支付结算型帮助信息网络犯罪活动罪认定中的争议问题

● 张 艳/文

近几年来，适用帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）的案件数量陡增，相关数据显示，2021年该罪已位列检察机关起诉罪名的第三大罪名［1］参见《2021年全国检察机关主要办案数据》，最高人民检察院网https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202203/t20220308_547904.shtml#1，最后访问日期：2022年3月13日。。司法实务中，围绕本罪的罪量要素、主观明知和罪名竞合等问题产生诸多分歧，亟需理论和实务探讨。

一、帮信罪的司法适用乱象梳理

［基本案情］2021年4月，王某某明知“巅峰”APP聚合支付平台为网络电信诈骗提供资金支付结算服务，仍缴纳3万元代理费成为该平台一级代理。后王某某发展杨某某成为其下线，由杨某某成立跑分（接收钱款并按要求将钱款转入指定账户）工作室，通过网络招募出租个人银行账号的违法人员，并雇佣李某等5名业务员利用Skype软件，使用自己或他人的银行卡进行跑分。梁某以每小时20元的价格出租个人银行卡，非法获利500元。案发后，经查，该跑分工作室共计支付结算571万余元，涉及电信诈骗金额217300元。李某涉案的本人4张银行卡涉及流水110余万元，其中涉及电信诈骗金额4500元。梁某银行卡流水70余万元，涉及电信诈骗金额2300元。侦查机关认为全案人员涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。检察机关审查后认为，王某某构成诈骗罪，杨某某、李某构成帮助信息网络犯罪活动罪，以涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪证据不足不批准逮捕梁某。后人民法院判决认定被告人王某某、杨某某、李某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。［2］参见山西省太原市中级人民法院刑事判决书，（2021）晋01刑终897号。

上述案件在认定过程中争议颇大：一是被告人王某某的行为是成立上游犯罪共犯还是帮信罪；二是实施了提供银行卡并有转账、刷脸行为的，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪（以下简称“掩隐罪”）还是帮信罪；三是在认定是否构成帮信罪时，如何把握情节严重标准。

针对上述争议问题，笔者检索了中国裁判文书网2021年相关案件判决，发现实务中帮信罪的适用存在诸多乱象。首先，帮信罪与其他罪名共犯的认定分歧很大。在裁判文书网中检索到的起诉罪名与判决罪名不一致的案件有37件，二审改判的有18件，其中本罪与上游犯罪共犯主观明知的区分、片面明知上游犯罪性质应当认定为上游犯罪共犯还是帮信罪争议最为突出。其次，司法机关对2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第12条第1款和第2 款把握尺度不一，判决各异。有的地方以公检法三方文件的形式统一标准，如《重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局关于办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件法律适用问题的会议纪要》第5条规定，出租、出售的信用卡被用于电信网络诈骗，达到犯罪程度，卡内流水超过30万元，构成情节严重；而有的地方判决认为卡内流水有一笔达到电信诈骗立案标准3000元且流水超过20万元即成立本罪。最后，围绕帮信罪与掩隐罪的区分，各地标准不一，量刑悬殊。同一行为有的被认定为帮信罪，量刑1年以下，而有的被认定为掩隐罪，处刑3年以上。上述争议凸显帮信罪司法适用的混乱，亟需从理论和实务层面进行厘清。

二、帮信罪“情节严重”标准的解释路径

《解释》第12条第1款从支付结算金额、违法所得、行为对象等方面明确了本罪情节严重的认定标准；同时该条第2款又规定，实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第2项至第4项规定标准5倍以上，成立本罪，即5倍标准。实务中，围绕上述两款的适用，以为电信诈骗提供银行卡支付结算帮助行为为例，存在四种不同观点：第一种观点认为，第1款支付结算20万元应当是涉案银行卡流水中查证是上游电信诈骗被害人转入金额达到立案标准3000元，且涉案金额累计达到20万元，如不符合则应当适用第2款5倍标准即银行流水需在100万元以上；第二种观点认为，涉案银行卡流水中有一笔达到3000元立案标准，且流水累计达到20万元即可适用该条，不符合则应当适用5倍标准；第三种观点认为，适用5倍标准应当至少有一笔流水经查证为涉案赃款，如涉案银行卡中未能查证任何上游犯罪，不能适用5倍标准；第四种观点认为，出售个人银行卡即便未查证任何上游犯罪，只要银行流水达到100万元就可以适用5倍标准认定构成帮信罪。

引发上述争议的根源在于帮信罪立法定位模糊。围绕本罪是量刑规则还是共犯正犯化亦或是“积量构罪”下的独立罪名，理论上各执己见，实务中适用混乱。笔者认为，帮信罪兼具共犯性与独立性，《解释》第12条第1款规制的对象为共犯型网络帮助行为，第2款规制对象为网络黑灰产业链中“积量构罪”的帮助行为。前者应当以上游犯罪查证情况作为入罪的前提条件，后者不以上游犯罪查证为前提，只要帮助行为达到立法规定的标准即构成帮信罪。

