论行政程序在大数据下的内涵变迁＊

关保英

（上海政法学院，上海 201701）

行政程序是行政法中的核心问题，它是指：“行政活动的步骤、顺序等过程。而行政行为仅仅是行政活动过程的结果。现代行政法不仅要求作为结果的行政行为必须合法，而且要求作为过程的行政程序也必须合法且‘正当’。”〔1〕胡建淼、江利红：《行政法学》，中国人民大学出版社2014 年版，第283-284 页。该定义表明行政程序既具有严格的法律属性，又与行政权的运作紧紧地结合在一起。如果说行政法治和行政权的运作是问题的实质方面，那么行政程序则是问题的形式方面。也就是说，行政程序附着于行政权，也附着于行政法规范，行政权和行政法规范的状况就必然决定了行政程序的状况。在大数据时代下，无论是行政权运作的空间，还是运作的过程都发生了一些变化，行政法治也发生了一定的变化，这就必然会促成行政程序的变化。然而行政程序作为行政法中的核心问题，它的形成以及它在行政法中的固化并没有以大数据时代为背景，这是各国行政程序普遍存在的问题。大数据时代在冲击行政权和行政法治的同时，也影响到了行政程序，而且可以说大数据对行政权和行政法问题的影响，首先体现在对行政程序的影响上。换言之，大数据时代下行政程序的内涵必然会发生变迁，如果我们能够很好地把握大数据时代下行政程序中呈现出的内涵变迁，也就能够对当下的行政权以及行政法治有更加深刻的认知，这其中存在着非常复杂的辩证关系。

本文以行政程序在大数据下的变迁为切入点，对行政程序的未来作一个展望，同时我们也能窥见行政法治变迁的逻辑。行政程序在大数据下的内涵变迁是一个不争的事实，我国学界对该问题尚未给予足够重视，这在一定程度上制约了行政程序在我国的完善，制约了统一行政程序法的制定，甚至制约了行政法典总则的制定。正是基于目前的状况，笔者撰就本文，拟对行政程序在大数据下内涵变迁的背景，数字对行政程序的冲击，行政程序中的数据空间，行政程序在大数据下规制的变迁，以及行政程序在构型上的转换等理论和实践问题作以系统探讨。

一、大数据时代下数据的泛化

行政程序作为行政权运作的程序规则，且作为行政法治中的重要规范，它存在于一定的社会背景之下。行政程序之所以会有内涵上的变迁，除自身原因之外，一个非常重要的原因就是它存在的主客观条件发生了变化。我国行政系统中已经形成了一系列程序规则，如《行政处罚法》关于行政处罚的程序规则，《行政许可法》关于行政许可的程序规则，《行政强制法》关于行政强制的程序规则等。〔2〕此外，我国《政府信息公开条例》和《重大行政决策程序暂行条例》也规定了政府信息公开和重大行政决策的程序规则，而我国绝大多数行政行为还没有相应的程序规则。这些程序规则有的形成于十年之前，有的则形成于二十多年之前。无论是前者还是后者，其制定时代的精神状况绝对与大数据没有太多的关联。换言之，我国目前的行政程序规则都是在大数据时代尚未到来的背景下形成的。而近年来时代格局发生了非常大的变化，这个变化就是大数据时代的到来。大数据时代意味着，“在当今数字化转型的时代背景下，大数据技术最大的不同之处在于无论这些数据的来源、格式、频率，以及是否结构化，我们都可以对其进行储存和分析。大数据技术还能让我们整合各个数据集，创建复杂人工智能算法所需的大型数据集”。〔3〕［美］托马斯·西贝尔：《认识数字化转型》，毕崇毅译，机械工业出版社2021 年版，第70 页。由此可见，大数据时代是对以前相关时代及其精神的否定，它以数据为中心，云计算、物联网、人工智能等新的技术方式都在大数据时代下日益普遍化，并贯穿到社会生活的各个方面，这就使得行政程序所存在的背景发生了质的变化。那么，行政程序存在的新的背景究竟是什么呢？我们必须对此予以澄清，这是我们研究和把控行政程序内涵变迁的前提条件。简单地讲，行政程序存在的新背景就是数据的泛化，笔者试从以下方面对这样的泛化予以揭示。

（一）数据的社会化

大数据时代是人们对一个特定时代的描述，在一个时代构型中，该时代所能够包容的所有主客观因素都囊括其中。而在一个时代中尽管存在着政治机制和文化机制，但是其中最为重要的是社会机制，也就是渗入到该时代之中的多种社会元素，它包括社会秩序、社会关系、社会角色以及其他社会化的东西。大数据时代数据的泛化首先就体现在数据的社会化方面，表现为在社会机制中数据普遍存在。如果说一个社会内部存在着社会结构的话，大数据则在社会结构的每一个层次中都有分布。如大数据会与特定时代的制度有所关联，新的社会制度及其形成往往有大数据的作用。进入自媒体时代以后，我国形成了诸多社会制度，这些社会制度有些是隐形的，有些则是正式化的，而这些新的社会制度的形成往往都是数字化的作用。〔4〕例如，上海在“十四五”期间将会围绕经济数字化、生活数字化、治理数字化等重要领域开展诸方面再造。其中也提出了“管理再造”，而“管理再造”就涉及一系列新的管理制度的构建。又如社会规范，就是在一个国家之内调整社会关系的一些法律或者道德规范。近年来社会规范已经发生了一系列的变化，如在停车场使用扫码支付已经成为一个人们普遍接受的支付规范，人工收费、现金结算的空间已经越来越小，在有些环节上甚至已经消失，〔5〕以城市停车场为例，绝大多数停车场已经实行电子收费，以传统货币形式的支付在该领域已经基本淡出，这实质上也冲击了传统的社会规范和社会关系。这种法律上的或者道德上的新规范也都是数据作用的结果。再如相关社会角色的分配也与大数据关联在一起，近年来在我国形成了一些特定的职业，例如网络直播就已经成为一种新兴职业，而且从业的人数并不少，〔6〕网络直播已经成为一个新的产业，而该产业的从业人员大多数都接受过良好教育，有些具有高学历，有些具有高颜值，该职业及其行业的管理模式和行为规范究竟如何设计，如何通过法律予以规制，也都是需要研究的问题。这同样是数据驱动的结果。数据的泛化可以通过相应的社会性得到佐证，而这也直接或间接地对行政程序产生了一定的影响。

