仲裁实施权配置论视阈下的撤回仲裁请求制度研究*

黄忠顺

（华南理工大学法学院，广东广州 510006）

商事仲裁，是指发生具有可仲裁性的民商事争议的各方当事人，根据其在争议发生前或争议发生后达成的仲裁协议，自愿将争议提交中立第三者进行终局裁决的诉讼外纠纷解决机制。〔1〕商事仲裁存在机构仲裁与临时仲裁之分，《中华人民共和国仲裁法》未规定临时仲裁制度。笔者于本文中以机构仲裁为研究背景，但其结论同样适用于临时仲裁。关于临时仲裁与机构仲裁的关系，参见张贤达：《我国自贸区临时仲裁制度的构建》，载《国家检察官学院学报》2017 年第3 期；范愉：《自贸区建设与纠纷解决机制的创新》，载《法治研究》2017 年第1 期。与其他诉讼外纠纷解决方式不同，商事仲裁以各方当事人同意将他们间发生或可能发生的民商事争议提交给第三者解决为条件，且该第三者对争议做出的裁决具有终局效力。〔2〕参见杨帆译注：《商事仲裁国际理事会之1958 纽约公约释义指南：法官手册》，法律出版社2014 年版，第16 页。《中华人民共和国仲裁法》（以下简称：《仲裁法》）第5 条、第9 条分别规定的“或裁或审原则”与“一裁终局制度”，〔3〕诚然，“一裁终局”制度在仲裁实践中也已经有所突破。比如，《深圳国际仲裁院仲裁规则》第68 条创设了“选择性复裁”机制，即允许当事人依据约定将仲裁庭已经作出裁决的争议提交仲裁机构，由另行组成的仲裁庭重新审理，并做出终局裁决的仲裁机制。共同奠定了商事仲裁在真正意义上的可代替民事诉讼的法律地位。为了保障公民的裁判请求权，商事仲裁应当保障各方当事人享有充分进行攻击防御的机会。与民事诉讼程序运行成本主要由纳税人承担不同，商事仲裁属于当事人花钱购买服务的自治型纠纷解决方式。相应地，仲裁当事人的程序自主性显著高于诉讼当事人。基于此，申请人在自愿承担仲裁费用的基础上撤回全部或部分仲裁请求的申请通常会获得仲裁机构的准许，被申请人通过本次仲裁程序终局解决争议的利益则往往未能获得充分保护，申请人可以据此实现增加被申请人诉累及变相规避不利己裁决等不当目的。商事仲裁具有多边性，当事人自行承担仲裁费用不等于没有占用有限的纠纷解决社会资源，更不等于没有损害被申请人的程序利益及浪费其已经投入的纠纷解决成本。〔4〕特别是，国际商事仲裁具有费用畸高、时间畸长的缺陷，在被申请人承担了高昂的仲裁费用及时间成本之后，申请人撤回仲裁请求将严重损害被申请人的纠纷解决利益。参见杜新丽：《跨国破产与国际商事仲裁的冲突与弥合》，载《比较法研究》2012 年第1 期；金春：《破产法视角下的仲裁：实体与程序》，载《当代法学》2018 年第5 期。尽管已有文献对申请人为了更换首席仲裁员而撤回仲裁请求的失信行为谋求应对方案，〔5〕参见丁伟：《仲裁请求撤回：仲裁天平之上合法性与适当性失重现象透析》，载《仲裁研究》（第29 辑），法律出版社2012 年版，第17-25 页。但限制当事人撤回仲裁请求的法理基础及其制度构建尚没有研究者进行过体系性的研究。基于此，笔者拟于本文中在分析撤回仲裁请求的本质以及考察申请人撤回仲裁请求的动机的基础上，遵循“问题分析-程序原理-解决方案”的研究进路，以仲裁实施权配置论为分析工具，探析撤回仲裁请求的程序应对原理及其可能的制度安排。需要说明的是，申请人撤回仲裁请求与被申请人撤回反请求具有相同的法律性质，仲裁庭对两者的处理适用相同的规则，笔者于本文中仅对申请人撤回仲裁请求问题进行分析，但研究结果同样适用于被申请人撤回反请求问题。

一、申请人撤回仲裁请求的实质及其动机

撤回仲裁请求是指申请人撤回其申请仲裁庭予以审理并期待获得支持的裁决请求，但其与放弃仲裁请求、撤回仲裁申请之间的关系仍有待进一步厘清。通过对这三个概念的辨析，可以将撤回仲裁请求界定为申请人（或被申请人）放弃通过本次仲裁程序实现其已经提出的全部或部分仲裁请求（或反请求），但保留根据原有的仲裁协议就被撤回的仲裁请求再次向原仲裁机构申请仲裁的权利。仲裁请求集中体现了申请人对实体权益的诉求，且申请人预交了受理费，作为经济理性人的申请人以明示或默示方式放弃通过本次仲裁程序保护其民事权益的，必然以继续本次仲裁程序已经没有实际意义或者放弃本次仲裁程序能够获得更大利益为前提。以申请人撤回仲裁请求的原因为标准，可以对撤回仲裁请求的情形进行类型化分析，以剖析申请人撤回仲裁请求的动机，从而提升理论及对策研究的针对性。

（一）申请人撤回仲裁请求的实质

撤回仲裁请求是申请人请求仲裁庭终结对特定仲裁请求的审理程序，〔6〕《仲裁法》第42 条、第49 条、第50 条仅规定了申请人经书面通知且无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的“视为撤回仲裁申请”，以及当事人申请仲裁后自行达成和解协议的“和解撤回仲裁申请”，没有明确申请人是否可以“在纠纷未获解决的前提下的主动撤回仲裁申请”。有学者将“在纠纷得到了某种形式和程度上的解决之后的主动撤回仲裁申请”称为“实质撤案”，将与之对立的另一种情形称为“形式撤案”。参见岳力：《当事人撤回仲裁申请的程序设计》，载《内蒙古民族大学学报》2009 年第1 期。无论是“实质撤案”，还是“形式撤案”，只要纠纷未能在仲裁程序之外获得彻底解决，当事人均可以再次申请仲裁。因而，笔者于本文中不以“形式撤案”与“实质撤案”为标准进行类型化分析。仲裁请求是申请人通过仲裁机构向被申请人提出的实体权利主张。申请人向仲裁庭申请撤回其提出的仲裁请求，仅意味着申请人放弃通过本次仲裁程序审理被撤回的仲裁请求，其并没有同时放弃该仲裁请求指向的实体权利。〔7〕参见韩健主编：《商事仲裁律师基础实务》，中国人民大学出版社2014 年版，第239 页。如果申请人同时放弃仲裁请求指向的民事权利、明确表示不再就被撤回的仲裁请求另行申请仲裁、基于常理或法律规定不能再就被撤回的仲裁请求另行申请仲裁，则构成所谓的“放弃仲裁请求”。〔8〕只要双方当事人间的纠纷没有最终解决，且双方当事人没有就该争议达成新的争议解决方式的协议，当事人均可再次申请仲裁。如果双方当事人同时或事后达成解除仲裁协议的合意，则当事人可向有管辖权的人民法院就原争议提起诉讼。参见方圆：《撤回仲裁申请应注意的事项》，载《国际市场》2008 年第12 期。由此可见，撤回仲裁请求仅意味着退出本次仲裁审理与裁决程序，放弃仲裁请求则连同放弃实体权利，申请人在前者中行使的只是程序处分权，在后者中则同时行使程序处分权与实体处分权。申请人撤回仲裁请求的行为同时构成放弃仲裁请求的，通常意味着申请人豁免了被申请人的全部或部分义务，被申请人缺乏要求仲裁庭继续审理的必要性。因而，在申请人撤回仲裁请求时，仲裁庭应询问申请人是否同时放弃仲裁请求，申请人明确表示放弃仲裁请求的，仲裁庭可以不征求被申请人意见即作出舍弃裁决。所谓舍弃裁决，是指仲裁庭因申请人放弃仲裁请求而就该仲裁请求作出申请人败诉的仲裁裁决。申请人撤回仲裁申请（全部仲裁请求）的，仲裁庭做出全案舍弃裁决；申请人撤回部分仲裁请求的，仲裁庭在审理及裁决剩余仲裁请求的基础上就被放弃的仲裁请求做出舍弃裁决。舍弃裁决具有既判力，申请人不得另行就被放弃仲裁请求申请仲裁。由于舍弃裁决不会损害被申请人权益，申请人放弃仲裁请求无须征得被申请人的同意。在仲裁庭释明放弃仲裁请求与撤回仲裁请求在法律效果方面存在的区别之后，申请人应明确选择其中的一项为之，申请人拒不明确表示态度但坚持撤回仲裁请求的，仲裁庭宜按放弃仲裁请求处理。〔9〕参见江伟、肖建国主编：《仲裁法》（第3 版），中国人民大学出版社2016 年版，第172 页。

