正常经营买受人规则之完善——以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第56条为核心

林 泽

(华东政法大学 律师学院，上海 200042)

1 正常经营买受人规则的立法之争

《中华人民共和国民法典物权编(草案)》(二次审议稿)首次将正常经营买受人规则扩大到所有动产抵押领域。学界对此产生激烈争论。持肯定态度的学者认为，首先，正常经营活动符合各方预期，抵押权人在签订抵押合同时已明知抵押人作为经营者的身份，对抵押人处理动产已有心理预期，抵押人也可通过事先特约的方式控制交易的进行或进行救济[1]；其次，浮动抵押中的原材料、成品、半成品等抵押财产常与一般动产抵押交易中存货的概念重合，若因浮动抵押和一般动产抵押担保交易方式的差别而对买受人采取不同程度的制度倾斜及保护，有违平等保护原则[2]1082。持否定态度的学者认为，一般动产抵押不同于浮动抵押，后者抵押财产有上浮的可能，而前者经正常经营交易后不仅收益没有上浮的空间，而且有使担保财产持续外流的风险。此外，我国目前正付出高额成本监管担保财产，若买受人可以任意转移标的，会使以上维持担保财产价值的努力付诸东流[3]。

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)最终采取了肯定派学者的观点，正常经营买受人规则不再区分一般动产抵押与浮动抵押。《民法典》虽扩大了正常经营买受人规则的适用范围，但制度差异所导致的问题并没有得到根本解决。具体表现为以下几方面：首先，一般动产抵押较浮动抵押缺少上浮空间，前者导致财产外流的风险远胜于后者；其次，一般动产抵押的标的与存货的概念并非完全耦合，抵押权人没有默许一般动产可以进行交易；最后，抵押财产贬值的风险与经营活动产生的风险不同，对前者，债权人可借助专业担保资产评估机构通过对标的进行评估、限制放贷金额、缩短放贷年限等方式控制风险，而经营活动不仅受经营策略等主观因素影响，还受市场供需变化(如旺季、淡季)等客观因素影响，债权人很难通过传统的资产评估模式进行准确评估[4]472。因此，正常经营买受人规则尚不完善，难以成为普遍适用的一般规则。

2 正常经营买受人规则存在的风险

2.1 交易参与人的风险

2.1.1 抵押权人承担的风险

正常经营买受人规则附加给抵押权人的责任有违公平原则。第一，该责任具有单向性，即买受人可取得无负担的动产，出卖人获得资金融通、清理库存的利益，只有抵押权人一方承担担保财产价值减少的风险。第二，该责任具有法定性，在默认条件下抵押权人必须承担责任，即使当事人之间存在限制交易的特约，买受人基于信赖原则取得标的物所有权，最终仍是抵押权人承担追究出卖人违约责任的诉累。第三，部分学者认为，债务人通过清理库存提高偿还债务的能力，最终对债权人有利[1]。这种观点没有意识到实践中存在的诸多问题：首先，动产具有易磨损、易折旧的特点，交易也常有未竞的情形，动产随意流动、几经易手，其剩余价值可能低于直接实现担保物权所得价值；其次，实践中往往存在多个债权人，债务人通过交易变现则具有支配该价款的权利，能够以此贷还彼贷、以新贷还旧贷，抵押权人丧失对该部分价款的控制权；最后，抵押权人原本具有优先受偿权，因交易降为一般债权，损害抵押权人的利益。在功利主义视角下，面对缺少收益而必须承担的责任，抵押权人可能取消交易以将风险降至最低。从法经济学角度出发，卡尔多-希克斯效率要求从结果中获得的收益完全可以对所受到的损失进行补偿，而事实上抵押权人无法从交易中得到任何补偿，三方交易主体也无法达到“最优状态”。

2.1.2 混合担保中保证人承担的风险

混合担保情形下，担保价值的波动加重保证人所承担的责任。如甲(空调厂商)向银行贷款100万元并以空调(价值50万)作为担保，乙为甲的债务承担连带保证责任，甲逾期未清偿贷款，银行依据《民法典》第319条混合担保的规定优先执行甲提供的物保，发现甲因正常经营已售空调数台，剩余担保财产价值约40万元。一方面，混合担保制度给债权人提供多种求偿途径，债权人在完全有可能实现债权的情况下，继续要求其承担抵押财产价值减少的风险并不现实；另一方面，混合担保制度具有“累积担保价值、分散风险等作用”，“比单一标的物上的抵押权更能有效地确保债权实现”的功能[5]13-15，如果不允许债权人对所有债权进行最大限度地追及，将有悖于混合担保制度的立法目的。因此，混合担保制度实际上赋予债权人足额追偿的权利，原本由债权人承担的财产波动风险转嫁给了保证人，债权人与债务人之间可能互相勾结迫使保证人承担更重的义务。