（二）数据的普遍化

数据在传统社会机制中就已经客观地存在着，这是一个不争的事实，但是在传统社会机制中数据呈现出碎片化、个别化和特殊化等特征。也就是说，在有些领域或者行业中数据是普遍存在的，数据也是这个行业的特色，如会计、审计等行业；但在其他社会机制中，数据则不是那么明显甚至是受到排斥的，如在很多城市管理的行为中就没有必然的数据支撑。而大数据时代下，上述状况似乎发生了根本性的变化，数据越来越普遍，几乎所有行业、所有职业、所有管理或者治理领域都离不开大数据。以前在某些行业所存在的仅仅是个别化的数据，而现在数据本身就是一个体系化的东西。正因如此，才使得我国在“十四五”规划中将大数据及其与社会生活的关系作了专门规定，其中有这样的内容：“迎接数字时代，激活数据要素潜能，推进网络强国建设，加快建设数字经济、数字社会、数字政府，以数字化转型整体驱动生产方式、生活方式和治理方式变革。”〔7〕《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035 年远景目标纲要》，人民出版社2021 年版，第46 页。传统上数据的个别化并不必然促成法律对数据的调控，并不必然促成数据运作中的程序性。然而在大数据时代下，数据的普遍化就使得我们必须从制度上、从法律机制上予以应对。法律有一个本质特征，就是它的普遍化，因为法律所面对的是不特定的人和不特定的事，通过抽象和概括将需要调整的事项予以纳入，这就是它的普遍性，这种特殊性被康德描述为公共正义，即“法律状态是指人们彼此的关系具有这样的条件：每个人只有在这种状态下方能获及他所应得的权利。按照普遍立法意志的观念来看，能够让人真正分享到这种权利的可能性的有效原则，就是公共正义”。〔8〕［德］康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991 年版，第131-132 页。数据的普遍化恰恰与法律的普遍化是相契合的，换言之，数据的普遍化同样倒逼相关的法律规则和程序规则对其作出反应。

（三）数据的精确化

数据本身就具有精确化的属性，哪怕最简单的数据也都讲求精确。如“1+1=2”就是一个确定化的定式，就是一个不能有另解的定式。但是在传统社会机制中，数据的精确性还没有达到如此严格的程度，因为在传统社会机制中某些情况下是否运用数据是一个选择性的问题，而不是一个必然性的问题。传统社会治理中的许多方面并没有严格的数据支持，以我国在社会化治理中采用的调解这一纠纷化解方式为例，它就是较为典型的淡化数据或者回避数据的治理机制。大数据时代下，即便在这种柔性的治理模式中也要求数据的存在空间，甚至也要求数据的精确化。有人这样界定云计算：“云计算是推动数字化转型四大技术中的第一项技术。没有云计算技术，数字化转型根本就无法实现。云计算是对可配置软硬件资源池（包括计算机网络、服务器、数据储存器、应用程序和其它服务）进行访问共享的模型。通过互联网，用户不需要任何管理经验也能快速访问云计算提供的各种资源。”〔9〕［美］托马斯·西贝尔：《认识数字化转型》，毕崇毅译，机械工业出版社2021 年版，第36-37 页。可见，云计算是一种极其精巧的算法，其中任何差错、任何疏忽都是非常致命的。与云计算相适应的还有其他大数据时代的算法，大数据时代的数据处理机制，它们都必须做到万无一失。深而论之，大数据时代实现了社会机制的精巧化运作，这便使得支持这些运作的行为规则不能够过于粗放，不能够给相关主体留下较大的裁量空间。也就是说，数据的精确化对行政程序也会有若明若暗的影响，依此而论，大数据时代的行政程序变迁不能离开这样的背景。

（四）数据的法治化

大数据时代下，数据的各种要素以及对数据的处理都首先是一个技术问题，是科学范畴的问题。因为云计算、物联网、区块链、人工智能都属于自然的范畴，也自然而然地归属于自然科学。其中的内在规定性是非常明显的，所谓内在规定性就是它的质的规定性，亦是它不以人的意志为转移的方面。换言之，一国法律是否对云计算、人工智能等作出反应都不影响其自身的运作逻辑。然而，随着大数据时代下各种数据因素的泛化，各种数据因素逐渐成为社会生活的主流，便必然倒逼法律回应这些数据的存在，这才使得我国近几年来在数据治理方面也制定了相应的法律和法规。〔10〕近一段时间以来，我国在数字化立法方面做了不少工作，可以说非常密集的出台了与数据有关的法律法规，如我国《数据安全法》和《个人信息保护法》等。而且我国要求“十四五”期间的政府治理必须对数据高度重视：“加大政务信息化建设统筹力度，健全政务信息化项目清单，持续深化政务信息系统整合，布局建设执政能力、依法治国、经济治理、市场监管、公共安全、生态环境等重大信息系统，提升跨部门协同治理能力。”〔11〕《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035 年远景目标纲要》，人民出版社2021 年版，第51 页。数据走法治化的道路已经不是一个道路选择问题，而是一个实实在在的法治实践问题，这也是数据泛化所带来的结果。行政程序的内涵变迁便寓于其中，也就是说，数据的法治化之中包含着我们对传统行政程序的审视，也包含着我们对新的程序制度的构建。

二、数字化对行政程序的冲击

通常情况下，行政程序虽有法律上的明文规定和完整的运作机制，且形成了一套较为完善的程序制度，但是近年来随着数据的泛化，行政程序已经在一些方面发生了变化。例如，在《行政处罚法》中有三个程序机制，即简易程序、一般程序和听证程序〔12〕例如《行政处罚法》第51 条规定：“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以二百元以下、对法人或者其他组织处以三千元以下罚款或者警告的行政处罚，可以当场作出行政处罚决定。法律另有规定的，从其规定。”该法第63 条第1 款规定：“行政机关拟作出下列行政处罚决定，应当告知当事人有要求听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”，这三个程序是行政处罚决定程序的法律依据，这也是《行政处罚法》对行政处罚决定程序的选择和定位。也就是说，行政处罚决定在这几个程序之外，不应当再有其他的程序规则和程序机制。但在行政处罚决定程序的实践中，目前存在一个由电子警察决定的程序规则，就是通过鹰眼技术发现违法行为并自动化地实施对行政相对人的处罚。事实上是由鹰眼技术实施了违法行为的认定与针对违法行为的决定，乃至于包括了处理违法行为的执行。至少从决定层面而论，它是通过电子机制作出的，而不是通过传统的简易程序、一般程序或者听证程序决定的。电子决定程序的存在，从积极的方面来看，它充实了行政处罚决定程序，使行政处罚的程序更加方便，更加节省成本。但从另一个侧面考量，我们发现它冲击了《行政处罚法》关于处罚决定的制度设计，也冲击了旧的行政处罚程序。这样的冲击发生在大数据时代下，是以大数据的存在为主客观条件的，如果没有鹰眼技术的运用，没有鹰眼技术中有关数据的精巧化的处理，那么电子处罚决定程序就无法存在。这只是数据化对行政程序产生冲击的众多案例中的沧海一粟，且只是一个简单的个案，在整个行政法体系中，数据化对行政程序的冲击还普遍存在着。对于该问题，我们必须从理论和实践上有非常深刻的认识，因为它牵涉到数据对未来行政程序的影响，笔者试将数据化对行政程序的冲击概括为以下几个方面。

