文学作品著作权侵权损害赔偿评估的中外比较研究

■程熙鎔 李诗怡 黄文琴

（北京工商大学经济学院，北京100048）

一、引言

随着中国经济的发展，人们在自身物质需求得到不断满足的同时，在精神层面上也形成了更高的追求。近年来，我国居民人均泛娱乐消费占比不断提升。2018年，我国泛娱乐核心市场规模已超过7 000 亿元，同比增长17.45%①数据来源：前瞻产业研究院。。在泛娱乐产业中，文学作品处于泛娱乐产业链的基础孵化层，成为重要的IP（(intellectual property，知识产权）来源。以文学作品为核心，泛娱乐产业形成了向动漫、影视、游戏、音乐等多领域衍生的商业模式。“文学作品+”代表了超越文字的多样化文化产品和万亿元的市场规模。

然而，在文学作品市场不断发展的同时，著作权侵权规模扩大问题也逐步显现。仅就网络文学作品细分市场而言，2020年，我国网络文学盗版总体损失规模60.3 亿元，且增速由负转正达到6.9%②数据来源：易观分析《2021年中国网络文学版权保护白皮书》。。文学作品著作权侵权行为对泛娱乐市场造成了巨大损失，但我国司法对侵权行为的惩罚和警戒力度尚且不够。原因在于，当前在我国文学作品著作权侵权案件中，尚未广泛采用资产评估方法确定损害赔偿数额，并且缺乏成熟的侵权损害赔偿评估理论，这导致了侵权行为仍然有利可图的局面。作为对比，在国外文学作品著作权侵权案件中，借助资产评估技术确定赔偿数额已经发挥了相当重要的作用。

科学合理的资产评估技术在一定程度上有助于解决文学作品著作权侵权案中判罚赔偿数额过低的问题，从而充分发挥判罚的警示和威慑作用，减少侵权行为的发生。而国外的司法实践已为如何在文学作品著作权侵权案件中应用资产评估技术提供了借鉴。因此，本文旨在通过梳理我国文学作品著作权侵权现状，分析国外文学作品著作权侵权损害赔偿评估的实践，比较中外文学作品著作权侵权损害赔偿评估的现状、制度和结果，推动我国资产评估技术更好地服务于文学作品著作权维权，促进文化产业的健康发展。

二、我国文学作品著作权侵权现状

（一）侵权规模较大

2021年，我国侵权纠纷案件共71 485 起，其中与著作权相关的案件就有近30 000 起，占比超40%，其中诉讼法院层级在中级及以上法院的著作权侵权案件约占1/3①数据来源：中国裁判文书网，以“侵权纠纷”、“著作权”为关键字的高级检索。。可见我国著作权侵权案件之多、规模之大、侵权认定的难度之高。文学作品著作权侵权也面临严峻形势，仅就网络文学作品分支而言，2020年盗版损失就达到60.3 亿元②数据来源：易观分析《中国网络文学版权保护白皮书》。。

（二）侵权类型多样

我国文学作品著作权侵权类型比较广泛，主要包括未经授权使用他人作品、不注明作品来源及作者、未经著作权人同意或授权擅自修改权利人作品并公开发布、非正当地上传和下载以及盗版等侵权行为。相对传统文学作品，以互联网和手机客户端为载体的网络文学作品更易遭受侵权。

（三）侵权认定困难

在文学作品侵权认定过程中，作品的独创性判断、法律权属以及是否存在重复授权等问题，均对侵权行为认定带来了一些障碍。随着文学市场的发展，一些侵权行为不止停留在抄袭和盗版的初级层面，还出现了“融梗”、“洗稿”、“借鉴”、“致敬”等多种模棱两可的复杂侵权行为，这更增加了侵权认定的困难。

三、中外文学作品著作权侵权损害赔偿评估现状比较

目前，由于中外各国存在资产评估行业以及知识产权市场发展的差距，我国在文学作品著作权侵权方面的法律法规还比较缺乏，相对科学合理的资产评估技术在文学作品侵权损害赔偿评估中的应用和创新评估方法的引入与发达国家存在一定差距。在许多文学作品侵权案件的审理过程中，侵权损害赔偿数额的估算较为困难，最终赔偿数额往往过低，难以让著作权人满意、公众信服。

（一）资产评估技术的应用

在美国，知识产权交易市场发展历史悠久，活跃度较高，同时资产评估市场发达，专业评估业务在文学作品著作权侵权损害赔偿评估中运用广泛，并且有了一套比较成熟、完善的体系。然而，我国在文学作品著作权侵权损害赔偿案件中，绝大多数都运用法定赔偿作为赔偿数额。文学作品的著作权属于比较典型的无形资产，其侵权损害赔偿数额的确定需要但又很缺乏科学专业的评估程序。