申请人通常会在仲裁申请书中提出多项仲裁请求，申请人在仲裁机构受理案件后既可能申请撤回全部仲裁请求，也可能申请撤回部分仲裁请求。其中，申请人撤回全部仲裁请求的结果就是“撤回仲裁申请”，即申请人在仲裁机构受理仲裁申请后、仲裁庭作出仲裁裁决之前撤回自己的仲裁申请，不再要求仲裁庭审理争议案件，从而结束仲裁程序的行为。〔10〕参见马永双主编：《仲裁法导论》，中国社会出版社2007 年版，第166 页。由此可见，撤回仲裁请求包括但不限于撤回仲裁申请，将撤回仲裁请求与撤回仲裁申请混同使用是不妥当的。与撤回仲裁申请旨在让全案退出本次仲裁程序不同，撤回部分仲裁请求仅让部分仲裁请求退出本次仲裁程序。如果被撤回的仲裁请求与没有被撤回的仲裁请求（以下简称：剩余仲裁请求）指向不同的仲裁标的，仲裁庭对剩余仲裁请求做出的裁决对被撤回的仲裁请求没有遮断效力，申请人在理论上可以就被撤回的仲裁请求另案申请仲裁，但这仍可能造成浪费纠纷解决社会资源及损害被申请人程序利益的后果。与此不同，如果被撤回的仲裁请求与剩余仲裁请求指向同一仲裁标的，仲裁法律或仲裁规则禁止申请人就被撤回的仲裁请求另案申请仲裁的，申请人的行为实际上属于放弃部分仲裁请求，仲裁庭无须征求被申请人的意见即可做出舍弃裁决；仲裁法律或仲裁规则允许申请人就被撤回的仲裁请求另案申请仲裁的，申请人的行为实际上属于人为拆分仲裁案件，涉嫌浪费纠纷解决社会资源及增加被申请人的纠纷解决成本，应征求被申请人的意见。

综上所述，撤回仲裁请求是撤回仲裁申请的上位概念，申请人既可以撤回全部仲裁请求，也可以撤回部分仲裁请求，只有前者才构成撤回仲裁申请。撤回仲裁请求的实质是申请人暂缓行使仲裁实施权，故不排斥其就被撤回的仲裁请求另案申请仲裁。与此不同，放弃仲裁请求的实质是申请人放弃实体权利，并因此间接永久性丧失仲裁实施权。申请人明确放弃其通过仲裁庭向被申请人提出的实体权利请求或者申请人撤回仲裁请求后依据仲裁法律或仲裁规则不能再次申请仲裁的，即使申请人的行为在外观上构成撤回仲裁请求，在实质上也是放弃仲裁请求。笔者于本文中研究的“撤回仲裁请求”，仅指申请人暂缓行使仲裁实施权的情形，即申请人撤回全部或部分仲裁请求且根据仲裁法律或仲裁规则的规定可以就被撤回的实体权利请求另案申请仲裁。

（二）申请人撤回仲裁请求的动机

尽管当事人可以对整个仲裁程序加以控制是商事仲裁最显著的特征，〔11〕参见杨秀清、史飚：《仲裁法学》，厦门大学出版社2007 年版，第147 页。但“当事人控制仲裁程序”并不等同于“申请人控制仲裁程序”。一方面，虽然商事仲裁没有花纳税人的钱，但无故拆分仲裁案件或终结本次仲裁程序造成纠纷解决资源的浪费，降低了公共资源的利用效益。另一方面，即使撤回仲裁请求的申请人承担仲裁机构收取或代收的案件受理费与案件处理费，也涉嫌损害被申请人通过本次仲裁程序彻底解决纠纷的程序利益以及浪费其为本次仲裁程序付出的纠纷解决成本。

绝大多数仲裁机构公布的仲裁规则中明确规定了诚实信用原则。尽管《仲裁法》没有确立诚信原则，但国内仲裁委员会公布的仲裁规则普遍参照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称：《民事诉讼法》）第13 条第1 款的规定，要求仲裁法律关系主体遵循诚实信用原则。比如，《北京仲裁委员会仲裁规则》（以下简称：《北仲规则》）第2 条第2 款规定：“本会、仲裁庭、当事人及其代理人均应当本着诚信、善意、合作及妥善解决纠纷的原则适用本规则。”又如，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（以下简称：《贸仲规则》）第9 条规定：“仲裁参与人应遵循诚实信用原则，进行仲裁程序。”当然，诚信原则还需要进一步贯彻于具体的仲裁规则及仲裁实践中。比如，《深圳国际仲裁院仲裁规则》（以下简称：《深仲规则》）不但确立了诚信合作基本原则，而且从防止“虚假和解”、杜绝“牵手仲裁”、反对伪证、促进诚信合作等多个方面贯彻落实诚信原则。〔12〕参见《防止“虚假和解”、杜绝“牵手仲裁”、反对伪证、促进诚信合作等多个方面作出具体的创新性制度安排》，载深圳新闻网，http://www.sznews.com/zhuanti/content/2020-01/09/content_22765611.htm，2021 年3 月23 日访问。

申请人无正当事由撤回仲裁请求的行为明显违反诚实信用原则，因其滥用撤回仲裁请求的申请权给其他当事人造成程序利益和实体权益损害缺乏正当性基础。因而，只有对申请人撤回仲裁请求的动机进行分析，立法机关或仲裁机构才可能制定有效应对撤回仲裁请求的仲裁法律或仲裁规则。