（一）影响行政程序在行政法中的地位

行政程序在行政法中的地位问题在不同国家有不同的表现，美国有一个公法理念就是正当程序理念，其认为：“不经过法律的正当程序，任何人都不可以被剥夺生命、自由或财产。”〔13〕［英］戴维·米勒、韦农·波格丹诺编：《布莱克维尔政治学百科全书》，中国问题研究所等译，中国政法大学出版社1992 年版，第210页。正当程序给公权划出了严格的界限，认为公权在渗入私权时必须表现得慎之又慎，而且表现出追求正义和平等价值。受正当程序理念的影响，行政程序在美国行政法中是重中之重，正如有学者所指出的，美国“行政法是关于行政机关的权利和程序的法律”。〔14〕王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987 年版，第267 页。在我国，行政程序只是行政法中的一个板块，或是行政法中的一个部类，它既不是行政法的全部，也不是行政法的核心。但是，我国若要实现严格意义上的行政法治，行政程序法就必须完整，就必须在行政法中有一席之地。我国在行政程序运作中所强调的是简约治理，就是程序尽可能地予以简化，行政主体尽可能地在简化行政程序条件下为行政相对人创造利益，如“坚持应保尽保原则，健全统筹城乡、可持续的基本养老保险制度、基本医疗保险制度，稳步提高保障水平。”〔15〕《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，人民出版社2019年版，第27 页。在大数据时代来临之前，我们在行政法治中对行政程序有非常高的要求，尤其强调行政程序在行政法中地位上的重要性。随着大数据时代数字的泛化，行政主体要在数字意识下更多地考虑行政相对人的实体权利，就不能将行政程序像美国对待行政程序法那样视为唯一，或者给它贴上独立价值的标签。换言之，大数据使行政程序附着于行政法的实体规则，使行政程序要以创造精神利益和物质利益为本质特征。基于此，我们可以谨慎地得出一个结论，即数字化使行政程序在行政法中地位由形式性变为实质性，由纯粹的质的方面变为质和量的统一。当然，这个冲击究竟有什么样的走向，还需要我们在今后的法治实践中再予以观察。

（二）影响行政程序的价值

行政程序存在的基础是法理学中的程序理论，在法理学中关于程序有着不同的理论认知，通常情况下人们会将法律上的程序规则与实体规则放在一起进行分析，正如有学者所指出的：“程序既是法律的一个组成部分，也是法律体系的一个组成部分。作为一种法律规范，程序与法律规则或称实体法规则不同，有时甚至截然相反。在原始的和不发达的法律体系中，实体法与程序融为一体，不可分离；实体法隐匿在程序之中。”〔16〕［英］戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988 年版，第521 页。该理论实质上肯定了实体的重要性，程序附着于实体，通过程序吸纳实体上的权利，程序是实现实体上权利和义务的手段。美国学者罗尔斯在其名著《正义论》中提出了一个非常深刻的理论即程序价值。他从学理层面指出：“如果法律是向理性人提出的指令的话，法庭就必须考虑以某种适当的方法来运用和贯彻这些规范；就必须做出有意识的努力来确定一个违法行为是否已经发生，是否要对他处以正确的惩罚。所以，一个法律体系必须准备按照法规来进行审判和受理申诉；它必须包括可保障合理审查程序的证据法规。”〔17〕［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1988 年版，第225-229 页。依据该理论，程序有着独立的法治价值，不能用实体价值衡量程序价值，不能把程序对实体的影响视为程序的唯一价值。罗尔斯的理论对后来法理学界产生了非常大的影响，对程序在法律中的地位奠定了坚实基础。诸多学者之所以强调行政程序在行政法中的重要性都与罗尔斯的程序具有独立价值的理论有关。那么，大数据时代之下有关程序的诸多理论中究竟哪一种认知是科学的，这是需要谨慎考虑的问题。笔者认为，大数据在社会系统和社会机制中的泛化使公众的利益日益复杂，利益中必须有大数据的存在，而大数据本身也附着于利益之上，数据本身是中性的，是没有独立价值的。如果做这样分析，罗尔斯的理论则应当在行政法中有所淡化，应当强调传统上关于程序附着于实体的理论。换言之，我国在今后的行政程序构建中必须充分考虑程序的实用理性，不能唯程序至上，更不能在行政法治中纠结于程序之中。有学者就强调：“要求行政机关设计程序符合比例性要求的目的之一是使行政机关合理协调可能发生冲突的各种权利最大化保障，借此提高行政的效率和灵活性。”〔18〕［德］汉斯 ·J .沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法（第二卷）》，高家伟译，商务印书馆2004 年版，第204-205 页。这是数字化对行政程序的又一个冲击。

（三）影响行政程序的内容

行政程序有一系列构成要件，它们实质上也构成了程序的内容，如在行政程序中必须有相应的主体，就是启动和运作行政程序的行政主体或者其他具有行政法人格的主体。行政程序还应当包括相应的方式，如作出程序决定所需要的技术手段，又如程序中的期限以及程序发生法律效力的那些构成要件，即行政程序发生法律效力时所依循的东西。正如我国台湾学者所说：“行政程序，乃行政机关做成行政行为所应遵循之步骤、过程与方式。行政行为之作成，应以一定之事实关系为基础，事实关系之认定，则有赖事实及证据之调查。”〔19〕蔡茂寅、李建良、林明锵、周志宏：《行政程序法实用》，新学林出版股份有限公司（台北）2013 年版，第93 页。如果没有这些相关内容，行政程序就是抽象的和空泛的。在传统行政程序中涉及一些数据的内容，如行政程序中的期限就是一个典型的数据问题，我国《行政许可法》《行政处罚法》《行政强制法》都涉及了程序运作的期限。〔20〕例如《行政许可法》第44 条规定：“行政机关作出准予行政许可的的决定，应当自作出决定之日起十日内向申请人颁发、送达行政许可证件，或者加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章。”《行政处罚法》第60 条规定：“行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定。法律、法规、规章另有规定的，从其规定。”每一个这样的期限都是一个数据问题，即在传统行政程序中数据已经存在着。但同时我们要深刻地认识到，传统行政程序中数据的内容少之又少，除了期限之外，我们几乎看不到其他相关的数据。随着大数据时代数据的泛化，行政程序中的数据类型越来越多，行政程序中所需要的数据也越来越多。以行政程序中的一般程序为例，行政主体需要在事实根据中进行取证，进行抽样调查，进行证据的分析和判定等。在抽样调查中就应当包括相应的数据，并包含分析数据的手段。尤其在对证据的审查过程中，如何将证据做类型化处理，如何用数据分析证据都使得数据渗入到程序的内涵之中。这表明大数据对行政程序的内容有非常强烈的冲击，传统上行政程序的数字化内容中仅仅涉及到期限问题的状况已经不复存在，期限作为数据虽具有数据的属性，但实在太过单薄和简单。整个程序的构造中如何渗入数据是需要探讨的问题。笔者注意到，一些国家在其行政程序的构造中就建构了程序加快等机制，〔21〕如德国行政程序法中就专门设计了一节“许可程序的加快”。参见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999 年版，第191 页。有学者也强调了行政程序的效率属性：“通过法律规定行政程序必须满足行政效率的要求，从而有效地维护社会发展所需要的正常的社会秩序。”〔22〕应松年：《行政程序法》，法律出版社2009 年版，第90-91 页。可见程序加快构成了新的程序内容。云计算、物联网、人工智能究竟以什么样的形式包容到程序内容中，也需要在立法时作出技术处理。不争的事实是，数字化包容要深入到新出现的内容中，这是一个方面。同时，数字化可能对传统程序中的相关构型作出改变，如传统上的程序有五六个环节，而在数据渗入程序之后，这五六个环节究竟应当拓展还是限缩还需要新的程序规则作出回应。

