的前提。通过日本最高法院在平成8年的一项民事判决①[日]山口厚：《从新判例看刑法》，付立庆等译，中国人民大学出版社2019年版，第273 页。中确认收款人对于错误汇款具有正当债权，学界将占有的概念引申至其他类型的财产犯罪。在平成15年的刑事判决②同上，第276 页。中，日本最高法院将领得错误汇款的行为认定为诈骗罪，理由是领款人具有向银行报告错误汇款的义务，明知非正当来源的汇款而取得，构成不作为诈骗。上述两个判决说明，法律上占有的概念虽然没有明确为判例所采纳，但为了实现处罚的适正，其在理论和实务上仍有存在价值。平成15年的判决没有否定这一前提，但用以成立诈骗罪的理由是“阙如正当取款权限”。在这一判决中，核心理据是错误收款人具有向银行告知的义务，这一义务是来源于诚实信用原则。基于收款人具有“据悉进行存取款交易的人”的地位，从“社会生活上的条理”出发③同①，第281 页。，判定行为人构成不作为诈骗。

（二）德国刑法的相关理论与实践

相较于日本，德国刑法在处理错误汇款案件时展现出如下不同之处：

其一，对于物之他人性与占有的判断。日本刑法将民法上金钱所有的一般原则与刑法上金钱所有权的归属相区分，至少在委托的场合，“受托保管的金钱的所有权仍然属于委托人”。④[日]西田典之、桥爪隆：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，法律出版社2020 版，第275-282 页。在占有的主张方面，在侵占罪场合下，日本刑法理论和司法判例主张存款名义人即法律上的占有人。德国刑法中，占有是纯粹的事实占有概念。判例和学界普遍认同占有是指“具有相应占有意思时对物的实际控制或者说事实性支配”。⑤王刚：《德国判例刑法（分则）》，北京大学出版社2016年版，第156 页。侵占罪因为无法实现物之他人性的要件而没有成立的空间。由于民事法律体系建构的不同，德国刑法在这一点的判断上严格遵守民法体系中物权行为无因性原则。所有权归属的判定仅仅取决于物权行为的效力，一个简明的例子是在毒品交易场合中依然认可毒品持有人对于毒品的所有权，在金钱占有的场合是完全的事实占有立场。因此，在错误汇款的情境下，金钱属于银行这一点在德国并无争议，也无教义学解释的空间。

其二，收款人是否具有刑法告知义务是德国刑法与日本刑法的核心分歧之一。从诈骗罪的教义学上看，在默示诈骗（作为诈骗）的场合，需要检验收款人是否有以默示的方式向银行作与事实不符的陈述。在不作为诈骗的场合，则需要检验收款人是否有相应的作为义务。就前者而言，德、日刑法在最终的结果上没有特别差异，即否定了默示诈骗的成立，其理由也大致相当——取款人向银行所作的取款请求，并不存在虚构事实隐瞒真相的情形。因为对请求权的主张不包含对事实的主张，无论权利的正当性如何，在银行卡具备充足余额的情况下，银行就应无条件地向取款人支付款项。即使款项是因错误汇款而产生的，银行卡上的余额也是真实的。日本刑法更进一步指出，如果成立默示诈骗，则意味着对任何一个取款人来说，就有保证任何一笔款项请求都必须是正当合适的义务，而这难言合理。就不作为诈骗而言，应当考虑与不作为义务来源的对应程度，德、日刑法的分歧也由此产生。德国法院否定了收款人的告知义务。其民法典明确规定了存款支取场合中银行与取款人的义务，分别是合理记账和支付管理费用，其间并没有任何能够产生保证人地位的条款约定。这也正是德国法律体系严格遵循法秩序统一原理的体现。在取款人于自助取款机取款的场合，德国的“诈骗特性理论”要求向计算机的诈骗应与向自然人的诈骗有“诈欺相似性”（Täuschung säquivalenz），即针对前者的诈骗行为只有在向自然人实施时能够被认定为诈骗罪时，才能该当本罪的构成要件。所以，本罪会因诈骗罪的否定而否定。