其一，规避持不利于己方意见的仲裁员。根据《仲裁法》第13 条、第30 条、第31 条的规定，仲裁庭有独任仲裁庭与三人仲裁庭之分。其中，独任仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。三人仲裁庭则由申请人与被申请人各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员（以下简称：边裁），再由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定首席仲裁员。〔13〕除了由一位仲裁员组成的独任仲裁庭以及由三位仲裁员组成的合议仲裁庭以外，国际商事仲裁实践中还存在由两位仲裁员组成的二人仲裁庭。二人仲裁庭的两位仲裁员分别由争议双方当事人指定，如果两位仲裁员就争议解决方案达成一致意见，二人仲裁庭就据此作出仲裁裁决，如果两位仲裁员未能就争议解决方案达成一致意见，则由这两位仲裁员共同指定的公断人在审理案件的基础上作出裁决。参见赵秀文：《国际商事仲裁法原理与案例教程》，法律出版社2010 年版，第125 页。在笔者看来，第一种情形类似于双方当事人委托代理人就争议进行协商解决，第二种情形中的仲裁员实际上扮演的是代理人的角色，而公断人扮演的是独任仲裁员的角色，此时的二人仲裁庭实际上与独任仲裁庭相似。独任仲裁庭做出的裁决直接体现独任仲裁员的意见，三人仲裁庭的两名边裁意见不一致的，裁决结果取决于首席仲裁员的意见。正如《仲裁法》第53 条所规定的，“裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出”。尽管《仲裁法》没有直接规定仲裁员应当客观公正，但该法第1 条将“保证公正、及时地仲裁经济纠纷”作为该法的首要立法宗旨，第13 条规定仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员，第34 条要求可能影响公正仲裁的仲裁员回避。然而，仲裁实践表明部分边裁倾向于维护指定其为仲裁员的一方当事人的权益。由此可见，独任仲裁员的意见直接决定裁决内容，首席仲裁员的意见对裁决结果具有重大影响，但这两类仲裁员恰恰不是申请人能够单方面指定的。申请人或其代理人通常可以在庭审结束后对裁决结果进行较为准确的评估，并且也不排除有些边裁通过明示或暗示的方式向申请人或其代理人透露仲裁庭合议结果。在潜在的仲裁裁决不支持其所有或部分仲裁请求的情形下，申请人可以通过撤回仲裁请求的方式进行“紧急抢救”。当然，申请人也可以通过申请回避的方式规避持不利己意见的仲裁员，但其规避效果受《仲裁法》第34 条规定的回避事由、第35 条规定的申请回避期限、第36 条规定的仲裁委员会主任或仲裁委员会审查和决定结果等的限制。在无法或不愿申请不利己仲裁员回避的情形下，申请人以撤回仲裁请求的方式暂缓行使积极仲裁实施权，从而悄无声息地实现规避仲裁员的不正当目的。

其二，避免续行无意义的仲裁程序。根据《仲裁法》第49 条和第51 条第1 款的规定，申请人与被申请人达成和解协议的结案方式是仲裁庭根据和解协议制作裁决书或者申请人撤回仲裁申请，申请人与被申请人达成调解协议的结案方式是仲裁庭根据协议的结果制作调解书或裁决书。根据《仲裁法》第50 条及第51 条第2 款的规定，当事人不能对已经发生法律效力的裁决书或调解书加以反悔，但申请人因双方当事人达成和解协议而撤回仲裁申请后反悔的，则可以根据仲裁协议另行申请仲裁。调解协议与和解协议的本质均为双方当事人为了解决已经发生的民商事争议而达成合意的纠纷解决方案，区别对待调解协议与和解协议的正当性基础存疑。其背后的原因恐怕是，立法机关受民事诉讼法学界关于“法院调解是人民法院依照法律规定行使审判权的一种方式和诉讼活动”观点的影响，〔14〕参见王怀安主编：《中国民事诉讼法教程》，人民法院出版社1992 年版，第178 页。将仲裁调解视为仲裁庭依照法律规范及仲裁规则行使裁决权的具体方式。为了彰显当事人的程序主体性地位，仲裁机构公布的仲裁规则通常不再区分和解协议与调解协议，甚至不再显著区分和解协议与调解协议，申请人与被申请人自行达成和解或经仲裁庭调解达成纠纷解决合意后的仲裁案件都可以采取仲裁庭作出裁决书、调解书或者申请人撤回仲裁申请（或撤销仲裁案件）的结案方式。〔15〕《深圳国际仲裁院仲裁规则》（2019 年版）第48 条第5 款关于“当事人经调解达成和解”的表述与第49 条第1 款关于“当事人可以对其争议自行达成和解”的表述，足以表明和解与调解之间的界限已经比较模糊，且两者的结案方式完全相同，即当事人既可以申请仲裁庭根据和解协议的内容作出裁决书或调解书，也可以申请撤回仲裁请求（针对经调解达成和解案件）或撤销仲裁案件（针对自行和解案件）。《北京仲裁委员会仲裁规则》（2019 年版）第43 条第2 款则明确规定：“调解达成协议的，当事人可以撤回仲裁申请，也可以请求仲裁庭根据调解协议的内容制作调解书或者裁决书。”在双方当事人达成纠纷解决合意的情形下，因民商事争议不复存在，续行争讼式商事仲裁程序缺乏必要性，但当事人可以通过申请仲裁庭制作裁决书或调解书的方式确保本次纠纷解决的终局效力。双方当事人基于其他方面的考量而选择撤回仲裁申请以保留就原争议再次申请仲裁机会的，如果法律规范及仲裁规则强行要求仲裁庭作出裁决书或调解书，将反过来制约仲裁当事人利用调解及协商和解机制的积极性。因而，申请人以双方当事人已经达成和解或调解为由撤回仲裁请求且获得被申请人认可的，除非仲裁案件涉嫌损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，仲裁庭没有理由拒绝。

其三，变相延长补充性取证的期限。在仲裁机构受理案件后、仲裁庭作出裁决之前，申请人或其代理人认为其仲裁请求因证据不足而难以获得仲裁庭支持的，可通过撤回仲裁请求的方式变相获得补充性收集证据的机会。这实际上不只是变相延长收集证据周期的问题，更重要的是申请人及其代理人可以根据庭审结果有针对性地强化其证据准备工作。与申请人可以通过撤回仲裁请求的方式进行有针对性的补充性取证不同，被申请人不能以自己证据收集不充分为由请求仲裁庭决定终结本次仲裁程序。在申请人的撤回仲裁请求无须经过被申请人同意的制度框架下，申请人与被申请人在仲裁程序上的地位是不平等的，违反了“两造对抗”的基本程序构造。与此同时，在申请人撤回仲裁请求的真实意图是谋求补充性取证的情形下，即使仲裁法律或者仲裁规则明确规定申请人另案申请的仲裁案件仍由原来的仲裁庭审理，也无法规制申请人通过撤回仲裁请求的方式谋求有针对性地补充收集证据的失信行为。

其四，通过反复申请仲裁骚扰对方。在申请人撤回仲裁请求后可以根据双方当事人原来达成的仲裁协议再次申请仲裁的制度框架下，申请人可以通过“申请仲裁-撤回仲裁申请-申请仲裁”的循环模式不断骚扰被申请人。〔16〕参见周寰：《论程序权利的滥用及其规制——从国际商事仲裁的角度》，西南政法大学2018 年硕士学位论文，第29 页。尽管单纯为了反复骚扰被申请人而撤回仲裁请求的情形不常见，但申请人为追求纠纷解决以外的其他利益而滥用仲裁申请权的可能性客观存在。申请人撤回仲裁请求以求反复骚扰被申请人的，无论法律规范或仲裁规则是否明确规定申请人另案提起的仲裁案件由原来的仲裁庭审理，申请人都可以通过该循环模式损害被申请人的合法权益。

综上所述，申请人撤回仲裁请求的常见动机是规避持不利于己方意见的仲裁员，但也有可能是为了实现避免继续进行无意义仲裁程序等正当目的或者变相延长调查取证期限、反复骚扰被申请人等不正当目的。仲裁法学界目前仅关注申请人通过撤回仲裁请求的方式规避持不利于己方意见的仲裁员问题，而没有将申请人撤回仲裁请求的其他动机纳入考察范围。为了贯彻程序主体性原则与武器平等原则，申请人提出及撤回仲裁请求的自由与被申请人通过本次仲裁程序平等且彻底解决纠纷的利益应当保持平衡。因而，在具体探讨如何应对申请人撤回仲裁请求之前，确有必要在理论层面剖析当事人提出、撤回、抗辩仲裁请求以及限制当事人前述行为自由的法理基础。