（一）帮信罪“情节严重”认定的理论前提——本罪兼具共犯性与独立性

理论上，围绕帮信罪的立法定位，存在量刑规则说、共犯正犯化说、积量构罪构造下的独立犯罪说、共犯与非共犯共存说。笔者认为，本罪共犯性与独立性并存。

首先，量刑规则说难以成立。量刑规则说认为帮信罪是帮助犯的量刑规则，而非独立的正犯。［3］参见张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，《政治与法律》2016年第2期。该说架空了帮信罪立法上的独立性，同时也排除了总则共犯条款在本罪中的适用，与现行立法体例不符，故为通说所不采用。

其次，共犯正犯化说揭示了网络帮助行为与上游犯罪的共犯性，但忽视了其行为自身的独立性。共犯正犯化说肯定帮信罪是一项独立罪名，是网络帮助行为的正犯化，并从实质违法性层面揭示了帮信罪与上游犯罪存在的共同性。但其不足之处在于未能关注到网络帮助行为一对多、查证难、危害性远大于传统犯罪的独立特征。

最后，积量构罪说认为帮信罪具有 “海量积数×低量损害”的“积量构罪”罪刑构造［4］参见皮勇：《论新型网络犯罪立法及其适用》，《中国社会科学》2018年第10期。，该说强调以网络帮助行为自身罪量要素对其进行独立评价，但未能从实质违法的角度对本罪进行限缩解释。由于网络帮助行为手段复杂、类型多样，“积量构罪”容易导致网络帮助行为入罪的泛化。

帮信罪兼具共犯性与独立性。一方面，从行为类型看，网络帮助行为包括合作型网络帮助行为与协作型网络帮助行为。前者是指行为人以网络犯罪为工具或者为对象，基于加功于正犯的故意参与共同犯罪，其行为违法性建立在正犯违法性基础之上，可以被共犯理论所规制。而协作型网络帮助行为是指网络黑灰产业链条上各环节的行为人，着眼于自身的利益，客观上基于流水线作业分工，独立实施的犯罪行为，各环节相互配合又各自独立。协作型网络帮助行为具有链条化、意思联络松散化等特征，其危害性远大于传统帮助行为，故难以为共犯理论所规制，应当从其行为的客观特征进行刑法评价。另一方面，从相关立法来看，在刑法第287条之二第3款肯定帮信罪与共犯存在竞合情形的同时，以网络帮助行为客观行为罪量要素对其进行独立评价的司法解释也已出台，如2021年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第9条规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供下列帮助行为，成立《解释》第12条第1款第7项规定的“其他情节严重的情形”，其行为包括：收购、出售、出租信用卡、银行账户、互联网账号密码……5张（个）以上；收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上等，这是针对网络黑灰产业链违法行为积量构罪的典型规定，是帮信罪独立性的体现。

（二）《解释》第12条第1款和第2款的具体适用

基于帮信罪共犯性与独立性共存的立法定位说，《解释》第12条第1款和第2款应当依据上游犯罪证据查证的不同情况区分认定。

1.《解释》第12条第1款应理解为在查证上游犯罪单笔构罪的情况下，支付结算金额达到20万元。其一，前述第一种观点，上游犯罪查证金额累计20万元构罪说难以成立。在行为人进行支付结算帮助的情形下，要求每笔均查证达到立案标准，是在证据层面要求网络帮助行为与多个被帮助对象实施的关联行为实现一对一印证，实质上仍然是以传统共犯的证明标准对网络帮助行为进行的机械性套用，背离了网络帮助行为“一对多、多对多”的犯罪样态，客观上缩小了网络帮助行为的入罪圈。其二，《解释》第12条第1款在单笔3000元的基础上规定了支付结算20万元的标准，原因就在于网络帮助行为无论主观明知程度还是客观行为在共同犯罪中的参与程度，与传统共犯均难以同等视之。为实现罪刑均衡并充分考量网络帮助行为远超传统共犯的社会危害性，解释者从支付结算金额、违法所得等罪量要素等层面对网络帮助行为进行限缩解释。因此，在查证上游犯罪单笔构成犯罪的情形下，如果支付结算金额达到20万元，即可适用《解释》第12条第1款的规定。

2.《解释》第12条第2款是网络帮助行为“积量构罪”构造独立性的体现。行为人提供支付结算帮助，在未查证任何上游犯罪证据的情况下，只要支付结算金额达到100万元即构成帮信罪。但适用该条款时，应当严格依照《解释》进行限缩解释，且将其作为兜底条款适用。本文案例中，由于梁某涉案银行卡支付结算金额为70万余元，查证上游犯罪2300元，上游犯罪单起金额未达立案标准，且流水累计未达100万元即5倍标准，因而不构成帮信罪。