（三）对德、日刑法相关理论的评价

存款占有问题与错误汇款类案件通常与一国的物权法体系有很大的关联性，不同法域之间的分歧也正源于此。但是，我们依然可以从中寻求一定等量的比较场域进行分析，并汲取有益经验。

首先，各国财产犯罪体系的明显区别是教义学阐释差异的主要原因。德国刑法在财产犯罪体系中规定了两种类别的犯罪：侵犯所有权犯罪和侵犯整体财产犯罪。对于前者而言，在所有权的认定上，德国刑法严格遵循其民法典的规定，只有在物之上才能成立所有权，再加上构成要件中“对他人可移动之物”的规定，这一类罪名仅有物品损坏罪、盗窃罪、侵占罪和抢劫罪。显然，有无财产损失并不重要，其主要目的是实现对所有权的保护。由此，可以明确的是错误汇款案件在德国不成立盗窃罪的核心原因在于债权不是盗窃罪的犯罪对象，唯一可能入罪的则是银行移交所有权本身时并非出于自身意志，这就涉及前文所讨论的问题。对后者而言，所有权本身不是保护的对象，因此可以不考虑德国民法典物权规则的规定，而只考虑是否因为欺骗行为遭受了财产损害。日本刑法虽然也区分了针对个别财产的犯罪和针对整体财产的犯罪，但对于后者只规定了背信罪，诈骗罪则属于针对个别财产的犯罪。同时，在具体的构成要件上，日本刑法还规定了对利益诈骗可罚的条款。可以说，两国诈骗罪的犯罪对象要广于盗窃罪，但构造上的差异产生了裁判理由的核心分歧。

其次，在诈骗罪的构成上，德国刑法的结论更有借鉴意义。对诈骗罪的成立需要考察的是取款人是否有欺骗行为，在作为诈骗中，由于取款并不需要明确地向银行表明存款来源，故可以明确否定明示诈骗的成立；而默示诈骗则需要验证取款行为所传递的信息是否具有事实欺骗的属性。在取款过程中，取款人向银行表达的是“我要取款”而非“账户里的钱是合法有效且正当的”。为了保证财产交易的效率，现代货币制度已使资金流转过程不再包含证明货币合法来源的义务。有的学者以银行知道则会止付这一理由来认定取款人实施了诈骗行为①张明楷：《领取无正当原因汇款的行为性质》，《法学》2020 第11 期。，但单纯地利用他人的错误而没有认识错误或者强化认识错误并不会导致诈骗罪的成立。银行没有止付钱款当然是错误的，但因为行为人没有做出类似的事实误导，而只是利用了银行的错误，也不能认定为欺骗行为。否则，将有损诈骗罪的定型性，有将任何不诚信的行为都以诈骗罪处理的危险。由于不作为诈骗系不真正不作为犯，故不能忽视对不作为义务来源和等价性的考察，而以内容不明确的诚实信用原则作为义务来源的做法恐怕值得商榷。合同关系或者民事法律关系当然能够成为不作为犯的前提，但必须以明确而可得知的方式固定下来，其最通常的做法是建立合同关系或者特殊的信赖关系。作为民法中的帝王条款，任何民事法律关系本身都受到诚实信用原则的约束，这一伦理道德色彩极重的原则在民事法律关系的设立、变更、履行、终止过程中都会赋予民事主体或轻或重的义务，而义务的核心内容则在于履行过程中以各方利益为前提、以公平为原则的衡平，带有强烈的不确定性。单纯以违反诚实信用作为构成不作为诈骗罪义务的来源，将极大地损害刑法的可预测性和明确性。再者，诚实信用原则是出于公平角度的利益衡量，那么对于相对强势的银行来说，处于相对弱势地位的自然人负担比前者更重的义务，显然是对诚实信用原则的违背。