二、申请人撤回仲裁请求的自由及其限制

提出仲裁请求与撤回仲裁请求是申请人积极或消极行使仲裁实施权的两种方式。所谓的仲裁实施权，是指为了现实或预备保护本人或者他人实体权益，其仲裁请求具备可仲裁性的纠纷管理权主体，得以自己名义，向仲裁协议约定的特定仲裁机构申请仲裁，主张民事权利义务关系或者确认特定法律事实的权能。依法享有仲裁实施权并申请或被申请仲裁的主体，就是所谓的仲裁当事人。与仲裁结果之间存在固有的直接利害关系的仲裁实施权人属于实质当事人，与仲裁结果之间不存在固有的直接利害关系的仲裁实施权人则属于形式当事人。无论是实质当事人，还是形式当事人，只要其向仲裁协议约定的仲裁机构提出仲裁请求，就被称为“仲裁申请人”，抗辩仲裁请求的对方当事人，则被称为“被申请人”。〔17〕参见肖建国主编：《仲裁法学》，高等教育出版社2021 年版，第107-108 页。显而易见，申请人提出仲裁请求的实质就是以积极的方式行使仲裁实施权，而向仲裁庭撤回仲裁请求的实质就是以消极的方式行使仲裁实施权。仅就申请人而言，仲裁实施权是申请人利用仲裁程序解决民事纠纷及确定民事权益的自由，仲裁机构及其他当事人都不能强迫申请人提出或撤回仲裁请求。然而，任何权利都有其边界，申请人行使仲裁实施权的自由以不损害国家利益、社会公共利益以及他人合法权益为前提条件。申请人主动行使的积极仲裁实施权与被申请人被动行使的消极仲裁实施权具有对应性，申请人放弃继续行使积极仲裁实施权，被申请人可以提出与申请人撤回的仲裁请求完全对立的仲裁请求，申请人将被迫行使消极仲裁实施权，从而确保仲裁程序得以继续进行。除此以外，仲裁当事人滥用仲裁实施权以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，仲裁庭应当依职权裁决驳回其仲裁申请。

（一）申请或被申请仲裁的法理依据

无论是申请人提出或撤回仲裁请求，还是被申请人提出或撤回反请求，其法理依据均为其根据仲裁法律及仲裁规则享有的仲裁实施权。商事仲裁具有在真正意义上代替民事诉讼的功能，仲裁实施权与诉讼实施权应获得等同保护。相对于消极仲裁实施权的防御性而言，积极仲裁实施权具有明显的进攻性。因而，仲裁当事人对是否行使积极仲裁实施权的选择权原则上应获得仲裁庭的尊重，但仲裁当事人行使消极仲裁实施权不具有可选择性。申请人撤回仲裁请求意味着其选择不通过本次仲裁程序行使积极仲裁实施权，除非申请人明显构成权利滥用，被申请人不能基于其消极仲裁实施权使仲裁程序继续进行。因而，仲裁当事人申请或被申请仲裁的法理依据均为仲裁实施权，仲裁庭解决申请人撤回仲裁请求（或被申请人撤回反请求，下同）难题的关键在于准确理解仲裁实施权及其配置原理。

作为纠纷管理权的一项具体权能，仲裁实施权的构成要件主要包括纠纷管理权、可仲裁性、仲裁协议。纠纷管理权指向当事人的主体资格，可仲裁性指向争议事项的客体资格，仲裁协议是仲裁实施权的形式要件。简言之，只有针对具有可仲裁性的争议事项与其他争议方签订仲裁协议的纠纷管理权主体，才享有仲裁实施权。鉴于可仲裁性与仲裁协议向来是仲裁法学的研究重点，笔者于本文中仅分析仲裁法学界较为陌生的纠纷管理权。纠纷管理权说由日本学者伊藤真教授创立，最初是为了解决涉及环境利益与消费者利益等不特定多数人共享利益的现代型诉讼中的当事人适格问题。〔18〕参见［日］伊藤眞：《民事诉讼法》（第3 版），有斐阁2010 年版，第163 页。伊藤真教授试图通过纠纷管理权理论阐释在涉及扩散性利益的现代型诉讼中实质当事人与形式当事人相分离的正当性基础——该形式当事人在提起诉讼前积极地与对方当事人进行交涉，并具体地、持续地采取旨在消除纠纷原因的行动。〔19〕诚如学者所指出的，在通常情况下，在实体法上享有管理权或处分权的主体为诉讼实施权人，因而，诉讼实施权的基础是实体法的管理权或处分权。至于诉讼实施权主体与实体法之权利归属主体分属不同主体时，日本学者在理论上将其称为“纷争管理权”，德国学者则创立“形式当事人”理论。参见李木贵：《民事诉讼法（上）》，三民书局股份有限公司2006 年版，第3-44 页。与“旨在排除不适当当事人”的传统当事人适格理论不同，纠纷管理权理论带有“积极寻求最佳解纷当事人”的特征。〔20〕［日］高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003 年版，第247 页。然而，在引入纠纷管理权理论时，我国并未完全追随伊藤真教授创立的学说，纠纷管理权的外延在我国至少发生三次扩张。第一次扩张试图让纠纷管理权摆脱现代型诉讼案件类型的限制，主张将其作为形式当事人享有诉讼实施权的正当性基础，并将纠纷管理权区分为法定纠纷管理权与意定纠纷管理权，分别对应法定诉讼担当与意定诉讼担当。〔21〕参见江伟等：《民事诉权研究》，法律出版社2002 年版，第198-203 页。第二次扩张试图进一步让纠纷管理权摆脱形式当事人的限制，认为纠纷管理权理论适用于解释所有的“一般诉讼中的当事人适格问题”。〔22〕参见谢绍静：《民事诉讼担当制度研究》，武汉大学2005 年硕士学位论文，第16 页。第三次扩张试图再进一步让纠纷管理权摆脱诉讼实施权的限制，主张纠纷管理权不局限于诉讼实施权，而可以将仲裁实施权、调解实施权、和解实施权等其他权能涵盖在内。〔23〕参见黄忠顺：《再论诉讼实施权的基本界定》，载《法学家》2018 年第1 期。

基于以下几方面的原因，笔者坚持将纠纷管理权作为诉讼实施权、仲裁实施权、调解实施权、和解实施权的上位概念。首先，形式当事人以自己名义为他人利益解决民事纠纷的现象可以发生在所有民事纠纷解决领域。其次，赋予第三人以充当纠纷解决主体的权利及其原理，在不同民事纠纷解决领域内具有共通性。再次，我国法上也存在将诉讼实施权与仲裁实施权乃至调解实施权并列的先例。比如，根据《最高人民法院民事审判庭关于中国音乐著作权协会与音乐著作权人之间几个法律问题的复函》（法民［1993］第35 号）、《中华人民共和国著作权法》第8 条第1 款、《著作权集体管理条例》第2 条的规定，著作权集体管理组织不但可以行使诉讼实施权，而且可以行使“仲裁实施权”，在纠纷解决实践中，该组织实际上还以自己名义行使调解实施权与和解实施权。再其次，扩张纠纷管理权的外延并不贬低伊藤真学说对解决现代型诉讼当事人适格问题的价值，而只是直接将诉前积极采取纷争化解行动作为诉讼实施权配置时应当予以考虑的因素对待。最后，对纠纷管理权作出前述解读，有利于满足民事纠纷多元化解决的实际需求，立法者或当事人均可能将某种非诉讼纠纷解决方式作为当事人提起民事诉讼的前置性程序，并且通过非讼程序即可以实现民事权益保护效果的，享有纠纷管理权的主体也不具备利用争讼程序的必要性。