（四）影响行政程序的运行

行政程序发生在行政过程之中，行政实在法中所涉及的任何一个行政行为都需要行政公职人员在行政过程中体现出来，如行政处罚的设定程序、行政许可的设定程序、行政强制的设定程序都要通过相关主体的设定行为才能完成和实现。行政处罚中的决定程序，就是上面提到的简易程序、一般程序和听证程序，也要通过行政主体作出行政行为，经由行政主体与行政相对人之间的关系才能使抽象的程序变为具体的程序。这表明行政程序的运作才是行政程序最实在的地方，因为只有运作才能使立法行为变为法律的实施行为，才能使抽象的规则落到实处。毫无疑问，程序运作中数据的空间则更大一些，诸多行政主体在缺失数据意识的情形下实施行政程序，其将行政程序做了形而上学的理解，将行政程序机械化，导致行政法治实践中出现了行政主体的非理性行为。从行政程序运作的实践来看，如在某派出所公职人员让当事人证明“你妈是你妈”的案例中，〔23〕该案件引起了社会各界的普遍关注，李克强总理曾多次对该案件及其行政逻辑提出了批评，并有针对性地提出，行政主体只有在程序简约的情形下才能带来有效的治理；反之，繁琐的行政程序则会使行政治理越来越落后。对于该行政公职人员来讲，他可能忠于了行政实在法中规定的程序，但却脱离了大数据的背景，因为在大数据时代下通过互联网或者其他数字化的运作便可以非常简单的对当事人的身份做出确定，而不需要再重新在程序上为当事人增加负担。这个案例表明我国行政法中行政公职人员对程序认知的错误，更反映他们在大数据面前的无知和冷漠。数字化对行政程序运作的冲击可以表现在诸多方面，如可以通过数据减少程序环节，可以通过数据将程序进行综合处理。“十四五”期间，我国诸多地方要求实行“一网通办”，这实质上就是通过大数据对行政程序的综合，通过大数据对行政程序的高度简化。上海“十四五”规划中关于一网通办就有这样的规定：“构建‘一网通办’全方位服务体系。以服务对象为本体，持续推动业务流程革命性再造，稳步提升政务服务在线办理率，全程网办率和一次办成率，更好推动‘高效办成一件事’。深化以场景应用为驱动的服务供给，全面拓展‘一网通办’服务领域，实现与企业群众生产生活密切相关的服务全部接入。提升‘一网通办’能级，实现24 小时实时在线服务。”〔24〕《上海市国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标纲要——2021 年1 月27 日上海市第十五届人民代表大会第五次会议批准》，上海人民出版社2021 年版，第83-84 页。

三、行政程序吸收数据的空间

纵观行政法中行政程序的变迁史，不难发现数字总以这样和那样的方式渗入到行政程序中。反过来说，行政程序也在不断地对数据有所吸收。美国《联邦行政程序法》是1946 年制定的，这是一个有关行政程序的统一立法，也是一个体系性的法典，具有相当高的法律地位：“1946 年制定的《行政程序法》调整联邦行政机关绝大多数的行政决定。作为一部存在多年的一般性法律，《行政程序法》已经体现出了许多基本法的特征。”〔25〕［美］理查德·J.皮尔斯：《行政法（第二卷）》，苏苗罕译，中国人民大学出版社2016 年版，第4 页。该法典制定之后，行政程序法在美国的发展并没有完全停滞。恰恰相反，美国后来还制定了若干行政程序规则，补充了统一行政程序法的内容，而在补充性的规定中对数据有一定程度吸收。以上个世纪七十年代制定的《阳光下的政府法》为例，其中就规定了有关政府信息公开的内容，政府信息公开中既涉及到相关的数据信息，还涉及到对相关数据的运用、分析和公开等问题。还有其他国家所制定的调整行政会议的行政程序法也补充了行政程序法典，在调整行政会议的行政法典中也涉及到了诸多的数据，如召开会议的议题、会议的参加人数、会议的规模以及会议的其他事项。“对于每次会议来说，该机构至迟应当在会议前一星期公告会议时间、地点和主题，不论该会议是对公众公开的或不公开的，并且应当公告该机构指定答复关于探寻会议情报的官员的姓名和电话号码。”〔26〕萧榕编：《世界著名法典选编（行政法卷）》，中国民主法制出版社1997 年版，第19 页。这些数据被行政程序所吸收是小范围、小规模的，但它们使我们对行政程序吸收数据有了非常丰富的遐想。我国也不例外，例如在我国传统的行政程序规则中有关数字化的内容相对较少，不过2007 年我国制定了《政府信息公开条例》，该条例规定了行政系统主动公开的信息和行政相对人申请公开的信息，〔27〕《政府信息公开条例》第19 条规定：“对涉及公众利益调整、需要公众广泛知晓或者需要公众参与决策的政府信息，行政机关应当主动公开。”在随后的第20 条列举规定了政府主动公开的十余项信息，而在后续的章节中又规定了行政相对人申请公开信息的范围、程序、方式、行政主体的义务等，使我国政府信息公开及其范围较为明确。这两种信息中都有相应的数据。从深层次讲，《政府信息公开条例》的制定使行政程序法的体系中吸收了与信息有关的数据。纵观行政程序中的数据吸收，不难发现在大数据时代到来之前，这种吸收是个别性的、选择性的，而大数据时代下吸收的空间则必然会有所拓展。笔者试将从以下几个方面分析这些空间。

