公安机关办理刑事案件中的重复供述排除问题研究

牟静雯

(大连市公安局沙河口分局,辽宁 大连 116021)

一、重复供述的基础理论解析

(一)重复供述的含义

重复供述又被称为“反复自白”“重复自白”,相当于产生了非法证据排除规则下的“第二进化阶层”。其意义表现为侦查人员在采取刑讯逼供手段获取了第一手证据材料,但依据非法证据排除规则,第一手证据首先被排除。对证据被排除后的司法考量发现,在这之后依据合法程序采集的犯罪嫌疑人的供述内容与先前非法手段获取的供述内容存在相同或相近情形。由此可以看出,这种重复性供述受到先前刑讯逼供行为的直接影响。我国最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部(以下简称“两高三部”)出台的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《严格排除非法证据规定》)指出,重复供述是采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述,之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述。依据《严格排除非法证据规定》可直接排除该重复供述的证据材料,这就意味着非法证据排除规则的第二层进化。在对重复供述含义的认识上,可以从重复供述的包含关系、表现形式、合法性上进行解读,并把握其特征和规律。

第一,重复供述内容与第一次非法讯问内容相同或存在包含关系。《严格排除非法证据规定》第五条规定的“供述相同的重复性供述”不是指严格意义上的完全一致,“而是在犯罪构成要素和重要量刑情节上没有实质性差异或矛盾,两者内容相当,或者重复性供述的内容包容着对第一次刑讯逼取供述的内容,都可被视为重复性供述”。[1]在侦讯过程中,由于口供的主观性较强,侦查人员基于稳定性和谨慎性的考虑,往往会对同一线索下的证据基于不同目的进行多次讯问,有的讯问是为了对上一次讯问内容的核实固定,有的讯问是对上一次讯问笔录的修改完善,有的讯问是对上一次笔录细节的补充等。这些基于同一犯罪构成和主要情节不变的讯问内容,都可以被认定为“供述相同的重复性供述”。

第二,对于重复供述排除的表现形式不仅限于讯问笔录。当前,刑讯方式走向科技化、数字化,已经不是传统纸质版手写讯问笔录,因此,排除证据的表现形式不局限于讯问笔录,还包括录音录像,即讯问过程中的录音录像、法庭庭审中被告人当庭供述的同步录音录像、犯罪嫌疑人或被告人自行书写的供词。

第三,重复供述的获取是建立在合法取证程序的基础上的。重复供述的排除,并不是指重复供述证据获取的过程是违法的,而事实上,侦查机关的取证行为恰恰符合《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)规定的程序要求,其利用了重复供述的合法证明效力,从而实现对案件事实的支撑。之所以排除重复供述,其实质在于犯罪嫌疑人或被告人受到之前刑讯逼供行为的影响,作出违背其真实意愿的供述。

(二)关于重复供述排除问题的四种学说

我国学者针对非法证据排除规则下的重复供述问题已进行多年研究,目前形成四种主流学说,即绝对排除说、不排除说、裁量排除说、“原则+例外”排除说。

1.绝对排除说。绝对排除说认为,只要是对第一次讯问采用了刑讯逼供或其他非法取证行为获取供述,之后任何形式和内容的重复供述都应“一排到底”。因为刑讯逼供行为所产生的后续影响很难断离,法官无法准确断定刑讯逼供与重复供述是否存在因果关系,为防止日后出现刑事错案,对重复供述应全部排除。有学者认为,非法证据排除规则具备一种“既判力”的效力,非法证据一经排除,即不得在审判中提出,不得作为定案依据,不允许侦查机关对同一证据源重新取证,因此,重复供述不具备证据效力,应一律被排除。没有第一次遭受刑讯逼供的影响,被告人不会作出后续的重复性认罪供述,理应排除所有的重复性供述。持有绝对排除说的龙宗智教授认为,违法取证行为的严重程度是适用绝对排除说的前提,其产生的波及效力应当排除重复供述。[2]

2.不排除说。持这种观点的学者多从实务部门的角度出发,主张“一次一排”,[3]即刑讯逼供行为只能一次性评价,不可重复评价,刑讯逼供一经认定应被排除,但不应影响后续供述的证据能力。加之,我国侦查资源欠缺,侦查人员合法性办案意识较差,关键证据一旦被排除,同一证据源被“锁死”,案件的侦办将很难进行下去,因此,为避免放纵严重刑事犯罪,应认定重复供述的证据能力,但应对重复供述的取得进行严格的制度规范,以消除刑讯逼供可能存在的影响。