综上所述，仲裁实施权是纠纷管理权的下位概念，但纠纷管理权只是仲裁实施权的必要不充分条件。只有同时满足争议具有可仲裁性、当事人签订的仲裁协议有效、申请及被申请仲裁的当事人享有纠纷管理权三个要件，申请及被申请的主体才分别享有积极仲裁实施权与消极仲裁实施权。其中，积极仲裁实施权属于进攻性程序性权利，而消极仲裁实施权属于防御性程序性权利。申请人选择不行使积极仲裁实施权的，被申请人不能以其消极仲裁实施权为依据继续推进仲裁程序。

（二）积极仲裁实施权的互换性原理

围绕着已经达成仲裁协议且具有可仲裁性的民商事争议，任何一方当事人均有权向约定的仲裁机构申请仲裁。任何一方当事人提出的仲裁请求，对方当事人均可以将其转化为与之对立的反请求，但此类反请求完全可以通过抗辩的方式实现相同的纠纷解决效果，故在制度上不应当鼓励被申请人提出此类反请求。比如，申请人提出要求被申请人继续履行合同的仲裁请求，被申请人在理论上可以提出认定合同不成立的反请求，但即使被申请人没有提出该反请求，在被申请人不自认合同成立及有效的情形下，仲裁庭也应当就该合同是否成立及有效进行重点审理并在裁决书中予以认定。因而，被申请人缺乏提出该反请求的必要性。当然，如果被申请人提出反请求具有额外的纠纷解决功能，则不能轻易否认被申请人提出反请求的必要性。比如，申请人以房屋租赁合同为依据提出要求被申请人返还房屋的仲裁请求，被申请人提出确认案涉房屋归其所有的反请求，因反请求的仲裁标的与仲裁请求的仲裁标的不同，被申请人具有提出反请求的必要性。

由此可见，针对相同的仲裁标的，申请人与被申请人分别享有积极仲裁实施权与消极仲裁实施权，申请人基于其积极仲裁实施权提出仲裁请求的，被申请人通常不具有行使其积极仲裁实施权的必要性，被申请人的实体权益可通过被迫行使的消极仲裁实施权获得保护。申请人成功撤回仲裁请求的，被申请人相应丧失行使消极仲裁实施权的机会，但将由此重新激活其被“冻结”的积极仲裁实施权。因而，申请人以撤回仲裁请求的方式暂缓行使积极仲裁实施权的，被申请人可基于其被重新激活的积极仲裁实施权提出完全覆盖被撤回仲裁请求所指向仲裁标的之“反请求”（实为独立的仲裁请求），迫使撤回仲裁请求的申请人实际上无法脱离仲裁程序，以遏制申请人恶意撤回仲裁请求的失信行为。

与诉讼成本主要由纳税人承担不同，仲裁成本完全由当事人“买单”。基于此，只有严重浪费纠纷解决社会资源时，仲裁庭才可以参照适用诉的利益理论对申请人的撤回仲裁请求行为依职权予以必要限制。在不损害国家利益、社会公共利益、案外人合法权益的前提下，仲裁庭应当保障申请人撤回仲裁请求的自由。这是因为，被申请人认为其合法权益因申请人撤回仲裁请求而遭受损失的，完全可以通过提出与被撤回的仲裁请求对立的“反请求”的方式让仲裁程序继续进行。与民事诉讼法上的附带上诉不受上诉期限限制的原理相通，〔24〕关于民事诉讼法上的附带上诉原理，参见刘学在：《民事上诉审程序中亟待完善的问题之思考》，载《河南财经政法大学学报》2012年第1 期。被申请人因申请人撤回仲裁请求而提出的“反请求”具有附带性质。〔25〕《仲裁法》第27 条仅规定被申请人有权提出反请求，而没有限定被申请人提出反请求的时间，但各仲裁机构发布的仲裁规则均对被申请人提出反请求的时间予以限制，并保留例外受理被申请人因正当理由而逾期提出的反请求的制度空间。如《北京仲裁委员会仲裁规则》（2019 年版）第20 条第1 款规定：“被申请人如有反请求，应当自收到答辩通知之日起 15 日内提交反请求申请书。逾期提交的，仲裁庭组成前由本会决定是否受理；仲裁庭组成后由仲裁庭决定是否受理。”在学理上，只要逾期提出反请求的被申请人能够说明正当理由且仲裁庭受理反请求不会严重影响仲裁程序的进行，仲裁庭对适当的延期提出的反请求是倾向于给予许可的。参见上海市律师协会国际贸易业务研究委员会主编：《国际商事仲裁律师实务》，法律出版社2018 年版，第103 页。基于申请人撤回仲裁申请而提出的反请求，显然符合前述两个例外允许被申请人逾期提出反请求的条件，即可以不受通常的反请求期限的限制。即使超过了仲裁规则规定的被申请人可以提出反请求的期限，也应当例外地允许被申请人提出附带“反请求”或者参照适用附带“反请求”原理授权被申请人在垫付后续案件处理费的基础上反对申请人撤回仲裁请求。特别是，申请人在仲裁庭审理终结后撤回仲裁请求的，被申请人通过本次仲裁程序彻底解决纠纷的利益应当予以充分保障，但仲裁庭不应当越俎代庖地直接驳回申请人撤回仲裁请求的申请，而应当由被申请人自行决定是否终结本次仲裁程序。被申请人不愿意终结本次仲裁程序的，在原理上应当允许被申请人在同一仲裁标的之范围内例外地提出“反请求”，将“反请求”的审理程序与被撤回仲裁请求的审理程序无缝衔接，且明确已经进行的审理程序对“反请求”审理程序具有完全拘束力。通过无缝衔接申请人撤回的仲裁请求的审理程序与被申请人提出的“反请求”的审理程序，可以将放弃行使积极仲裁实施权的“申请人”转化为被迫行使消极仲裁实施权的“被申请人”。考虑到被申请人通过“反请求”的方式迫使申请人继续与之进行仲裁的方案过于迂回，在制度构建上也可采取“被申请人有权在承诺垫付后续仲裁费用的基础上反对申请人撤回仲裁请求”的简化方案，但其理论基础依然是双方当事人对同一仲裁标的各自享有的积极仲裁实施权之间存在可互换性。

综上所述，双方当事人就受仲裁协议拘束的民商事争议分别享有积极仲裁实施权与消极仲裁实施权，申请人通过撤回仲裁请求的方式放弃在本次仲裁程序中继续行使积极仲裁实施权的，被申请人可以提出与该仲裁请求完全对立的“反请求”，由此继续推进仲裁程序。为简化制度设计，仲裁法律或仲裁规则也可以授权受撤回仲裁请求不利影响的被申请人反对申请人撤回仲裁请求，但被申请人应当兜底性垫付推进后续仲裁程序进行的必要费用。