（一）行政程序的数据引领

大数据时代既改变了社会机制也改变了法律机制，它使得时代的精神面貌焕然一新。传统上人们对数字不太敏感、不大关注的状况已经成为过去，数据在当今社会生活中几乎无处不在，如人脸识别技术、云计算的运用，还有行政系统中黑名单的运用，以及非常具体的“随申码”的运用都是数字化的佐证。这便提醒我们要站在更高的视野上考量数据对行政程序的影响，行政程序必然要吸收相应的数据，而行政程序对数据的吸收不仅仅像上文提到的通过制定一个法典予以引入，或将有关数据公开予以引入。由于数据赋予新的时代以全新面貌，它就有可能改变了时代的物质状态和精神状况，所以它从深层次上使行政程序有了新的内涵。因此，行政程序吸收数据首先就体现在通过数字引领行政程序。例如，首先可以通过大数据对各国行政程序法作出分析，通过大数据对我国行政程序法作出分析，通过大数据对行政程序在我国行政法中的价值作出分析，通过分析使后面有关行政程序制度的完善有充分的数字上的依据。我国学界正在讨论行政法典总则的制定问题，其中也涉及到统一行政程序法的制定。〔28〕参见钟瑞华、李洪雷：《论我国行政法法典化的意义与路径——以民法典编纂为参照》，载《行政管理改革》2020 年第12 期；杨登峰：《从〈民法典〉的编纂看行政法典的编纂——对“单行法先行”模式的一种考察与展望》，载《行政法学研究》2021 年第3 期。行政程序法如何选择价值，如何确定模式，如何形成具体的规则都应当通过数据予以引领，行政程序吸收数据的首要空间便是行政程序中的数字引领。

（二）行政程序的数字渗入

行政程序是支持和规范行政活动的程序规则，在通常情况下它强调的是行政主体的行为方式，是行政主体行为上的有序性和相应的连贯性。由于传统行政程序侧重于行政行为，这便使得行政程序重在解构行政行为的质，而忽略了对行政行为的量的分析，这使得传统行政程序有巨大的数字上的短板。上文已经指出，目前我国行政许可、行政处罚和行政强制三个主要的程序规则中有关数字的内容少之又少，而行政主体在实施相关行政行为时也自然而然地对数字失去了敏感度。基于此，笔者认为，我们应当补足行政程序中数字化的短板，补足行政程序中定性不定量的短板。那么如何进行补足呢？那就是使行政程序中渗入大量的数据，事实上，行政程序可以将数据作为一个板块予以渗入。例如，我国前不久制定的《数据安全法》就涉及相关的程序问题，从本质上看，该法就是对程序中缺失数字的补充，这也证明了数据作为一个独立的版块可以渗入到行政程序体系之中。除了将数据作为一个板块予以渗入之外，行政程序中其他相关内容，如主体、方式、顺序、后果、效率等内容之中也都可以渗入数据。例如，传统上我们强调行政程序的效力是以公定力、执行力、确定力、强制力为主要分析路径，这四个分析路径中是否能够渗入数据都需要我们予以审视。在笔者看来，对于其中的每一个效力都可以做出数据化的分析。行政程序中的数字渗入可以使行政程序的内容更加周延，这是行政程序吸收数据的另一个空间。

（三）行政程序的数字操控

大数据时代有一个概念，那就是算法。“并非所有的数据都是可以进行计算的，特别是非结构化数据，由于没有预定义的数据模型，只能通过云技术分布式处理来进行可视化、虚拟化以及在这些技术的支撑之下进行逻辑分析，这也就是平常所说的算法。”〔29〕胡键：《算法治理及其伦理》，载《行政论坛》2021 年第4 期。可见，算法是一个综合性概念，它包括大数据时代下的诸种复杂的运算方式，当然算法中的运算方式也不排斥传统数理运算手段，如利用公式进行的数字化分析，利用统计进行的数字化分析等，但算法确定的是与人工智能有关的更加高级的数据处理问题。在行政程序中是否能够将云计算、物联网、人工智能等都照单全收呢？在笔者看来，这是理所当然的，也是一个趋势。也许在我国目前的行政法治中，云计算和人工智能还难以被行政机关熟练掌握，但从发展趋势上看，它们在行政法治中的存在已经不可逆转，行政主体在行政程序运行中必须有数字化的操控。例如，目前在一些环节上对人脸识别技术的运用实质上就是数字化的操控。又如“随申码”的普遍运用，也是数字化的操控。上海在“十四五”期间提出了更加新颖的理念，那就是“不带证城市”。〔30〕《上海市国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标纲要——2021 年1 月27 日上海市第十五届人民代表大会第五次会议批准》，上海人民出版社2021 年版，第84 页。也就是说，行政相对人只要手持一个证明材料或者承载证件材料的相关工具便可以走遍全城，包括进入公共场所、入住旅店、办理相关的许可证书等，都可以通过一证予以一揽子处理。“不带证城市”实质上就是数字化操控。行政程序的数据操控既包括整体上通过数据对行政程序的综合化，也包括在一个具体的程序运作中通过数字对相关权利义务的决定。近年来，我国行政法治有一个新的精神气质上的变化，就是给付行政概念的确立，给付行政要求行政主体为行政相对人创造物质和精神利益并分配相应的利益。其创造物质利益和精神利益的行为可以视为实体问题，但分配物质和精神利益的行为则是程序问题。在分配过程中必须做到精准，而精准性如何得以实现呢？行政程序中的数字操控便是必不可少的。总而言之，通过数字操控行政程序有着广阔的前景，它能够使行政程序深度吸收数据。