（二）创新评估方法的引入

美国文学作品著作权侵权损害赔偿立法较早，资产评估技术在实际知识产权侵权案例中应用也较为深入。因而创新资产评估方法在文学作品著作权侵权损害赔偿评估中发展较快，应用较多。而我国的知识产权交易市场还比较年轻，同时资产评估在文学作品侵权损失赔偿中的应用还不广泛，评估机构在该类型上的创新机会不多。同时随着我国文学市场发展壮大，文学作品为权利人带来的收益越来越复杂，不仅包括网站连载的收益，还有实体书销售的收益、影视化收益以及游戏改编的收益等。由于以上各方面因素的影响，传统的评估方法考虑的内容就略显单薄了，其更新速度没有跟上市场发展的速度，有一定的滞后性[1]。

（三）新型评估依据的使用

面对文学作品侵权，著作权人可以选择的维权固证手段包括传统法律手段和新兴科技手段。新兴科技手段主要应用于数字化文学作品的保护，主要包括加密技术、认证技术、数字水印或指纹等方式，为侵权案件提供了新的证据和评估依据。目前，区块链技术已经在美国和欧洲的数字图书馆应用于版权认定及加密领域。随着新兴技术的推广，预计区块链等新兴科技手段能够为文学作品著作权侵权损害赔偿评估提供更多新型评估依据，在我国将具有较大的发展潜力[2]。

四、中外文学作品著作权侵权损害赔偿评估制度比较

在文学作品著作权侵权损害赔偿评估中，目前主流的赔偿评估是完全赔偿模式，即以被侵权人实际损失、侵权人侵权获利、合理许可使用费或法定赔偿估算损失，有些国家还特别提出惩罚性赔偿的适用条件。虽然在确定侵权赔偿数额时的考虑上有相似之处，但中外各国关于以上几种文学作品著作权侵权损害赔偿数额确定方式的全面性和重要性规定并不完全相同。

（一）评估方法的优先顺序

美国知识产权市场比较发达，各国著作权立法或多或少受到美国影响。在美国，实际损失、侵权所得以及法定损害赔偿是文学作品著作权侵权损害赔偿确定的三种主要方式，并且是平行适用的①《美国版权法》第504 条规定了侵犯版权的补救方法：(a)总则--除本法另有规定外，版权侵犯者有责任赔偿(1)版权所有者的实际损害以及(b)款所规定的版权侵犯者的任何附加利润；或(2)(c)款所规定的法定损害赔偿。。在德国，侵犯著作权对被侵权人造成的损失、适当的许可费以及侵权人所获利润是著作权侵权损害赔偿的三种计算方式，著作权人可自由选择其中之一。可以看到，法定赔偿并没有纳入标准范围，同时，由于权利人实际损失和侵权人所获利润往往比较难确定，合理许可使用费是德国实际金额确定过程中最常用的方式。日本关于著作权侵权损害赔偿确定标准的规定与其他国家有较大不同，包括了侵权人获利、正常许可使用费和法定赔偿。大多数国家将实际损失作为著作权侵权损害赔偿数额确定标准的第一顺位，但日本却没有将权利人实际损失放在首要位置[3]。

在中国，实际损失、侵权所得优先于许可使用费，在实际损失、侵权所得、许可使用费均难以确定时，才启用法定赔偿，同时，诉讼过程中产生的律师费等均纳入赔偿范围。2020年11月11日第十三届全国人大常委会第二十三次会议对《著作权法》进行了修订，取消了之前权利人实际损失和侵权所得在侵权赔偿数额确定中的先后顺序，将实际损失和侵权所得摆在同等优先顺位，涉案当事人可以根据举证难度等因素自主选择能更有力地维护自己合法权益的方式。同时，新修订的《著作权法》将许可使用费作为一种新的赔偿数额确定标准，也有效防止了法定赔偿机制的滥用。

（二）实际损失方法

实际损失主要是指著作权人在被侵权的一段时期内所遭受的实际损失，主要是用户流失所带来的经济利益、宣传效应的损失，其设置主要是为了有效弥补被侵权人在此过程中所遭受的损失。

美国实际损失方法通常采用销售损失、许可使用费或市场价来确定，销售损失主要是指著作权人在侵权人侵权行为发生前后与该涉案文学作品相关的收益之差，即侵权行为发生后著作权人损失的利润额。许可使用费通常是追溯许可费用，即假设侵权人取得著作权人授权所需支付的合理费用，这种方式在实务中需要考虑假设的适用性和合理性，如果没有足够可信的证据，通常不能草率使用。同时需要注意的是，在计算实际损失时，“事后假设”的方式通常不能体现著作权许可的市场公允价值，所以美国在评估著作权侵权损害赔偿的实际损失时，审慎使用具有“事后假设”特征的方法[4]。