2.2 公平原则的风险——抵押权人缺乏配套的救济机制

第一，《民法典》第408条规定的抵押权的保全制度无适用空间。第408条规定的“足以使抵押财产价值减少的行为”应当是抵押人擅自处分或不当处分导致抵押财产价值减少的行为。抵押人按照通常方法使用抵押财产获得收益，导致抵押财产的价值减少，乃抵押人行使权利所必需的成本，抵押权人必须容忍[6]600。正常经营行为是合理的市场行为，担保价值的减少不可归责于抵押人，抵押权人无权要求抵押人补足担保价值。

第二，《民法典》第406条第2款规定，如抵押权人证明交易有损于抵押权，可以请求抵押人提前清偿债务或者提存，要求转让行为须达到“可能损害抵押权”的程度。有学者认为，正常经营买受人规则阻却了抵押权的追及，属于“可能损害抵押权”[7]。这种说法过于绝对，若阻却抵押权的追及等同于损害抵押权，则每一次的正常经营行为都会被视为损害抵押权的行为，每一笔交易都被打上“损害抵押权”的标签，这与正常经营活动的合理性相悖。立法者认为，应当对“可能损害抵押权”做限制解释，损害抵押权具体指因转让导致抵押物用途发生变更[8]512、抵押物的交换价值有明显的减损或抵押权实现有明显困难等的情形[9]。因此，抵押权的损害应限缩为不当处分造成的功能性损害。

即使对“可能损害抵押权”进行扩大解释，并允许抵押权人以此为由进行救济，抵押权人也很难证明正常经营行为与抵押权受损之间存在相当的因果关系。一方面，抵押权人很难判断经营亏损是由客观的市场波动引起，还是抵押人随意处理、任由亏损发生所导致；另一方面，抵押权人并不介入出卖人与买受人之间的交易，很难知晓交易的详情与内幕，若抵押人与买受人串通，以让利或促销为由转移财产，抵押权人不仅难以举证，还会因缺乏止损规定而无力控制抵押财产持续外流。

第三，有观点以《民法典》第390条抵押权的物上代位性为依据，提出允许将抵押权延伸到交易所得价金上[10]。这种观点不仅有动摇动产担保体系的风险，也未能弥补因交易形成的亏损。首先，大陆法系极力反对对物上代位性进行类推解释，如谢在全认为，毁损乃绝对灭失，出卖乃相对灭失，二者应予以区分，价金追及将不利于交易安全[11]193；王利明认为，毁损为非基于自主意识的灭失，出卖为基于合意的转让，二者不得类推适用[12]1146；我妻荣认为，抵押权因出卖延及价金，赋予抵押权人多种选择，有过度保护抵押权人之嫌[13]261。我国法律不认可抵押物频繁变换形态时，将抵押权延伸到相应价金或替代物上。其次，物上代位性的类推解释会导致《民法典》第406条第2款的规定再无适用可能，抵押权的追及效力被物上代位性所取代，抵押权人应负的举证责任名存实亡。

综上，《民法典》第408条、第406条第2款以及第390条不能成为抵押权人请求救济的基础，抵押权人缺乏配套的救济机制。

2.3 移植外国法导致担保规则混乱的风险

首先，在英美法国家，物上抵押的动产能够自由流转的一大前提是担保权益概念的设立。担保权益系抵押权人所享有的一切权利的统称，乃附着于担保财产之上抽象的、恒久的权利。担保的对象不再是固定的有体物，而是可以随形态变化而追及、随价值变化而浮动的收益。出售、交换或以其他方式处置担保物及其衍生物获得的任何款项都被纳入收益的范畴，如此自动附着模式可以实现以抵押物增值的部分规避未来不能实现担保财产原物的风险[10]。

其次，在英美法交易习惯中，担保合同通常会提供一个将收益视为担保物一部分的选择框，人们普遍认为提供融资方希望的担保财产包括收益，勾选此框是普遍之举。可见英美法视域下担保动产的频繁流通成为司空见惯的经济现象，浮动担保不再是担保的例外形式，而是一种常态[14]。然而，在我国，一方面，实践中采用大陆法系传统的物的编成主义登记系统，理论上受物上代位性不得类推使用的掣肘，自动附着模式几乎没有适用的空间；另一方面，尚未形成将一般抵押视为浮动抵押的交易习惯。因此，正常经营买受人规则的移植存在风险。