（四）行政程序的数据评估

我国行政法治中有关评估制度的建构相对较晚，在传统行政法中我们强调行政法规范的制定，也强调行政法规范的执行和遵守，但是在行政评估的问题上，我们则一直没有建立相应的制度。近年来，行政法治有了新的变化，我们强调要在行政法中引入后评估制度。例如，2011 年制定的《行政强制法》就在行政强制的设定中确立了后评估制度。〔31〕《行政强制法》第15 条规定：“行政强制的设定机关应当定期对其设定的行政强制进行评价，并对不适当的行政强制及时予以修改或者废止。行政强制的实施机关可以对已设定的行政强制的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政强制的设定机关。公民、法人或者其他组织可以向行政强制的设定机关和实施机关就行政强制的设定和实施提出意见和建议。有关机关应当认真研究论证，并以适当方式予以反馈。”2019 年制定的《重大行政决策程序暂行条例》更加明确规定要对重大行政决策作出评估，其第36 条第1 款规定：“有下列情形之一的，决策机关可以组织决策后评估，并确定承担评估具体工作的单位：（一）重大行政决策实施后明显未达到预期效果；（二）公民、法人或者其他组织提出较多意见；（三）决策机关认为有必要。”目前后评估制度还没有成为行政执法中的一个普遍手段，〔32〕大数据时代下，行政立法和行政执法的后评估制度会越来越普遍，后评估本身就需要占有大量的数据，就需要对数据进行分析和评判，它应当成为我国行政法治中的基本制度。但令人遗憾的是，目前我国行政法之中，后评估制度的应用仅仅存在于个别环节上，它还没有被行政法制度普遍认可，这是我国今后行政法应当解决的问题。但它的存在足以表明在我国行政程序制度中有了一个新的制度，那就是评估制度。评估和后评估不是实体问题，而是纯粹的程序问题，就是通过评估对相关实体内容作出判定。由于评估制度在我国行政法中的建构还只是一个尝试，有关评估制度的设计尚未与数字化紧密地结合在一起，重大行政决策的后评估也没有强调评估中对数据的吸收。然而，大数据时代下数据的普遍化使任何一种行政法上的评估都不能离开相应的数据，例如一个重大行政决策必须通过大数据的方式分析该决策作出的过程，分析该决策的内容与相关事项的关系，分析该决策的执行遇到哪些阻滞，分析该决策在实施中有哪些优势等。每一个环节都离不开数据，因而行政程序吸收数据的另一个空间就是行政程序的评估。

四、行政程序在大数据下的规制变迁

行政程序以及行政程序法作用于行政职权的行使，体现于行政权运作的法治实践中。更具体地讲，它的作用对象是行政执法，也就是行政主体对行政法的执行。但是具体到行政程序运作的实践中，则表现为行政程序规则对行政行为所发生的作用。说到底，行政程序就是给行政行为提供范式的，就是给行政行为提供程序的。有学者就指出：“行政程序应指所有行政作用之遂行，所应遵守一定程序，包括单方面的立法、决定、措施，以及双方面之缔约等行为之程序。”〔33〕罗传贤：《行政程序法论》，五南图书出版股份有限公司2004 年版，第78 页。详言之，行政程序规制了行政执法和行政行为，传统行政程序具有这样的功能，大数据时代下的行政程序仍然具有这样的功能。但是，大数据时代下的行政程序在规制方式上有别于传统行政程序，那么大数据下行政程序的规制方式究竟发生了什么样的变迁呢？笔者试概括为以下几个方面。

（一）由粗放规制到精确规制

行政程序对行政行为的规制，或者行政程序法对行政执法的作用，在传统行政法中是较为概括的，往往简单地指出某一个行政程序的程序主体，某一个行政程序包容了哪些环节，某一个行政程序的具体运作机制等。以《河南省行政执法条例》的规定为例，其对于行政执法的程序就作了较为详实的规定，例如其第22 条规定：“行政执法程序由行政执法机关依职权启动，或者依公民、法人和其他组织的申请启动。公民、法人和其他组织申请启动行政执法程序应当采取书面形式（包括数据电文形式）。申请人书写确有困难或者情况紧急的，可以口头申请，行政执法机关应当当场如实记录，经申请人确认内容无误后由其签名或者盖章。”〔34〕关保英编：《行政程序法典汇编（下）》，山东人民出版社2017 年版，第582 页。该规定对行政执法的过程作了具体的描述，但是行政执法中所涉及的具体的权利和义务，以及权利和义务实现的精确化在该条文中则被回避了。粗放型的规定不仅仅体现在地方立法对行政程序的作用上，国家层面上的程序规则同样具有这样的粗放性。学者们诟病较多的是《行政许可法》对行政许可行为的规制，诸多学者认为我们并没有很好的以程序规则对行政许可的程序作出限缩，反倒使行政主体有了更大的权限，〔35〕近年来，随着我国行政法治实践中负面清单的广泛应用，学界和实务部门普遍认为行政许可法应当采用负面清单的立法形式，就是将必须予以许可的事项作出列举规定，其余事项都属于免于行政许可的范围。而行政许可法虽然列举规定了种种可以不设定行政许可的事项，如公民、法人或者其他组织能够自己决定的事项，市场竞争机制能够有效调节的事项等，但同时对可以设定的行政许可的事项作了更加具体的规定，而且其范围要比可以不设行政许可的事项更大，这便使得在我国行政法治中行政许可较为泛化，而这恰恰背离了当初制定行政许可法的目的。所以学者们普遍主张，通过负面清单的逻辑，重新对行政许可法进行定位，进行制度设计。这主要是因为在行政许可程序的设计上缺乏精确性。在大数据时代下，行政程序对行政行为粗放式的规制则不利于行政行为体现数字化，不利于行政程序的科学运作，应当通过数字的引入让行政行为更加准确。程序规制过程中的核心价值就是对每一个行政行为量体裁衣，例如在行政许可的程序规则中可以通过引入数据的方式，让每一个许可程序都能用数字予以说明。由粗放规制到精确规制是数字对行政程序的新的要求，它是程序规制方式的重大变迁。

（二）由程式规制到有序规制

程式化不应当算是一个褒义词，但将其视为程序的不当性也有所偏颇。或者说，程式化本身是一个中性的概念，就是程序实施中的刻板化、固定化和套路化。我国传统行政程序在程序运作中对相关的顺序和套路有非常高的要求。以个体医生开办诊所为例，其要经过若干审批程序环节，而在这些程序环节中有着严格的顺序要求，如必须先在卫生管理部门取得资格认可证，然后再到工商管理部门办理营业执照，该顺序不能颠倒，而且各环节之间还有刻板的期限要求。我国传统行政程序中这种固定的模式，以及严格的“一个萝卜一个坑”的运作方式普遍存在，它给行政相对人带来了非常大的麻烦。大数据时代下，这种刻板的套路式的程序规则必须发生变化。近年来，在诸多城市实行“一网通办”等新的程序机制就否定了传统的刻板模式，之所以说“一网通办”否定了这种传统模式，就是因为在“一网通办”之下旧的顺序不复存在，旧的管理部门甚至也不复存在，固定的管理套路也不复存在。大数据时代下随着数据的泛化，行政相对人权利的取得便必须有数据的支持，或有具体的数据上的依据。行政行为的最高境界就是依据数据将权利和义务分配下去，它所突显的是权利义务的分配及其分配中的科学性，而不是严格的套路和刻板的运行模式。新的模式实质上所强调的是一种有序化，这样的有序化是一个褒义词，它既包含着对行政成本的简化，也包含着行政效率的提高，还包含着行政相对人权利获取过程的便利性等，这个变迁同样有着非常重要的价值。