诈骗罪的成立要求被骗人存在财产损失，但在非担保交易的场合，认为取款人取走错误款项时银行损失了财产可能不具备说服力。以最狭义的财产视角审视，银行并没有因此支付有经济价值的物或者财产，所以要证成诈骗罪，只能依赖于扩张财产损失的概念。也就是说，要么将“财产损失”由结果转变为危险，要么进行横向扩张，将一些非财产性质但可能存在经济影响的也认定为财产损失。德国刑法将“等同于损失的财产危险”也认定为财产损失，似乎是一条可行的路径。但这种具体危险的实现程度应该与实际损失无异，即财产虽还没有实际失去，却跟失去没有差别，“（这种危险）必须基于已经确定的事实发生，并且导致被害人无法依靠自己的力量阻止这种危险最终转化为现实的财产损失”。①王刚：《德国判例刑法（分则）》，北京大学出版社2016年版，第156 页。张明楷教授从日本刑法的实质个别财产损失说出发，认为对银行造成“无用的纠纷”，使银行陷入没有履行安全保障义务而造成损失的境地或者造成社会目的的落空，属于财产损失的一部分。这一论述的根本逻辑在于诈骗行为使银行负担了原本不应当由其负担的义务，并导致了钱款的支出。但问题是，在错误汇款的情形中，银行不存在支付担保的义务，实践中因为错误汇款被取走而向银行追究损害赔偿责任的案例也不存在，银行不会因为汇款人的错误而承担责任。至于说银行“社会目的的落空”，则可能是一个对财产损失更严重的类推解释。将空泛而没有明确内容的概念上升为刑法概念，既不符合平等保护公有经济和非公经济的理念，也为罪刑法定原则所不容。此外，现代支付平台远远不止传统的银行机构，还包括支付宝、微信甚至一些海外支付公司。它们在进行支付时，也存在着暂时的款项停留现象，但很难说这些支付公司承载了何种社会目的。

最后，吸收日本刑法中的存款名义人占有说可能是不必要的。即使在日本刑法的教义学方案中，存款名义人占有说与诈骗罪裁判结果的联系也并不紧密。虽然日本法院认可存款名义人占有并以此作为裁判的前提，但论证的重点是收款人是否具有正当取款权限而非占有的归属。即使从传统银行占有的立场来看，如果收款人自始就没有正当取款权限，按照日本法院的论证同样能构成诈骗罪，因而存款名义人说在入罪的逻辑链条上显得赘余。相比之下，在构成侵占委托物罪的村长案中，款项占有的归属则相当重要。我国刑法的财产犯罪规定不存在这一理论需要解决的问题。该理论是日本刑法为了不突破侵占罪的对象仅限于财物而非财产性利益而提出的，系出于扩张财产犯罪对象的需求，带有强烈的本土色彩，实际上也遭到了很多批评。如西田典之教授指出，主张存款名义人占有的所谓法律上占有，无论包装得多精妙，实则是对财物概念的修正和扩张。为了实现前文中村长案处罚的适正，同时又避免对罪刑法定的突破，不得不生硬地将存款名义人的占有仅限于侵占委托物罪中。相较于日本刑法，中国刑法中财产犯罪的对象并没有区分财物和财产性利益，严格界分的难题并不存在，其以“公私财物”作为要件，天然就有为了实现周延保护而进行概括描述的倾向，因而没有必要利用这种迂回路径。

三、侵占罪再宣示：中国语境的展开

（一）错误汇款领得规制的司法现状

中国语境的展开首先需要立足裁判分析。在目前的审判实践中，只有类似许霆案、何鹏案的案件才选择以盗窃罪等公诉型的取得罪进行处理，其他错误汇款类的案件大多是以侵占罪作为司法活动的起点。部分支持成立侵占罪的法院更多是对“代为保管的他人财物”这一要件进行扩张和适用，从而肯定了侵占罪的成立。也有法院以汇款人具有不当得利返还请求权为由否认成立犯罪。应当说任何犯罪都有可能产生民法上的请求权，但这并不能成为入罪的限制。因此，这种做法实际上是混淆了民法、刑法各自的独立性。