三、帮信罪主观故意认定及与上游犯罪共犯明知的界分

司法实务中，围绕帮信罪主观明知与上游犯罪共犯明知的区分，争议焦点集中于帮信罪是否包括片面故意，即片面、单方明知上游犯罪性质是成立帮信罪还是上游犯罪共犯。一种观点认为，本罪是概括故意，因而不包括片面故意；另一种观点认为，帮信罪主观明知包括片面故意，行为人片面、单方明知上游犯罪性质的，构成帮信罪，只有行为人与上游犯罪分子合意下实施网络帮助行为的，才构成上游犯罪共犯。笔者认为，本罪主观故意只能是完全概括故意，片面、单方明知上游犯罪性质，是网络片面共犯的典型罪过，是部分概括故意，成立上游犯罪共犯。

（一）帮信罪主观明知系完全概括故意

主观故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，仍然希望或者放任危害后果的发生，包括认识和意志两个方面。依据认识内容的不同可将主观故意分为概括故意和确定故意。所谓概括故意是指行为人对自己行为性质和危害后果的范围没有明确的认识，包括对行为对象、行为性质、行为危害等没有明确认知。

依据概括故意的程度不同，概括故意可以进一步分为完全概括故意和部分概括故意，前者是指行为人对于行为侵害法益有所认识，但对于行为对象、行为性质、行为结果均没有确定认识，而后者是指行为人对于行为性质、行为结果或行为对象之一有确定认知。帮信罪主观故意是完全概括故意。其一，从行为性质来讲，实施网络犯罪帮助行为的行为人，对其所实施的客观行为的违法性通常有概括的认知。以提供银行卡实施转账结算帮助为例，行为人以高额价格出售个人支付结算账户，并在短时间内进行多笔、巨额转账，与一般常理不符，行为人主观上对于其行为可能会造成违法犯罪的危害后果有概括的认知。其二，从行为对象来讲，网络帮助行为呈“一对多”“多对多”的特点，由此决定行为人对行为对象事先难以有明确认知。其三，从行为结果来看，由于行为人对行为性质、行为对象认识的不确定，对行为结果必然也属于不确定性认知。因此，帮信罪主观明知属于完全概括故意。

（二）片面、单方明知上游犯罪性质成立上游犯罪共犯

与完全概括故意相对的是部分概括故意，即行为人对于行为对象、行为性质或行为结果其中之一有确定认知。在行为人对上游犯罪行为性质有明确认知的情况下，如明知他人实施电信诈骗仍提供支付结算帮助行为，则成立上游犯罪共犯。

首先，片面、单方明知上游犯罪性质是网络犯罪片面共犯的典型形式。片面共犯，是指行为人单方明知他人实施犯罪行为而实施帮助行为。在网络共同犯罪中，由于各个成员在各自的时空内通过互联网互相配合继而实现共同犯罪目的，而且大多是在长期的配合之下形成了默契，因而帮助者只能对正犯实施的行为性质有所认知。同时，客观上网络犯罪侦查取证困难，上游犯罪分子往往难以到案，导致行为人片面、单方明知上游犯罪的性质成为网络共犯片面明知的典型表现形式。

其次，从体系解释的角度，将片面、单方明知上游犯罪性质的片面帮助行为认定为帮信罪，会出现刑事法网的梯度断裂，产生处罚空隙，无法有效遏制当前高发的网络犯罪。如前所述，片面、单方明知上游犯罪性质是网络共犯的主要犯罪形态，由此决定网络空间中合意共犯存在但不可能成为主流，如将此部分全部认定为帮信罪，则会导致帮信罪适用扩张的同时，缩小了共犯在网络犯罪中适用的空间，同时将刑法第287条之二第3款的竞合规定虚置。

最后，无论立法层面还是理论层面，片面帮助犯成立共犯已被认可。理论上，围绕片面共犯虽然存在肯定说与否定说，但完全否定片面共犯的学说已失去市场，主流学说无论是部分肯定片面共犯说还是完全肯定片面共犯说，均对片面帮助行为成立共犯普遍认可。立法上，已有诸多司法解释将网络片面、单方明知上游犯罪性质的帮助行为认定为共犯，如2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第2条规定，明知是赌博网站而提供技术支持、支付结算、投放广告等帮助的，属于开设赌场罪的共犯。