（三）干涉仲裁实施权的正当性基础

在被申请人可以通过“反请求”的方式消除申请人撤回仲裁请求给其造成不利影响的语境下，仲裁庭或仲裁机构明显缺乏干预当事人行使仲裁实施权的必要性。然而，申请人与被申请人通过虚假仲裁的方式损害国家利益、社会公共利益、案外人合法权益的，则仲裁庭或仲裁机构具有依职权干预当事人行使仲裁实施权的正当性基础。仲裁程序具有保密性及封闭性，不仅普遍排除第三人参加仲裁程序，而且第三人实际上也难以知悉仲裁事件的相关信息。与确定判决效力相对性原则相似，仲裁裁决原则上仅对参加仲裁程序的当事人发生法律效力。由于《仲裁法》第2 条规定仲裁程序仅适用于公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，除了部分公司纠纷仲裁裁决以外，其他仲裁裁决都不存在相对性原则的例外情形。〔26〕参见张卫平：《既判力相对性原则：根据、例外与制度化》，载《法学研究》2015 年第1 期。然而，与确定判决效力存在绝对化趋势相似，〔27〕参见吴泽勇：《第三人撤销之诉的原告适格》，载《法学研究》2014 年第3 期。仲裁裁决在实践中的效力也存在绝对化的趋势，不仅裁决主文认定的事实具有既判力，而且裁决理由认定的事实根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10 条的规定也具有预决效力；不仅仲裁当事人受既判力及预决效力的拘束，而且审理第三人提出或被提出的仲裁请求或诉讼请求的仲裁庭或法庭原则上也不会做出与确定裁决认定事实相反或矛盾的事实认定。诚然，仲裁裁决预决效力在2019 年修订《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》时存在很大的争议，尽管最高人民法院最终保留了仲裁裁决预决效力的规定，但在其释义书中倾向于转而采用主观范围相对性原则，即“只有仲裁当事人才受预决力的作用，即后案当事人与前案之当事人相同时，主张免证权利的当事人才可以依据仲裁裁决的预决力要求对方当事人承担反驳义务”。〔28〕参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》，人民法院出版社2020 年版，第162 页。更重要的是，《中华人民共和国刑法》第307 条之一规定仅对“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的”行为追究刑事责任，但与之具有相同效果的虚假仲裁行为尚未被犯罪化。〔29〕参见张明楷：《虚假诉讼罪的基本问题》，载《法学》2017 年第1 期。因而，尽管虚假仲裁与虚假诉讼可以实现相同的效果，但虚假仲裁更容易得逞，且虚假仲裁当事人承担的法律责任明显轻于虚假诉讼当事人，故规制虚假仲裁的重要性不容置疑。

基于此，在仲裁实践中，仲裁庭与仲裁机构普遍越来越重视对虚假仲裁的防范。尽管仲裁庭可以根据《仲裁法》第56 条的规定针对裁决书中的文字、计算错误或者裁决遗漏事项做出补正裁决，但不得依职权或依申请撤销已经发生法律效力的裁决书或调解书。然而，为了减轻虚假仲裁可能给仲裁委员会带来的负面影响，实践中已有仲裁机构定期或不定期对生效裁决进行内部自查自纠，甚至有仲裁机构主动向执行法院发出承认其所做出的裁决书涉嫌虚假仲裁的公函，并建议执行法院中止或不予执行该仲裁裁决书。〔30〕参见王巍：《商人提12.7 亿国家赔偿 法院受理——大连商人王庆玉认为法院超额查封资产，导致其公司陷入困境；相关虚假仲裁已被叫停》，载《新京报》2018 年1 月25 日，第A17 版。诚然，《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第9 条已突破《仲裁法》《民事诉讼法》所规定的申请不予执行仲裁裁决制度的适用范围，明确规定案外人有权申请不予执行双方当事人通过虚假仲裁骗取的损害其合法权益的裁决书或调解书，但案外人申请不予执行的前提是裁决书或调解书进入执行程序，若虚假仲裁案件后续没有进入执行程序，则案外人不能通过该制度救济其因虚假仲裁造成的损害。也正因为如此，起草《民事强制执行法草案》时，最高人民法院倾向于赋予案外人提起撤销仲裁裁决或仲裁调解书之诉的法定诉讼实施权。〔31〕《民事强制执行法草案》（2020 年9 月讨论稿）第44 条第1 款规定：“案外人提出证据证明仲裁裁决、调解书确有错误，损害其合法权益的，可以在知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内向仲裁委员会所在地的中级人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当撤销或者变更仲裁裁决、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”当然，该讨论稿也载明删除该规定的另外一种方案，其理由是案外人撤销仲裁裁决、调解书之诉由《仲裁法》规定更为合适。在立法论上，对于案外人撤销仲裁裁决、调解书制度的设立，理论界与实务界存在积极赞同、明确反对、含蓄反对三种观点。参见刘贵祥、孟祥、何东宁、林莹：《〈关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定〉的理解与适用》，载《人民司法》2018 年第13 期；张卫平：《现行仲裁执行司法监督制度结构的反思与调整——兼论仲裁裁决不予执行制度》，载《现代法学》2020 年第1 期；杨秀清：《虚假仲裁与案外人权益保护——实体法与程序法之理论阐释》，载《政法论丛》2021 年第2 期。

根据“举重以明轻”的解释原则，已经发生法律效力的裁决书或调解书涉嫌虚假仲裁时，仲裁机构尚且积极消除虚假仲裁给第三人权益造成损害的风险，仲裁庭在审理案件过程中防范虚假仲裁的重要性毋容置疑。发现申请人撤回的仲裁请求涉嫌损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，仲裁庭更应当依职权调查虚假仲裁事项，在查实申请人为逃避虚假仲裁责任及另案再寻虚假仲裁而撤回虚假性仲裁请求的，仲裁庭应当作出驳回仲裁申请的裁决。尽管虚假仲裁本身无法按照虚假诉讼罪追究当事人的刑事责任，但当事人借助虚假仲裁的形式实施其他违法犯罪行为的，仲裁机构还应当向行政机关或司法机关移送有关违法犯罪线索。诚然，仲裁庭依职权驳回虚假仲裁请求方案的实际运行效果可能不佳。这是因为，申请人在开庭审理后撤回仲裁请求的行为通常不会给仲裁员的报酬造成明显的影响，申请人撤回仲裁请求的行为本身通常也不会直接损害案外人权益，仲裁员本着“多一事不如少一事”的心态，很可能会放任申请人撤回仲裁请求，而没有对被撤回的仲裁请求是否涉嫌虚假仲裁尽到高度注意义务。不过，尽管如此，仲裁规则及仲裁员的管理制度仍应当强调仲裁庭防范撤回虚假仲裁请求的重要性并制定相应的具体规范。

综上所述，仲裁案件涉嫌损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，仲裁庭具备对仲裁实施权及其行使自由加以限制的正当性基础。申请人在案件审理终结、进入合议阶段才撤回仲裁请求的，仲裁庭可以在被申请人不反对情形下，以申请人撤回仲裁请求的行为涉嫌严重浪费纠纷解决的社会资源及显著违背诚实信用原则为由，继续做出本案裁决。除了前述两种情形以外，申请人撤回仲裁请求的，仲裁庭应征求被申请人的意见，只有被申请人提出“反请求”或者明确反对终结本次仲裁程序，仲裁庭才可以继续对仲裁案件进行审理。