德国实际损失方法除了被侵权人未受到侵权影响时理应获得的收入，还包括了一定的未来收益，但这种方式由于较难实行，在实际中应用较少。

我国按照侵权人实施侵权行为对权利人造成的损失类型，将文学作品著作权侵权的实际损失分为直接损失和间接损失[5]。其中，直接损失是指由于侵权人实施侵权行为直接造成的权利人的权利损失，包括其拥有的收入和利润下降以及作品著作权价值的减少等。例如，因为侵权人使用并传播盗版的文学作品，使文学作品在正版平台上的销售数量急剧下降，从而导致作者和平台的收入和利润下降。在计算收入和利润的减少时，主要从收益、成本两方面进行估算，一般可通过市场份额法、前后比较法以及合并模拟法等进行确定。但在实际中，权利人实际损失的金额一般较难估算。这是因为侵权人和权利人在使用著作权的时间、地区、价格等方面不同，二者间的差异需要进行量化处理，在诸多系数的选择上存在较大争议。当前一般参照相似文字数与每字稿酬支付标准的乘积确定原作者的实际损失，并根据涉案文学作品类型、独创性程度、知名度和受欢迎程度、侵权人行为的性质和后果等进行合理调整[6]。

文学作品侵权损害的间接损失是指权利人为了维护自身的权益，防止侵权人的侵权行为再次发生所支付的一切合理费用，主要包括两种类型：一是能够以票据证实的权利人与诉讼相关的合理开支，如律师费、取证费、公证费、材料费、差旅费等；二是权利人无法用票据证实的损失，如时间、精力、劳累疲惫、精神压力、隐私曝光和名誉损害等。后者对文学作品权利人的损害往往更大，而且无法得到充分的赔偿[7]。

我国《著作权法》明确规定，权利人为了维护自身的权益、制止侵权人的侵权行为所花费的一切合理支出都应纳入侵权人支付的赔偿金额内。但间接损失属于不易确定的预期损失，影响间接损失的因素是动态的、不确定的。由于间接损失的部分成本具有隐形性，常常会造成权利人的沉重负担，不利于文学作品著作权侵权损害赔偿评估中确定间接损失，在评估时需要综合考虑各方面的因素以确定合理的间接损失。

（三）侵权所得方法

侵权所得主要是侵权人在从事文学作品侵权行为时所获得的经济利益，可能是通过阅读网站上读者打赏、收取阅读费用、出版抄袭出来的作品等等方式获取利润，其设置主要是为了防止侵权人从其侵权行为中获取不正当利益。

美国侵权所得方法要求上诉人即权利人承担证明侵权人通过侵权行为所获利润或收入的举证责任，侵权人承担可扣除费用或与侵权行为不存在因果关系的收入的举证责任，结合这两部分确定侵权所得。美国在著作权侵权损害赔偿评估中关于侵权所得的计算与专利中有所不同，专利侵权赔偿中侵权人利用侵权专利销售产品所获得的利润全部无差别地纳入评估范围，但在著作权侵权损害赔偿中，侵权利润仅考虑整体侵权作品中与被侵权作品相关的部分，即需要考虑被侵权作品在侵权作品中的占比，按比例分配。上述按比例分配方式在文学作品著作权侵权损害评估中主要体现在侵权作品与原著存在“实质性相似”的情节或文字占侵权作品的比例。

与美国不同，德国在确定侵权所得时对可扣除费用有很明确的限制，仅仅允许扣除与买卖经营等相关的可变费用，对于侵权人从事侵权行为时产生的房屋租金、管理费用等固定费用是不允许扣除的[8]。

日本对侵权获利并没有特殊规定，侵权人利用侵权行为所获得的金额即可推定为著作权人合法权益遭受损害的金额，但与中外大多数国家不同的是，日本将侵权所得作为确定著作权侵权损害赔偿评估的第一个基准，体现了日本在著作权侵权赔偿评估中的赔偿金推定原则。

我国侵权所得方法也具有损害填平的性质，因此在理想状态下侵权所得与实际损失应当是比较接近的。侵权作品在市场上销售的总数乘以每件作品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失[9]。这种做法就是将侵权人的侵权获利推定为其实际损失额，并需要侵权人提交侵权获利的收据以证明。但大多数情况下，侵权人会否认侵权带来的收益，在理应知晓获利情况的情形下，拒绝向法院提交任何证据。所以，侵权人的侵权获利有时也难以估算。