3 完善路径

3.1 正常经营活动定义宽泛化

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《民法典担保制度司法解释》)第56条将正常经营活动定义为“属于营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品的活动”。该条款中经营范围的界定过于狭窄，应对其进行扩张解释并灵活判断。

第一，解决营业执照所载信息落后于行政改革的问题。首先，在工商登记领域“证照分离”的改革背景下，市场主体只需到工商部门领取营业执照，即可从事一般性的生产经营活动，若此后从事需要许可的生产经营活动，可以再到相关审批部门办理许可手续，实践中甚至还存在“先照后证”的现象。这意味着营业执照只负责记载企业最基本的信息，与后续更新的经营许可证信息存在时间差，仅以营业执照登记为准难免遗漏重要信息。其次，国务院于2014年发布实施《企业信息公示暂行条例》，规定由国家建立企业信用信息公示系统，企业应当在每年的6月30日前，通过该系统报送上一年度的报告并向社会公示[15]。这种电子化的信息登载方式更为细致、精准、及时，系实践中企业信息查询的主要手段。营业执照实际上只起资质认定的作用，信息公示作用早已被更为完善的系统所取代。故应当对营业执照的性质进行重新认识，合理的做法是将营业执照作为主要的参考标准，同时参考其他有效的行政文件，二者结合进行综合判断。

第二，应将判断的重心由商品类型化转为交易类型化，同时增加以商事习惯为要素的判断标准。首先，一方面，类型化商品的范围难以界定，如汽修店销售二手车、电视生产商销售液晶屏等，该类与主业务相关的或与行业上下游有关的交易不应被排除在经营范围之外；另一方面，当抵押人是从事商品流通事务的商人时，难以准确判断抵押人的交易是否属于“销售同类商品”。因此，只要抵押人持续从事同种类型交易，该类交易就属于正常经营。其次，其他立法例极为重视商事习惯在正常商事行为中的运用，尊重商事习惯是一种现实主义和进化论相结合的态度，也是私法自治、避免被司法介入不断冲击的一种方式[16]。美国《统一商法典》把扩展商事习惯作为法典的宗旨，《联合国国际货物销售合同公约》把自身或其所在行业的通常或惯常的做法当作合理买卖活动的一种。我国立法也可借鉴以上经验，将商事习惯作为判断标准，灵活判断经营范围。

第三，更改定义的形式以避免歧义。对《民法典担保制度司法解释》第56的定义，一种理解：“属于”是对等的意思，经营活动符合营业执照范围是构成正常经营活动的必备要件；另一种理解：“属于”是从属的意思，即“营业执照范围内的活动”只是“正常经营活动”的情形之一，前者为后者的充分不必要条件。笔者认为后一种理解更加合理，一方面，《民法典》第505条规定不得仅以超越经营范围为由认定合同无效，表明对企业的经营持更加宽容的态度，对不影响交易秩序和交易安全的行为没有司法介入的必要；另一方面，在鼓励营业自由的大背景下，抵押人是否具有相应经营资格，并不在“正常经营活动”的文义之列[17]。实践中司法工作人员易从文本的个别词语出发，将营业执照规定的范围作为判断正常经营活动的唯一标准。因此，该定义的措辞应当调整为“正常经营活动是指以营业执照明确记载的经营范围为代表的、出卖人持续从事同类交易且符合商事习惯的活动”。

精准定义可能产生过犹不及的效果，不仅与行政改革相冲突，而且易使司法工作人员的判断变得僵化。因此，效仿其他立法例，从反面列举“非正常经营”的情形，以商事习惯为参照标准(非唯一标准)，可以更准确判断。

3.2 构成要件精细化

《民法典》第404条与《民法典担保制度司法解释》第56条都要求正常经营活动中的买受人满足“支付合理对价”并“取得已被设立担保物权的动产”两个构成要件。《民法典担保制度司法解释》本应对《民法典》的条文作出更为详细的解释，但其只是重复规定，构成要件不够具体的问题仍然存在，应从以下两方面进行细化：