哈尔滨市中级人民法院否定了错误汇款的款项属于“遗忘物”。部分论者认为，该款项符合遗忘物的要件并非没有空间，其核心理由在于“因为错误汇款不是汇款人的真实意志表示，汇款人没有将存款转移给收款人的意思”。②张明楷：《领取无正当原因汇款的行为性质》，《法学》2020 第11 期。对此，首先需要阐明的是，这一理解的前提是日本刑法侵占罪“占有脱离物”的构成要件，而非中国刑法的“遗忘物”。根据这一认知，可以把非基于本意而脱离自身占有的物品作为犯罪对象。但问题是，遗忘物当然包含于脱离物，而这二者却并非是相同的概念。没有转移占有的意思而失去了占有不能天然地等同于遗忘物，其必须附带“遗忘”“疏忽”的属性。以转移权属的意思并非真实，从而确定遗忘物的成立，在概念外延明显不重合的情况下，这种理解是类推解释。由没有转移权属的意思到不真实的转移权属的意思，这两者之间依然存在天然的鸿沟，不能任意实现从“无”到“错误”的飞跃，毕竟对于错付的款项而言，付款人并不一定是出于“遗忘”。因此，错误汇出的款项并不符合遗忘物的一般含义。

中山市中级人民法院明确否定这类款项属于“代为保管的他人财物”，这也是大多数法院的观点。但由于其没有指明观点背后的规范意旨，因此可能存在以下几种看法：一是认为此类款项账户的名义人并不存在占有，至少不存在可以正当化的占有；二是错付的款项不属于“他人财物”；三是认为“代为保管”的要件需要具备法律上的关系。笔者认为，第一个问题涉及存款占有的理论分歧，这里不再赘述。但值得特别指出的是，这种认定与目前审判实践对于包含了债权占有、所有在内的“财物”概念的广义理解并不一致。第二个问题在于，基于货币占有即所有的属性，此时受领人取得了货币所有权，当然地不构成犯罪，仅仅符合不当得利的构成要件，因而可以得出无罪的结论。这也是无罪说主张的观点，下文将进一步评析。第三个观点难以具有说服力，从法条的文义结构上，并没有将“代为保管”特定化为委托保管合同下的管理关系。该看法除了是对法条所作的不当理解之外，更使得人们对侵占罪产生模糊认知：侵占罪到底保护的是财产权，还是在保护某种信赖关系，即背弃或滥用了被害人的信任？如果是前者，那么要求具有法律关系的限定就显得无足轻重；如果是后者，则就有在侵占罪中增设“背信”这一构成要件的嫌疑。

（二）规制方法的理论争议

针对上述实践中的争论，国内学者提出了有罪说与无罪说两种方案。

无罪说认为，在取款人未取出存款的情形下，由于此时货币由银行占有，则不成立侵占罪。在取出存款之后，基于存款占有即所有的属性，应当认定为无罪。这一类论断忽视了对存款债权的侵害，另外也存在对“金钱占有即所有”原则的误用。无论是德国还是日本，即使在讨论错误汇款案件时存在有罪或无罪的争议，也都没有以“货币的占有即所有”为理由出罪。因为民事上为交易便捷而设置的、基于外观主义的制度，不能用以作为刑事出罪的理由。否则，对于任何以货币作为对象的犯罪活动而言，都不可能构成侵占罪或者其他侵害所有权的罪名。事实上，针对行为人已经享有所有权的财物依然存在成立侵占罪的空间。比如，在基于委托关系而保管金钱时，行为人侵占其保管的金钱而成立侵占罪是没有疑问的。刑法的所有权保护有独立于民法的一套思维模式，仅仅以行为人享受所有权而作无罪处理，不仅是武断的，也是毫无根据的。哪怕认为占有即所有的原则应该得到一致地贯彻，也不能说明收款人对于存款债权享有正当权利。实践中，即使是民法判例也承认存在占有即所有的例外，如在青岛金赛实业有限公司执行异议、河南省金博土地开发有限公司执行异议等两起案件中，最高人民法院明确指出，错汇的款项由于缺乏转移款项的合意，收款人并非实际权利人，因而不得强制执行该款项。①参见最高人民法院（2015）民提字第189 号民事判决书、最高人民法院（2017）民申字第 322 号民事裁定书。