综上，行为人片面、单方明知上游犯罪性质而实施网络帮助行为的，构成上游犯罪共犯。主观上基于完全概括故意实施的网络帮助行为成立帮信罪。本文案例中，因王某某供述其曾接收到电信诈骗被害人的投诉电话，故检察机关认为被告人王某某明知上游犯罪系网络诈骗，构成诈骗罪共犯。而人民法院认为，上述证据仅为被告人王某某供述而无其他证据予以印证，认定被告人王某某单方、片面明知上游犯罪性质的证据不足，认定被告人王某某构成电信诈骗共犯证据不足。

四、帮信罪与掩隐罪的区分

实务中，对于实施了提供银行卡并转账、取现或刷脸等结转行为的认定，在行为定性和量刑评价上也存在分歧。在行为定性方面，一种观点认为，行为人单纯提供银行卡的，构成帮信罪，如果后续又实施了转账、取现等行为的即构成掩隐罪，即客观行为区分说；另一种观点持上游犯罪既未遂区分说，即行为人事前提供银行卡的，后续转账、取现行为为前阶段提供银行卡的行为所吸收，成立帮信罪；行为人在上游犯罪既遂后，实施转账、刷脸行为的，构成掩隐罪。在行为人实施了结转帮助行为且构成掩隐罪的情况下，一种观点认为，应当以查证的上游犯罪部分事实进行定罪量刑，另一种观点认为，应以全部支付结算金额进行量刑。在量刑方面，对于行为人单纯出售、出租提供银行卡的，一种观点认为，应当以进账和出账合计认定支付结算金额；另一种观点认为，应当以数额较大的一方进行认定，不能累计。

笔者认为，对于实施结转网络帮助行为的认定，应穷尽证据查证，能够查证上游犯罪的，认定为掩隐罪，无法查证的成立帮信罪，两者同时存在的，择一重处断并将其他部分作为从重处罚情节。

（一）结转行为成立掩隐罪的认定

首先，客观行为区分说有悖现行立法，导致掩隐罪适用扩大化且致使罪刑失衡。其一，通说认为掩隐罪系事后共犯，犯罪行为是在上游犯罪既遂之后实施的，故本罪认定必然依赖于上游犯罪的查证情况。同时，根据2016年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条第5款规定，转账、套现、取现成立掩隐罪的，行为人应当明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益；在证据上虽不要求上游电信网络诈骗犯罪嫌疑人到案或被依法裁判，但要求现有证据足以证明该犯罪行为确实存在。其二，实务中洗钱罪适用比例偏低的主要原因是上游犯罪难以查证，而客观行为说不以上游犯罪查证为前提，致使掩隐罪证明标准降低，适用扩大化且与洗钱罪失衡。其三，由于网络洗钱涉案金额往往巨大，大多情况下远超10万元，认定为构成掩隐罪量刑均在3年以上，产生下游行为量刑高于上游正犯量刑的乱象。

其次，既未遂区分说有违罪刑均衡原则。行为人事先提供银行卡的，后续转账行为被前提供行为吸收而认定为帮信罪，该观点存在同样的悖论，距离正犯越近的行为危害性越大，而量刑却轻于既遂后实施的转账行为的量刑，有违罪刑均衡原则。

最后，提供银行卡并转账结算的，应综合行为方式和证据查证情况具体认定。其一，从牵连的角度来讲，提供银行卡是手段行为，转账是目的行为，成立牵连关系，应择一重处断。其二，由于掩隐罪系事后共犯，是建立在正共区分制下的罪名，而帮信罪是为规制网络帮助行为的兜底、截堵性罪名。在网络支付结算帮助行为不构成上游共犯的情形下，应当首先检视行为是否成立掩隐罪，再以帮信罪作为兜底适用罪名。证据层面，在穷尽证据查证的情况下，将能够查证上游犯罪的认定为掩隐罪，将无法查证的认定为帮信罪。其三，同时存在查证与未查证上游犯罪情形的，应当择一重认定，将未查证的作为量刑情节考虑。以本文案例中各被告人的行为为例，杨某某等人提供银行卡并帮助转账，支付结算金额571万余元，查证上游犯罪21万余元，查证上游犯罪金额达到掩隐罪3年以上量刑，以掩隐罪定罪并以21万元作为量刑情节，可基本实现罪刑均衡，未查证部分可以作为酌定从重处罚情节。李某支付结算100万余元，查证上游犯罪7300元，由于未能查证的金额远大于已查证的部分，应当在认定为掩隐罪的前提下，对于未能查证的金额纳入加重量刑情节评价。

（二）结转行为成立帮信罪情形下的罪刑均衡

实施结转行为与单纯提供银行卡的行为在量刑时应当有所区分。行为人提供银行卡并转账的，在构成帮信罪的情形下，其参与程度、行为危害性远高于单纯提供银行卡的行为人，应将实施结转的行为人认定为帮信罪的正犯，将单纯提供银行卡的行为人认定为从犯，以此实现罪刑均衡。