第一，明确买受人“支付合理对价”必须是已经实际支付价款。是否要求买受人实际支付价款，本质上是担保财产脱手难易程度的问题。我国并非一元制担保制度的国家，负有抵押权的动产一旦脱离抵押人占有或抵押权人监管，则很难追回。因此，为保障抵押权人免遭担保财产随意流失之风险，应令买受人先行支付价款。据此，赊卖、金钱担保、支付定金买卖、分期付款买卖等非一次性足额支付价款的交易行为应严格限制，该类行为虽然符合正常买受的形式，但容易产生新的交易链条与新的纠纷，故应视为尚未支付合理价款。互易行为一旦完成就与支付足额价款的效果一样，因此可以视为已经实际支付价款。至于抵销、以物抵债等行为，有学者认为可以纳入正常经营活动的范畴[18]，但抵销或以物抵债行为具有一定担保和清偿债务的性质[19]217，不属于买受人日常生活中购买商品的情形，法律效果符合《民法典担保制度司法解释》第56条中“订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务”，故不应属于正常经营活动。

第二，明确买受人“取得财产”是取得财产所有权，转移占有不是必备要件。买受人取得所有权即发生抵押权阻断的效力，无论原抵押人如何处分财产，都可依照《民法典》第311条善意取得的规定处理[20]。有学者指出，应当排除占有改定情形的交付[7]。占有改定情形对权利外观产生误导并有增加交易成本的风险，抵押权人须向抵押人确认哪些为流出的财产，哪些为保留的财产，不利于交易的正常进行。

对买受人支付合理价款应当限制解释，要求买受人必须实际支付价款；对买受人取得财产应当扩大解释，只要求买受人取得财产的所有权，不要求当即转移占有。

3.3 反面列举去绝对化

3.3.1 以交易性质替代数量作为判断标准

美国《统一商法典》将大宗转让排除在正常业务范围之外，《民法典担保制度司法解释》在借鉴该规定时简化成“数量”的概念，这是法律移植过程中的谬误。应当认识到大宗转让本质是选择性的抛售交易，而不仅是大规模交易。数量不得作为判断标准的原因在于：

第一，数量作为单一判断标准具有局限性。实践中不乏存在数量异常但符合正常交易的情形，如下游企业为扩大生产购入急需的原材料、消费者为图促销之利而购买大量生活用品等。

第二，数量超额给买受人带来困扰。买受人不仅要考虑一般人的购买能力，还要考虑自己购买的数量是否明显超过一般人，更有购买数量过多导致抵押权追及的担忧，这显然与正常经营买受人规则提高交易效率的目的相悖。

第三，美国法视域下，大宗转让是包含转让比例、存货质量等的综合概念，非纯粹数量上的概念。大宗转让是抵押人将核心的有直接交易价值的存货进行大批量售出并予以变现，留下短时间内难有直接变现价值的原材料和半成品，由此给抵押权人造成损害。美国学者Hawkland指出，大宗转让造成损害的本质在于购买方实际获得了相对于其他债权人的优先待遇，同时也试图从诚实的买家手中掠夺收益，并且有与债务人串通进行欺诈性转移和欺诈性破产的可能，需要通过附件、临时禁令、接管等方法进行救济[21]。《民法典担保制度司法解释》的规定过度简化了大宗转让的含义，也未能理解大宗转让的本质。

第四，禁止大宗转让的出发点系基于抵押人不当处分，而非基于买受人购买数量。抵押权人对抵押财产的波动进行监管，但难以将监管对象延伸到零散的买受人，从抵押人角度限制正常经营的范围更有利于抵押权人进行举证。

因此，可以借鉴美国法的经验，将抵押人不当出售行为排除在正常经营活动之外，将交易性质作为排除事由[20]。

3.3.2 对出卖人的生产设备进行限制解释

生产设备除具有生产产品的功能外，还具有一定的资金融通功能，如出卖人出售旧设备换取新设备、闲置设备转让、企业缩小经营规模以设备换资金等。生产设备应与企业的实际生产能力挂钩，不具有生产能力或者当前没有生产价值的设备实际与普通商品无异，一概禁止流动并不合理。应当运用功能主义担保观，依据担保财产功能的不同进行分类。功能主义担保观不仅以经济功能为标准判断合同是否具有担保效力，而且对财产的属性进行划分，根据担保财产的经济功能是“为业务活动(以生产为典型)所使用”，还是“在控制下用以销售、出租或基于服务合同供给”，分为设备和库存。前者对企业的盈利与存续具有重要意义，应对其流转进行必要限制；后者则与一般商品无异，既包括设备生产商专门生产用以出售的设备，也包括其他囤积的与日常经营无关的设备[22]，两者都应归入商品的范畴，商品的流通不存在障碍。