（四）合理许可使用费方法

以正常许可使用费确定侵权赔偿数额是德国最普遍使用的文学作品著作权侵权损害赔偿估算方法，日本将许可使用费作为推定著作权侵权损害赔偿数额的第二种方式。这种方式的假设条件是侵权人与权利人签订了合法的许可合同，此时从事文学作品转载、经营等行为取得法律允许，侵权人理应向著作权人支付的许可费用。

我国吸取国外立法以及案件实践经验，在2020年新修订的《著作权法》中明确了在实际损失、侵权所得均难以确定时，可以采用合理许可使用费确定著作权侵权损害赔偿数额，采用这种方式时评估专业人员需要假定一个合适的合同签订时间（通常应与侵权行为开始时间同步或适当在其之前），确定许可合同签订时许可双方的市场地位和谈判地位，同时可以将与涉案文学作品著作权相类似的、具有可比性的文学作品作为参照，运用适当的评估方法判断双方可能达成共识的合理许可费用[10]。许可使用费标准的纳入有助于减轻涉案双方的举证难度，提升评估业务进展效率，同时也有助于减轻法定赔偿的滥用，为专业资产评估技术在著作权侵权损害赔偿数额确定中发挥作用提供更多合理途径。文学作品著作权许可使用费由该著作权的潜在收益和许可费率确定，一般采用经验法、投资收益法、层次分析法等方法进行估算，同时考虑许可双方的财务地位、所处行业状况、著作权保护情况、著作权剩余使用年限等因素的影响进行适当调整。

（五）法定赔偿方法

美国、日本和我国均允许在评估文学作品著作权侵权损害赔偿数额时使用法定赔偿方法。我国《著作权法》第54 条规定：“权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。”事实上，在我国，以法定赔偿的方式确定案例最终赔偿数额的运用最多，原因主要是采用法定赔偿减小了著作权人的举证压力和难度，也降低了法院的工作量，一定程度上提高了结案效率。但法定赔偿数额往往是由法院的自由裁量权决定的，具有较大的随机性和主观性，不属于评估专业人员的责任范畴。这就可能导致司法实践中自由裁量权的尺度难以掌握，最终确定的赔偿数额通常比较低，这就导致很多被侵权人由于维权流程繁琐、赔偿金额不足而放弃维权，著作权人的合法权益没有得到很好地维护，侵权行为屡见不鲜。抽样统计结果表明，与专利权和商标权这两种类型的知识产权相比，著作权案件的原告索赔均值最低[11]。

（六）惩罚性赔偿方法

惩罚性赔偿是区别于实际损失、侵权所得、法定赔偿等补偿性损害赔偿，对常规损害补偿方式进行补充的一种具有威慑性的损害赔偿方式，不同国家关于惩罚性赔偿的适用条件规定不同。近现代意义上的惩罚性赔偿起源于英国，后来美国引入进一步丰富了惩罚性赔偿的应用场景和具体规定。惩罚性赔偿制度在美国已有两百余年的历史，虽然争议良多，但其在美国得到了广泛应用[12]。根据《美国版权法》第504 条（c）款第（2）项的规定，“如果侵权行为是故意的，陪审团可以对每部作品判定高达15 万美元的赔偿”，依据之后美国国会的解释，这实际上是一种具有处罚性质的惩罚性赔偿。

长期以来，德国和日本等典型的大陆法系国家，文学作品著作权侵权损害赔偿奉行填平、补偿原则，惩罚性赔偿这种带有威慑力的赔偿认定方式在这些国家立法尤其是在民事案件中几乎不被认可。但经过多次转变，德国近年来也逐步在侵权损害赔偿案件中主张使用更高数额的赔偿，执行惩罚性赔偿机制，以求减少侵权行为的发生，这也在一定程度上体现了惩罚性赔偿的作用[13]。

在中国，惩罚性赔偿属于舶来品。我国《著作权法》规定，对情节严重且故意侵犯著作权的行为，权利人可以主张由实际损失、侵权所得或许可使用费标准确定的赔偿数额的一倍以上五倍以下的赔偿金①《中华人民共和国著作权法》第五十四条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。”。关于惩罚性赔偿，美国适用惩罚性赔偿的情形包括重大过失和故意，我国规定著作权侵权案件中只对“故意”侵权行为适用。基数和倍数是确定惩罚性赔偿的两大核心，实际损失、侵权所得或许可使用费均可作为惩罚性赔偿的基数，这也是著作权侵权损害赔偿评估中评估专业人员需要确定的核心参数；倍数依法主要须考虑侵权行为的“故意”程度和情节严重程度，在资产评估中倍数的确定可以考虑运用市场法、综合评价法等方法构建影响因素指标体系进行确定。