三、申请人撤回仲裁请求的程序应对方案

申请人撤回仲裁请求存在撤回部分仲裁请求与撤回全部仲裁请求之分。申请人撤回部分仲裁请求的，仲裁机构或仲裁庭应当通过审查仲裁标的及要求申请人明确其真实意图等方式对申请人的行为进行定性。剩余仲裁请求与被撤回的仲裁请求指向相同的仲裁标的，或者剩余仲裁请求虽与被撤回的仲裁请求指向不同的仲裁标的但申请人明确表示放弃相关民事权益的，申请人实际上放弃了仲裁请求及其指向的民事权益，被申请人不会因此承受实体或程序上的不利后果，此种情形下，“仲裁庭无须针对撤回的请求或理由作出特别裁决。针对案件其余部分作出的裁决对已撤回请求有既判力，如申请人减少索赔额”。〔32〕参见［瑞典］拉斯·休曼：《瑞典仲裁法实践和程序》，顾华宁译，法律出版社2012 年版，第321 页。剩余仲裁请求与被撤回的仲裁请求指向不同的仲裁标的且申请人明确保留另案申请仲裁权利的，因仲裁程序尚在进行，只要充分保障其他仲裁当事人可以相应提出仲裁请求或反请求的机会，就足以保护其他仲裁当事人通过本次仲裁程序彻底解决纠纷的程序利益。〔33〕根据《德国民事诉讼法》第1056 条第2 款第1 项的规定，申请人撤回仲裁申请的，仲裁庭应当做出确认仲裁程序终止的裁定，但被申请人提出异议且仲裁庭确认争议的最终解决为被申请人的合理利益的除外。换言之，只有当被申请人对争议裁决没有合理利益时，才允许申请人未经被申请人同意而撤回仲裁申请。参见［德］罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007 年版，第1406-1407 页。对此，笔者认为，在双方当事人尚未达成纠纷解决合意的情形下，申请人撤回仲裁申请将损害被申请人通过本次仲裁程序彻底解决纠纷的程序利益，但被申请人可以通过无缝衔接地提出“反请求”的方式保护其程序利益，没有必要通过赋予被申请人异议权的方式进行救济。实际上，与《国际商事仲裁示范法》第32 条明确赋予被申请人向仲裁庭提出异议、要求仲裁庭对申请人撤回仲裁的请求不予准许的权利相比，笔者倡导的无缝衔接式反请求模式更有利于避免仲裁僵局。

与撤回部分仲裁请求没有导致仲裁程序终结不同，撤回全部仲裁请求的实质是申请人请求仲裁机构或仲裁庭终结本次仲裁程序。根据《仲裁法》第50 条的规定，申请人申请撤回仲裁申请后，可以根据仲裁协议重新申请仲裁。因而，除非申请人明确放弃就仲裁标的再次申请仲裁的权利，当事人均可以在申请人成功撤回仲裁申请后根据原来签订的仲裁协议重新行使积极仲裁实施权。由于撤回仲裁申请可以彻底推翻原仲裁庭的审理权，申请人主要通过撤回仲裁申请的方式损害被申请人的纠纷解决利益，即“在仲裁实践中，申请人可以随时撤回仲裁申请，或者通过拒绝出席开庭‘间接’地撤回仲裁申请，在浪费仲裁庭、被申请人极大的精力之后重新申请仲裁”。〔34〕谭立：《商事仲裁程序问题的经济分析》，武汉大学2015 年博士学位论文，第62 页。因而，如何应对申请人撤回仲裁申请是仲裁机构或仲裁庭解决申请人撤回仲裁请求相关问题的关键所在。〔35〕《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》《北京仲裁委员会仲裁规则》《上海仲裁委员会仲裁规则》《中国广州仲裁委员会仲裁规则》《深圳国际仲裁院仲裁规则》《海南国际仲裁院（海南仲裁委员会）仲裁规则》等仅尝试解决撤回全部仲裁请求的程序应对问题。

伴随着仲裁程序的进行，仲裁庭及当事人投入纠纷解决的成本越来越高，被申请人通过本次仲裁程序一次性解决纠纷的程序利益随之越来越应当获得保护，应对申请人撤回仲裁申请的思路也就相应地需要逐渐从“保障申请人的程序选择权”向“保障被申请人纠纷解决利益”过渡。〔36〕在应对当事人撤回仲裁请求时，仲裁法律或者仲裁规则的制定者应当考量以下三个层次的利益：一是申请人撤回仲裁申请的权利；二是被申请人通过本次仲裁彻底解决纠纷的利益；三是维护仲裁程序的严肃性及避免仲裁资源的浪费。参见李猷鑫：《论恶意仲裁之撤回仲裁申请权利的滥用》，吉林大学2014 年硕士学位论文，第21 页。在被申请人受送达仲裁申请书副本之前，被申请人应当被推定为尚未积极准备行使消极仲裁实施权，申请人若在该期限内撤回仲裁申请的，仲裁机构做出撤销仲裁案件的决定即可，〔37〕在理论上，申请人撤回仲裁申请而导致仲裁程序无须继续进行的，仲裁庭应当做出准许撤回仲裁申请或终结仲裁程序的程序性裁决，但我国仲裁机构公布的仲裁规则约定俗成地将仲裁庭的应对方式规定为“作出撤销仲裁案件的决定”。撤销仲裁案件与终结仲裁程序具有相同的法律效果，但前者更加彰显仲裁机构的公权力色彩，后续仲裁机构修订仲裁规则时建议采取“裁决终结仲裁程序”方案。仲裁法律或仲裁规则无须对此进行特殊规定。在受送达仲裁申请书副本之后，被申请人应当被推定为开始积极备战仲裁或者寻求通过谈判或调解等其他方式解决纠纷，且被申请人的纠纷解决成本伴随着仲裁程序的进行而不断增加。仲裁程序具有连续性及阶段性，以仲裁庭组成、开庭审理、庭审终结为基准点，被申请人受送达仲裁申请副本后的仲裁程序可分为仲裁庭组建之前、开庭审理之前、开庭审理期间、庭审终结之后四个阶段。

在仲裁庭组建之前，申请人撤回仲裁申请的，不存在规避持不利于己方意见的仲裁员问题，且被申请人可以通过申请仲裁的方式避免浪费其已经投入的仲裁成本，仲裁机构应当在整体上倾向于尊重申请人撤回仲裁申请的意愿。申请人撤回仲裁申请的，仲裁机构应当及时向被申请人送达撤销仲裁案件的决定书，并向被申请人说明，如其欲通过仲裁解决纠纷，可以自行申请仲裁。

在仲裁庭组建后、开庭审理之前，尽管仲裁员对本案尚未形成个性化意见，但当事人仍可通过背景调查等方式认定首席仲裁员或独任仲裁员可能在本案中持不利于己方观点，进而通过撤回仲裁申请的方式规避该仲裁员继续审理本案。考虑到回避制度已经向当事人提供了规避不适任仲裁员的合理救济途径，被申请人期待通过已经组建的仲裁庭解决争议的程序利益应当予以保护。因而，在仲裁庭组建后、开庭审理前，申请人撤回仲裁申请的，仲裁机构应当及时通知被申请人，限期被申请人决定是否提出仲裁申请，被申请人在指定期限内申请仲裁的，由已经组建的仲裁庭继续审理，被申请人逾期没有提出仲裁申请的，仲裁机构或仲裁庭撤销仲裁案件。

在开庭审理期间，申请人或其代理人通常可以结合双方的攻击防御表现对仲裁庭的裁决倾向进行动态评估，在评估结果明显不利于己方且难以通过后续仲裁程序予以补救的情形下，申请人试图通过撤回仲裁申请的方式终结本次仲裁程序的，仲裁庭应当权衡申请人的程序选择权与被申请人的纠纷解决利益之间的关系。基于积极仲裁实施权的互换性原理，即使申请人撤回仲裁申请，被申请人也可以通过行使积极仲裁实施权的方式促使仲裁程序实质上得以继续进行。由于庭审程序尚未终结，被申请人因申请人撤回仲裁申请而提出的“反请求”的范围不受被撤回仲裁请求的限制。一方面，被申请人提出的“反请求”实际上是独立的仲裁请求，被申请人在后续的仲裁程序中扮演的是“申请人”的角色，没有必要限制被申请人提出“反请求”的范围。另一方面，被申请人可以通过提出“反请求”的方式使申请人无法退出仲裁程序，且被申请人提出的“反请求”可以超越申请人撤回的仲裁请求，这可以反过来合理遏制申请人随意撤回仲裁申请的冲动。在申请人可能因被申请人提出“反请求”而遭受不利影响的情形下，除非双方当事人之间的纠纷已通过协商和解或调解等其他方式获得有效解决，否则申请人撤回仲裁申请的积极性将大幅度降低，从而促进双方当事人通过本次仲裁程序彻底解决纠纷。