考虑到实践中有使设备流通的需求，同时借鉴功能主义担保观对财产功能的分类标准，为避免条文绝对化，应在出卖人的生产设备中增加“用以生产”这一定语。

3.3.3 允许买受人证明控制关系属于良性控制

控制关系存在良性和恶性之分，前者不会损害抵押权人的利益。关联交易并不必然属于利益输送、损害债权人利益的情形，这一点在公司法中早已明确[23]。“控制”并不一定不属于正常经营行为，如母公司利用其更大的市场帮助分销子公司之产品、接收子公司之存货、为子公司提供更加适配当地市场之产品等便是良性的控制关系，不应一概被否决。控制有绝对与相对之分，绝对控制下抵押人和买受人实际不存在个体区分，既然不存在三方关系，自然不适用正常经营买受人规则；在相对控制的情形下，抵押人尚保有独立经营的意志，不应一概限定交易对象。

为保护抵押权人的利益，当买受人与出卖人之间发生直接或间接的控制关系时，应当推定为恶性控制，但当买受人有足够证据证明交易不会损害抵押权人利益、二者之间不属于恶性控制时，可以允许交易继续进行。

3.4 明确善意要件

对买受人是否需要善意，理论上存在一定争议。肯定说认为，正常经营买受人规则保护买受人的信赖利益，买受人既然明知，则不再有信赖利益保护的必要。另外，买受人明知物上存在抵押权而大肆购买并利用正常经营买受人规则避免抵押权的追及，会对抵押权人的利益造成损害[24]。否定说认为，买受人已经支付合理款价，支付价款就足以平衡抵押权人与买受人之间的利益[7]。笔者认为，善意应为必备要件：

第一，经营所得价款实际丧失了优先受偿性，不足以弥补抵押权人的损失。

第二，善意可以防止抵押人与买受人之间相互串通、利用正常经营买受人规则将抵押财产变现并另作他用。

第三，善意要件为抵押人提供救济手段，抵押人可通过证明买受人为非善意买受人，取消交易、返还价金或进行抵押权追及。

第四，其他立法例也认可将善意作为必备要件，如美国《统一商法典》规定，正常业务中的买方应当是“不了解所售货物侵犯了第三方之所有权或担保权益的情况下以善意通过正常方式向从事该种货物销售之卖方买进货物的人”。联合国贸易法委员会的《担保交易示范法》规定，买受人获得无负担动产的先决条件是“买受人并不知悉该出售担保债权人在担保协议下享有的权利”。正常经营买受人规则本为交易活动的例外，若对买受人的主观心态不加限制，对买受人不课以任何义务，对交易秩序造成的危害远甚于对交易效率的提高。

在立法技术上，《民法典担保制度司法解释》以间接的方式要求买受人应当具有善意。《民法典担保制度司法解释》第56条的兜底条款规定，买受人应当查询抵押登记而未查询的不属于正常经营买受人。立法者对此进一步解释：“如果买受人知道或者应当知道标的物已被设定担保物权，此时就不能援引该项规则阻却抵押权的追及效力。”[25]兜底条款实际上要求买受人必须具有主观上的“善意”，如此模糊的表达，立法效果不佳，第一，“买受人应当查询而未查询”的表述令人费解，易理解为买受人存在查询登记的义务，这与正常经营买受人规则免除买受人查询义务相悖；第二，查询与知道含义不同，“查询”有让买受人积极采取措施的含义，“知道”仅要求买受人保持未接收信息的状态。

兜底条款应直接使用“知道”或“善意”的表述，以取代“查询”一词，同时可借鉴善意取得制度的立法，增加“抵押权人有能力证明买受人明知标的物有担保物权的，买受人为非善意”的情形。

4 结束语

正常经营买受人规则的扩大解释并未解决浮动抵押和一般动产抵押之间制度差异形成的问题，《民法典担保制度司法解释》第56条限缩了买受人的范围，为平衡抵押权人和买受人之间的利益进行初步尝试，但规定的绝对化和模糊化给实践中认定正常经营活动造成困扰。设立正常经营买受人规则是为了促进交易效率，但规定的不完善有危害交易秩序的风险。因此，该项规则应当不断修正以协调抵押权人、抵押人和买受人三方之间的利益关系。