上述观点也主张对错误记账和错误汇款②张红昌：《错误汇款领得行为的刑法评价》，《中南大学学报（社会科学版）》2013年第1 期。进行区分，认为对于前者而言，银行可以通过回转程序，无需经过账户名义人同意即可撤回款项，由此可以与后者区分开来。但其没有说明“无需经过同意的撤销程序”处于何种刑法地位，是否使钱款的占有和所有权地位发生根本性改变。其实，汇款的情形也并不绝对排斥单方的撤回程序，如《UCP500》中规定的可撤销信用证条款，在实践中银行如果发现是错误汇款也有可能启动止付程序，此时，两者仍是无法区分的。因此，无罪说的观点值得商榷。

有罪说的观点除了依循上述日本刑法的方向外，还有两条新的进路：其一，返还请求权说从侵占罪的法益出发，将其定位为返还请求权而非一般意义上的所有权。因此，对于错误汇款类案件而言，由此产生的不当得利返还请求权可作为法益保护对象。在我国刑法没有区分财产和财产性利益的大前提下，将返还请求权理解为利益并无特别障碍。其二，保管人地位说系针对款项的属性而言，认为“代为保管的他人财物”不限于具有民法上的委托保管关系，而应当认定为具有保管人地位的主体所保管的财物。从一般意义上而言，保管人地位是一个外延更大的概念，不仅可以通过民事法律关系形成，也可以是一个单纯的事实关系，如无因管理、不当得利、拾得遗失物所形成的保管义务。自此，可以完成对于侵占罪保护对象的扩张。这两个方案的优势在于可以回避因刑法占有概念变动而引发的体系变更，在维系现有刑法秩序的前提下，实现侵占罪周延保护，但其不足之处在于缺乏一般的体系互动。

（三）构成要件的重构

1.作为财物的存款债权之占有。占有与财物是一对密不可分的概念，从财产犯罪的一般逻辑上看，对占有的扩张或者重新诠释，会引起财物概念的变动。所以，首先需要考察债权能否为财产犯罪所囊括，其次需对占有做出规范阐述。

相较于德、日刑法的财产概念，我国刑法传统语境中的“公私财物”概念更加宽泛。这里简要说明存款债权作为“公私财物”的合理性和现实性。其一，与德、日刑法不同，我国财产犯罪的对象没有限定于“有体物”或者“所有权”立场，相反，对财物概念作广义理解居于主流地位，并为司法实践所采纳，也没有违反民众的一般认知。其二，即使认为“公私财物”的概念不宜过度扩张，在存款债权上也应当给予特别保护。与一般的债权凭证不同，存款债权具有独特性，其在功能、程度上比一般的债权都要接近“有体物”：一方面，对于本人账户中的存款需要有自己的银行卡、密码，有些情况下还需要身份凭证才能支配，排他属性十分明显；另一方面，存款债权在经济功能、兑付的优先性、保护的强度上都有比一般债权更强的属性。①徐凌波：《存款占有的结构与重建——以传统侵犯财产犯罪的解释为中心》中国法制出版社2018年版，第305 页。