在庭审结束以后，申请人或其代理人通常可以较为准确地评估潜在的裁决结果，申请人指定的仲裁员也可能向申请人或其代理人明示或暗示首席仲裁员倾向性意见，故申请人在纠纷没有获得实质性解决的情形下撤回仲裁申请通常是为了规避仲裁庭做出不利于己方的裁决。根据积极仲裁实施权的互换性原理，被申请人可以及时提出“反请求”，以促使仲裁庭对案件继续行使裁决权。因庭审已经终结，被申请人提出的“反请求”宜限定在被撤回的仲裁请求的范围内，以免仲裁庭重新恢复庭审程序。基于以下两方面的原因，被申请人因申请人在庭审结束后撤回仲裁申请而提出“反请求”的方案可以简化为“申请人在庭审终结后撤回仲裁申请应当经过被申请人同意”的方案。一是，被申请人提出的“反请求”范围受申请人撤回的“仲裁申请”限制，仲裁庭对被申请人的“反请求”没有必要重新开庭审理，被申请人也不存在垫付仲裁费用的必要性。二是，仲裁庭已经对仲裁案件投入大量的纠纷解决资源，被申请人已经完成所有仲裁活动并承担或垫付了仲裁成本，申请人在纠纷未获得实质解决情形下撤回仲裁申请的行为明显涉嫌浪费纠纷解决社会资源以及严重损害被申请人通过本次仲裁程序彻底解决纠纷的程序利益。尽管庭审结束后撤回仲裁申请涉嫌浪费纠纷解决社会资源及损害被申请人的纠纷解决利益，但只要仲裁案件本身不损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，仲裁庭也不得依职权驳回申请人提出的撤回仲裁请求申请。尽管仲裁权的性质是“从一种程序自决的权利转向为纠纷裁决之权力”，〔38〕参见汪祖兴：《仲裁监督之逻辑生成与逻辑体系——仲裁与诉讼关系之优化为基点的渐进展开》，载《当代法学》2015 年第6 期。但商事仲裁的灵魂在于当事人自治，〔39〕参见赵秀举：《诉讼视角下的仲裁管辖权限的扩张及问题》，载《当代法学》2015 年第6 期。且商事仲裁服务遵循等价有偿原则。〔40〕相应地，“商事仲裁员从事商事仲裁活动是一种有偿服务”。参见马占军：《我国商事仲裁员任职资格制度的修改与完善》，载《河北法学》2015 年第7 期。因而，即使仲裁庭审程序已经终结，双方当事人仍可以在合意的基础上向仲裁庭撤回不涉嫌虚假仲裁的仲裁申请。

综上所述，申请人在被申请人受送达仲裁申请书副本前撤回全部或部分仲裁请求的，仲裁机构无须征求被申请人意见，即可做出撤销仲裁案件的决定或者向被申请人送达变更后的仲裁申请书副本。申请人在被申请人受送达仲裁申请书副本之后撤回部分仲裁请求的，仲裁庭对剩余仲裁请求享有管辖权，被申请人可以通过反请求的方式维护其通过本次仲裁程序彻底解决纠纷的程序利益。申请人在被申请人受送达仲裁申请书副本之后撤回全部仲裁请求的，被申请人可以基于积极仲裁实施权的互换性原理而提出“反请求”，使申请人不能通过撤回仲裁申请的方式损害被申请人的纠纷解决利益。被申请人因申请人在开庭审理期间撤回仲裁申请而提出的“反请求”具有独立性，试图解决的争议范围不受申请人撤回仲裁请求的限制，仲裁庭因被申请人及时提出“反请求”而可以继续行使仲裁权，双方当事人受此前仲裁程序的效力拘束，并由提出“反请求”的被申请人对确保后续仲裁程序进行的必要费用承担补充性垫付责任。在庭审程序终结后，申请人撤回仲裁申请的，应当征得被申请人的同意，被申请人反对撤回仲裁申请的，视为被申请人提出与被撤回的仲裁申请完全对应的“反请求”，因为该“反请求”与被撤回的仲裁申请指向的程序标的完全相同，被申请人无须重新预交仲裁费用，仲裁庭无须重新进行已经完成的审理程序，而可以迳行裁决。

四、结 语

申请人撤回仲裁请求的，仲裁机构或仲裁庭应当对申请人的行为进行定性。形式上的撤回仲裁请求包括申请人放弃仲裁请求及实质意义上的撤回仲裁请求，实质意义上的撤回仲裁请求仅指申请人保留另案申请仲裁权利的撤回仲裁请求。实质意义上的撤回仲裁请求又可以分为撤回部分仲裁请求与撤回全部仲裁请求两种类型。申请人撤回部分仲裁请求的行为损害被申请人的实体或程序利益的，被申请人完全可以通过反请求的方式谋求救济，仲裁法律或仲裁规则只要例外突破此时被申请人提出反请求的时间限制即可。撤回全部仲裁请求的实质是申请终结本次仲裁程序，申请人据以实现“规避持不利己意见的仲裁员”“避免续行无意义的仲裁程序”“变相地延长调查取证的期限”“反复仲裁以骚扰被申请人”等目的。基于积极仲裁实施权的互换性原理，申请人撤回仲裁申请意味着放弃在本次仲裁程序中继续行使积极仲裁实施权，被申请人不再具备行使消极仲裁实施权的条件，但也因此重新激活了被申请人的积极仲裁实施权，被申请人可以通过提出“反请求”的方式使申请人无法逃离仲裁程序。在仲裁案件不涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的情形下，相对于授权仲裁庭决定是否继续仲裁程序的方案而言，〔41〕《深圳国际仲裁院仲裁规则》第47 条第3 款规定：“案件经开庭审理后，当事人申请撤回全部仲裁请求或全部仲裁反请求的，仲裁庭可给予对方当事人合理机会发表意见。如果对方当事人提出合理的反对意见，并且仲裁庭认为有正当理由通过裁决解决争议，仲裁庭有权继续仲裁程序。”这一规定即采用授权仲裁庭决定是否继续仲裁程序的方案。将是否继续仲裁程序的决定权交由被申请人行使更为妥当，主要原因有以下两方面：其一，仲裁庭决定继续仲裁程序的，因商事仲裁是申请人垫付纠纷解决成本的有偿服务，在申请人放弃继续进行仲裁程序的情形下，没有理由要求其继续垫付仲裁费用；其二，仲裁庭违背申请人意愿强行继续审理仲裁案件，不仅面临着申请人拒绝出庭而触发“视为撤回仲裁申请”制度的自动适用问题，而且可能导致仲裁程序因必要费用无人垫付而难以继续进行。诚然，当事人申请撤回的仲裁请求涉嫌虚假仲裁的，仲裁庭应当依职权对该请求或者反请求是否构成虚假仲裁进行审查。经审查认定当事人申请撤回的仲裁请求或者反请求属虚假仲裁的，仲裁庭应当依法驳回仲裁申请或者反请求。另外，要健全仲裁机构与司法机关联合防范虚假仲裁及虚假诉讼的合作机制。