（三）由定性规制到定量规制

在我国法治机制中，有关价值判断和价值选择一直是我们所倡导的，我们经常会为一个行为贴上某种标签，我们经常会用人民性、公正性等为某种程序或者行为贴上标签。这是我国行政法治乃至于法治的一个明显特色，因为我国在对法的认知上强调法的阶级属性和人民属性，这样的属性也都要求我国的法治和行政法治要符合正义标准等质的规定性，这是没有问题的，也是我国法治的特色。然而大数据时代下，数据充斥了行政权运作的全过程，也充斥了行政权存在的客观基础，不仅仅行政系统的行政过程离不开数据，广大的社会公众对数据也有着较大的敏感性。这就提醒我们，传统上行政程序仅强调定性规定和定性分析的状态已经有所滞后，即使定性状况依然存在，也必须引入定量分析。具体到行政程序中，就是当程序规则对行政执法和行政行为进行规制时，要通过算法和其他人工智能作出数量上的确定。定量规制是大数据时代下行政程序规制方式的主流，如何进行定量，有着诸多复杂的技术手段，以上笔者多次提到的云计算、物联网、人工智能等都是定量分析的新的手段。由定性规制到定量规制，是大数据时代下行政程序的一个科学性的变迁，它契合技术标准，也契合行政程序对行政行为科学化的要求。

（四）由感性规制到理性规制

传统行政程序中行政主体有着较大的裁量空间，之所以会形成这样的裁量空间，关键在于我们对行政过程中程序规则的认知是相对感性的。也就是说，我们对于行政程序究竟包括什么样的深层含义的认知是不清晰的。在传统行政法中，我们仅仅认为行政行为必须按顺序做出，行政行为必须有法律依据，行政行为必须与客观事实相符合等。但在什么顺序下的行政行为才是正当的顺序，什么样的依据才是正当的法律依据，什么样的行为是与客观事实相符合的行为，我们都几乎交给了行政主体进行判断和选择，这就使得行政主体在程序面前几乎无所不能。我们将这种状况描述为程序感性，而不是程序理性。在行政法治实践中出现了诸多对程序的误读，如前不久，就出现了因当事人在网上对扬州新冠疫情的控制方式发表见解，而被公安机关拘留15 日的行政处罚案例。〔36〕参见：《江西一教师发布涉疫情不当言论 警方：拘留15 日》，http://k.sina.com.cn/article_1784473157_6a5ce64502002a2gm.html，2021 年8 月26 日访问。在该案例的执行中程序规则似乎都是客观存在的，也就是说，执法人员追究当事人的法律责任有着程序上的依据，而且也是按照程序来操作的。然而该程序运作就出现了程序与事实的反差，反映了行政主体对相关事实的感性认知。即仅因为当事人所发表的见解以偏概全，就作出该言论具有能够促使病毒蔓延等危害后果的判断。在行政法治实践中对程序的这种误读，这种感性化的处理并不少见，而在大数据时代下程序必须由感性转向理性。行政主体在行政行为中面对很多的数据，每一个数据都是客观的，每一个数据都与权利和义务相关联。在上述案例中，如果行政主体通过数据分析一下当事人的言论是否已构成了网络舆情，是否已经给防疫带来了阻碍，便很难选择对其作出拘留15 日的处罚。数据虽然是实实在在，甚至从某种角度来讲，数据是冷冰冰的，但当数据深化到行政程序执法以后，它则使传统感性的行政程序变成了现在理性的行政程序，它便由传统感性的规制变成了现在理性的规制。

五、行政程序在大数据下的构型转换

法治发达国家在行政法体系中几乎都不缺少行政程序法，各国都有较为完整的行政程序法典，这可以证明它们在行政程序法的构造上走的是统一立法的道路。与之相比，我国尚未有统一的行政程序法，有学者将我国的这种立法特色称之为分散式的行政程序立法道路。该称谓是否合理是值得商榷的问题，因为从行政法体系的严整性来看，行政程序法应当有统一立法，通过统一立法将行政程序的核心问题予以统一，使所有行政行为都能够囊括到这个一体化的法典之中。从各国统一行政程序法的构型来看，各国有各自的特点，只有少数国家在行政程序法的构型上是相似的，绝大多数国家行政程序法的构型都有着自身的特性。〔37〕1946 年制定的《美国联邦行政程序法》是最早的统一行政程序法典，该法典关于行政行为的分类仅仅包括规章制定行为和裁决性行政行为，而尚未涉及其他行政行为的概念，后来其他国家在制定行政程序法时，有关行政行为的理论和实践已经有非常大的变化和深化，所以后来各国制定的行政程序法大大超越了《美国联邦行政程序法》。由于各国对行政行为概念的理解不同，对行政行为的分类不同，对行政行为相关要件的要求不同，它们在行政程序法的制定上存在着较大的差异，包括条文容量、程序原则、运行机制等都各有特色。如《美国联邦行政程序法》所涉内容包括定义、公共信息、机关规章（意见、裁决令、档案和程序）、规章制定、裁决、附属事项、听证等；而《联邦德国行政程序法》所涉内容则包括适用范围、地域管辖、职务协助、行政程序基本原则、行政行为、公法合同、特别程序等。（参见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999 年版，第39 页、第161 页。）这些差异的比较对我国制定统一行政程序法是有助益的。例如，有些国家的行政程序法强调行政行为运作中的逻辑自洽性，有些则仅仅提供了行政行为所遵循的原则，有些将行政行为作为一个固定的套路进行规范，有些则强调行政行为的个性化，就是不同的行政行为适用不同的行政程序等。总而言之，对于行政程序的构型各国有各国的进路，行政程序的构型有诸种可以选择的模式，行政程序的构型也存在着诸多的理念等。我国行政程序究竟是如何构型的，我们很难作出完整的评价，因为我国行政程序本身就不够健全。然而在大数据时代下，行政程序的构型应当有新的进路，笔者拟结合我国目前行政程序构型的一些状况对大数据时代下行政程序构型的转换作出设想。