在1998年修订时，德国刑法修改了关于侵占罪必须先成立占有的相关规定，但这一做法对我国刑法不具有可移植性。就侵占罪的前提而言，可以尝试以“准占有”概念进行展开。在民法上，准占有的意涵为：“由于这种对权利的事实上的管领力与对物的事实上的管领力没有本质的区别，……将此种对于某种权利的占有称为‘准占有’，法律关于占有的效力的规定，只要在性质上与准占有不相抵触，皆适用于准占有。”②王利明等：《民法学》，法律出版社2020年版，第535 页。王泽鉴先生指出，“准占有的发生以对不因物之占有而成立的财产权，行使其财产权为要件。”③王泽鉴：《民法物权2：用益物权·占有》，中国政法大学出版社2001年版，第387 页。这里要解决的问题是，对债权准占有人的给付所发生的清偿效力问题。刑法的占有概念和民法不同，要解决的问题也不同。民法中的占有制度是为了形成稳定的财产流转秩序，并以此来确定占有人的地位。相较于刑法，其在制度设计上更加规范化、观念化。而刑法上的占有可以自我解释，并不依赖于民事法律的内容。从一贯的词源逻辑上看，其看重的是现实控制和处分地位。对于有体物的现实管领力当然是事实支配的核心，但正如韦尔策尔所指出的那样，社会性因素同样也作为事实支配的考察依据之一。周光权教授也认为，“占有人的支配处分地位并未因此受到影响，仍没有逃出事实支配的范畴。”④周光权、李志强：《刑法上的财产占有概念》，《法律科学(西北政法学院学报)》2003年第2 期。无论如何，占有有其规范、观念的一面。

既然占有是从事实层面出发的评价，那么我们便需回归事实的立场去审视错误汇款人的汇款行为。一个转移占有的客观行为，即使转移意思是错误的，也能够在事实上评价为有转移的意思。意思的有无是事实评价，而意思的正误一个是法律评价。汇款人没有使该笔汇款发生法律效果的意思，或者说其转移占有的意思因对象认识错误而不发生法律效力，由此也可以否定收款人的正当权源。债权的转移需要存在生效的民事法律行为，这一点可以作为肯定“物之他人性”的依据。值得注意的是，这一过程只能肯定存在占有，但不能天然等于存在占有遗忘物。这一处理的优势在于能够达成体系上的一致性，与现行的判决相协调：现金占有属于银行，许霆案以“对现金的盗窃”入罪也不违背我国对于“公私财物”的一般认知，符合国民的一般期待。

2.重视“代为保管的他人财物”“拒不返还行为”的价值。传统观点认为，判断是否是“代为保管的他人财物”，应当考察行为人与被害人之间是否存在委托保管等民事法律关系。这一认知来源日本刑法对于侵占罪的认定。日本刑法第252 条第1 款只用简单罪状对本罪进行了描述，之所以将该罪理解为“侵占委托物罪”，是为了与第254 条侵占脱离物罪相协调：第252 条第1 款的可罚性前提，来源于254 条处罚对象的补集，而第254 条规定了一个宽泛的、足以囊括各种非因法律行为而占有的构成要件。两项条文之间的互动使得对侵占对象的认定足够周延和全面。“考虑到与第254 条之间的关系，该占有必须是基于所有人或者其他权利人的委托。”①[日]西田典之、桥爪隆：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，法律出版社2020 版，第275-282 页。

回看我国刑法关于侵占罪的规定，却没有形成如日本刑法一般的互补关系，且将“代为保管”的要件限定于法律关系，只会形成诸多可罚性漏洞，也没有必要。正如前文所述，遗忘物本身是有明确概念和含义的，将其解释为“脱离物”无异于类推解释。相反，从文义角度上看，将代为保管理解成事实上所形成的保管人地位，而不问因何发生，并没有超出语言文字的含义。这种保管人地位可以是基于委托保管合同等法律关系形成，也可以依无因管理等事实关系而形成。相较于将错误款项解释为遗忘物，扩张代为保管的要件显然距离类推解释要更远。

此外，还要注意发挥“拒不返还”要件的机能。这一要件既是行为要件，同时也是非法占有目的的表示要素。行为人对于侵占的财物拒不返还、拒不交出，是其具有非法占有目的的直接体现。前述的“准占有”需要行为人对于债权实际行使权利，从权利行使的角度来说，占有所具有的权能使得占有人享有排他性的支配权，行为人拒绝返还的行为本身就是在行使着占有的排他权利。