五、中外文学作品著作权侵权损害赔偿评估结果比较

（一）赔偿数额

基于以上对中外文学作品著作权侵权损害赔偿评估制度的比较，同时结合判案实践，可以发现，德国和日本的文学作品著作权侵权损害赔偿评估中一般不涉及惩罚性赔偿，侧重于维护补偿原则；美国会结合案件具体侵权情况，采用资产评估方法确定赔偿数额，并附加合适的惩罚性赔偿；而我国在文学作品著作权侵权案件中为判罚便利，常用法定赔偿法确定赔偿金额，结果比较主观。因此，美国的文学作品著作权侵权损害赔偿数额相对较高，德国和日本居中，而我国的侵权损害赔偿数额往往较低。

（二）判罚一致性

在美国，确定文学作品著作权侵权损害赔偿数额时，在考虑被告利润方面，不同辖区在计算被告利润时是否纳入生产侵权产品的增量成本上存在差异，导致判罚结果往往不同。同样地，在我国，依照《著作权法》关于著作权及其有关权利，确定侵权损害赔偿数额时，进行文学作品侵权损害赔偿评估有四种计算标准，且实际损失和侵权所得在优先顺位。但相比而言运用法定赔偿的举证难度较小，计算简便，现实中人民法院在确定赔偿数额计算标准时，著作权案件适用法定赔偿的情况占据绝大多数，甚至比率超过了90%[3]。因为实际损失和侵权所得都较难确定，很多时候都要依靠法官对法定赔偿的主观判断，酌情判定赔偿数额，这就使得审判结果具有很大的主观性，不同地区、不同法院对同一案件或相似案件都可能出现不同的审判结果[14]。所以，中外著作权侵权损害赔偿评估中均存在同案不同判的情况，判罚结果缺乏一致性。

六、结论与建议

资产评估在文学作品著作权侵权损害赔偿中的推广任重而道远。面对越来越广泛的文学作品著作权侵权问题，本文从我国文学作品侵权现状出发，比较我国和外国在文学作品著作权侵权损害赔偿评估中的现状、制度和结果差异，在此基础上本文提出以下三条建议，以推动文学作品著作权侵权损害赔偿中资产评估工作的开展。

（一）推动资产评估在文学作品著作权侵权损害赔偿案件中的应用

在文学作品著作权侵权损害案件中，使用专业的资产评估技术能够有助于确定科学、合理的损害赔偿数额，有效避免法定赔偿中的主观裁量所导致的赔偿数额过低问题。目前，资产评估在我国文学作品著作权侵权损害赔偿案件中尚未广泛使用，我国可借鉴美国、日本和德国的做法，推动资产评估技术在此类案件中的应用，使得赔偿数额有据可依、有法可循，既维护文学作品著作权人的合法权益，又对侵权人施加有效惩处，还可以震慑潜在的侵权人及侵权行为。

（二）加强文学作品著作权侵权损害赔偿评估专业人员的培训

文学作品著作权侵权损害赔偿核算结果是否科学可靠，是否能得到委托方认可，与评估专业人员自身的能力息息相关。当前，为了扩大评估协会和评估机构在文学作品著作权侵权损害赔偿评估中的影响力，需要更多在该领域中有理论基础和实践经验的评估专业人员。我国可充分借鉴美国评估师协会的经验，在侵权界定准备、市场数据资料收集、相关人员调查、取证作证工作等方面对评估专业人员进行培训，不断提升评估专业人员承接知识产权侵权损害赔偿评估业务的综合素质。

（三）在文学作品著作权侵权损害赔偿评估中审慎使用惩罚性赔偿

美国的知识产权市场相对发达，侵权案件处理经验更加丰富，惩罚性赔偿运用得比较频繁。在进行文学作品著作权侵权损害赔偿评估时，面对被侵权作品数量较多、社会影响较大的案件，评估专业人员可以引入惩罚性赔偿制度，借助较高的赔偿金额提高侵权赔偿的威慑力度，从而有效防止潜在的侵权人因高收益从事侵权行为，更好地保护著作权人的合法权益。但同时，惩罚性赔偿是一把双刃剑，其使用应是有条件的，盲目降低惩罚性赔偿的使用门槛，会产生过度威慑力，不利于文学作品的传播和泛娱乐市场的发展。因此，在文学作品著作权侵权损害赔偿评估中，评估机构可以考虑加入惩罚性赔偿，但必须适可而止，遵循侵害的严重程度与惩罚程度相适应的原则。