（一）由板块式到结构式

我国目前的行政程序中分布了若干个板块，如行政处罚程序、行政强制程序、行政许可程序。通过《行政许可法》构型了行政许可的板块，通过《行政处罚法》构型了行政处罚的板块，通过《行政强制法》构型了行政强制的板块。这样的板块式构型解决了特定行政行为的问题，甚至说解决了个别行政行为的问题。而从行政行为的逻辑上讲，行政行为本身是有结构的，如有些行政行为仅为行政相对人设定义务的行为；有些行政行为则是实施制裁的行为，行政处罚和行政强制就具有代表性；有些行政行为则授益于行政相对人，如行政奖励和其他行政给付行为。最高人民法院关于我国行政行为的分类及其体系有一个规定，〔38〕2020 年12 月25 日，最高人民法院印发《关于行政案件案由的暂行规定》，该规定通过列举对人民法院受理的常见案件中被诉行政行为种类或名称予以规范。其中包括行政处罚、行政强制措施、行政强制执行、行政许可、行政征收或征用等22 项行政行为种类，以及罚款、通报批评、扣押财物、工商登记等140 项行政行为名称。虽然该规定没有提到行政行为的结构问题，但它对我国行政行为做了较为科学的分类。通过这个科学分类，我们能够看到行政行为本身是一个结构，是一个体系，行政行为的结构化便要求行政程序也要具有行政行为的结构化。大数据时代下，行政程序对行政行为的调整不能有所遗漏，而板块式程序构型会遗漏大量行政行为，如果我们选择结构式程序构型则能够使所有行政行为都被包容进来。由板块式规制到结构式规制，是大数据时代对行政程序构型的新的要求。

（二）由自洽式到自证式

行政程序的运行有着较为严格的环节和顺序，以行政处罚为例，关于行政处罚设定的程序，关于行政处罚适用的程序，关于行政处罚决定的程序，关于行政处罚执行的程序都体现了相应的顺序性。从设定到适用到决定再到执行，本身就是一个完整的程序，而在决定程序中，从简易程序到一般程序再到听证程序，也强调了顺序性。执行程序的顺序性也非常明显，例如《行政处罚法》第66 条规定：“行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定书载明的期限内，予以履行。当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和行政机关批准，可以暂缓或者分期缴纳。”程序的顺序性使行政程序是一个有机联系的整体，也能够使行政主体很好的主导程序运作的过程，每个环节都必须到位、按部就班、各就各位是目前行政程序的最大特色。笔者将目前的这种严格的顺序性称之为自洽式。然而在大数据时代下，行政相对人在行政程序面前并不是被动的，行政相对人在行政程序中应当比行政主体更加具有主人翁的意识，所以在行政程序中要让行政相对人充分发表意见，要让行政相对人与行政主体在行政程序中达到意志和认知的合致。大数据时代下的行政程序比以前要精巧很多，自洽式是行政程序单向运作的体现，而自证式则体现了行政程序的双向运作。大数据使每一个行政程序都可能在个别方面区别于其他程序，只要一个行政程序能够理性地处理好行政主体和行政相对人的关系，程序的价值也就实现了，因此由自洽式到自证式的转换是必须的。

（三）由博弈式到分配式

行政程序从其作用对象上讲，是针对于行政主体的。所以，学者们通常将行政程序连同行政程序法的完善与行政控权关联起来，如有学者就指出：“行政程序有利于事前、事中纠错，尽量避免给行政相对人和社会公众造成不可挽回的损失。行政程序相对于司法审查，其最重要的优势是尽可能将行政违法、行政侵权消除在萌芽状态，使相应行政行为可能给行政相对人和社会公众造成的损失得以避免。”〔39〕姜明安：《行政程序研究》，北京大学出版社2006 年版，第7-8 页。如前所述，美国学者罗尔斯更深刻地提出了程序正义的理论，将程序作为判定正义与否的标准之一。事实上，相当一部分行政法学者认为程序本身就有独立的价值，他们所持的极端看重行政程序的理论，使行政主体在行政过程中将程序视为其与行政相对人的一种博弈关系。行政主体往往将行政相对人是否能够得到利益放在第二位甚至第三位进行考量，而优先考虑的则是其行为在程序上的合法性。传统行政法上，行政主体实质上是将行政程序作为与行政相对人博弈的一个手段，尤其在行政相对人将行政行为诉诸司法审查时，行政主体对行政程序的这种博弈心态就更加明显。但从行政法本质来讲，尤其在我国提出构建服务型政府的理念下，给付行政已经成为我国行政法治的主流。“从某种意义上讲，公法在实现治理体系和治理能力现代化中比私法更加重要。之所以这样说，是因为公法涉及到公共权力的运行，涉及到新的治理体系之下诸方面的社会构型、政府构型等。而公法在以促进社会平衡和社会充分发展中所体现的新的时代精神就是给付精神，这与狄骥所讲的公法的公共服务职能有一定的契合性和关联度。”〔40〕关保英：《治理体系与治理能力现代化中的公法给付精神论》，载《法律科学》2020 年第5 期。行政程序绝对不是行政主体与行政相对人在博弈过程中所使用的手段，博弈已经不是行政程序的新的构型。行政主体要合理地通过行政程序为行政相对人创造利益，通过行政程序维护行政相对人的权利。也就是说，通过行政程序将行政资源分配下去，使行政相对人在程序的保障下得到实惠。虽然将行政程序的分配式作为一种模式似乎较为抽象，但是行政程序无论如何都不应当建立在行政主体和行政相对人相互对立的基础上，行政程序的运行无论就行政相对人而言还是就行政主体而言，都不应当是一种博弈手段，而是实现行政法治秩序的手段。

（四）由套路式到效率式

在行政法中行政程序和行政效率本身就是一对矛盾着的东西，行政程序所追求的是过程的完美性，而行政效率追求的则是行政行为的实际效果。二者在大多数情况下可以保持一致，体现为程序可以提高效率，程序可以促成效率的实现。然而在行政法治实践中，繁琐的程序、套路式的运作则会大大降低效率。基于这种复杂现实，李克强总理提出：“烦苛管制必然导致停滞与贫困，简约治理则带来繁荣与富裕。”〔41〕《李克强：烦苛管制必然导致停滞与贫困，简约治理则带来繁荣与富裕》，www.gov.cn/premier/2016-05/09/content_5071646.htm?gs_ws=people_635984756022177221，2021 年8 月26 日访问。这个论断对于行政程序与行政效率的关系有着非常好的指导意义。也就是说，我们在行政过程中应当尽可能地体现简约，同时尽可能地缩短程序，而不是将程序变得更加繁琐，否则会造成治理效果的滞后。我国传统的行政程序强调程序的套路化，“如行政机关的重复审批、反复研究、循环盖章会造成事倍功半，行政相对人的无故拖延、无理取闹会造成岁月蹉跎、时过境迁、劳而无功”。〔42〕关保英：《行政程序法思想宝库》，山东人民出版社2019 年版，第286 页。行政过程一个环节接着一个环节，每个环节都不可或缺，这使得我国行政法治实践中常常出现行政主体为行政相对人的权益取得制造麻烦事件。大数据时代下行政程序的死板套路很难让行政相对人尽快获得利益。大数据时代存在海量信息，而信息的最大特点就是它的时效性，时过境迁以后，原来有价值的信息就会变成垃圾信息。在以往的程序机制之下，便有可能经常让有用信息失效，所以由套路式转变为效率式，是大数据时代下行政程序的另一个转换。