3.裁量排除说。该学说从社会学、打击犯罪、人权保障等方面考量重复供述的排除问题,认为一味地绝对排除非法取证之后的一次或几次重复供述,可能会造成重大案件进展的断裂,致使真正的罪犯逍遥法外;若降低对非法取证手段的遏制,同样是对人权的蔑视,是对现行非法证据排除规则的践踏,是对非法取证手段的纵容。该学说认为,排除重复供述问题的关键在于刑讯逼供行为对后续供述的影响效果和波及效力,如果刑讯逼供行为对犯罪嫌疑人或被告人的精神和肉体产生持续性压迫,这种影响作用于后续的讯问行为中,那么,法官对这种有罪的重复性供述不应采纳;如果刑讯逼供行为对犯罪嫌疑人或被告人的精神和肉体的影响已经阻断,比如侦查人员或讯问人员的变更、诉讼进度变更、时间间隔较大及场所的更替等因素的产生,被讯问人已经摆脱刑讯逼供的影响,此时的供述应予以采纳。采纳因素的考量则需要法官等裁决者来判断,通过多重因素综合分析因果关系是否已经被阻断或者稀释,自由裁量重复供述的取舍。日本学者田口守一教授认为,反复自白的证据能力可以适用非法证据排除规则,是否应当否定反复自白的证据能力,取决于第一次自白与第二次自白的关联性。[4]

4.“原则+例外”排除说。该学说认为,重复供述证据在原则上应该一律被排除,但是对于特殊的例外情形需承认其证据能力。原则的强硬在于打击和防范非法取证行为的发生,让重复供述的排除形成刚性效力,禁止侦查机关对同一证据源的重新取证,形成“既判力”的效力;例外情形是对于侦查人员或讯问人员的变更、讯问情境的转变、有律师的陪同并知悉自己拥有的权利等,例外情形下对刑讯逼供行为的影响已经被阻断,被告人或犯罪嫌疑人若仍然作有罪供述,这时的重复性供述可以作为定案依据。

二、关于重复供述理论的比较法考察

《严格排除非法证据规定》的出台是我国非法证据规则不断完善的体现,其中对重复性供述的排除作出了明确的规定,这将更为准确地指导实践。但中国特色法律制度体系的建立相对较晚,法律规范存在不同程度的不足与缺陷,重复供述理论尚未羽翼丰满。为此,通过对域外经验和教训的比较,从中探寻域外重复供述理论可借鉴的经验。

(一)美国“毒树之果”规则

“毒树之果”规则是指“凡是以违法的方式取得的证据,不能作为证据使用,即使借助该证据取得的派生证据,也应加以排除”。[5]虽然美国的“毒树之果”规则是用于处理派生证据的相关问题,但是对于受到“违法的方式”影响所产生的其他证据也将加以排除,这一点与我国排除重复性供述的理论根据是相通的。“毒树之果”规则强调,非法取证手段具有长远效力,受到长远效力影响所产生的内容相似或相同的有罪供述皆被“毒树”所侵蚀,因此,这些有罪供述不具有证据能力。

“毒树之果”规则产生于美国1920年的“西尔弗索恩·伦巴木材公司诉美国”案,其意义在于以非法手段采集的第一手证据不被采纳,任何来源于此证据的第二手证据均不具有可采性。即第一手证据为“毒树”,第二手证据为“毒果”。20世纪60年代美国联邦最高法院以微弱优势正式确立了“毒树之果”规则,即美国联邦政府机构违反美国宪法规定所取得的证据材料,在审判中不具有证明力。该规则旨在通过将保护刑事被告人的基本权利列为第一位,来遏制刑讯逼供等非法行为。在“毒树之果”规则发展过程中,由于20世纪80年代美国犯罪率激增,美国联邦最高法院于1984年解封了“毒树之果”一律不予采纳的广泛排除理论,增加了“善意例外”原则和尼克斯案“必然发现”例外。“善意例外”原则是指警察在采取侦查行为时,如果善意且充分地认为其侦查行为具备合法性时,此善意行为可不被认定为非法程序取证,证据具有可采性。非法证据排除规则中“必然发现”例外,由来于1984年美国联邦最高法院对“尼克斯诉威廉姆”案的裁决,“根据这一例外,非法手段获取的证据如果能够通过其他合法调查途径‘必然’被发现,那么它就具有可采性”。[6]笔者认为,对于苛刻的证据排除规则,这些原则和“例外”有时会起到积极的改良作用,但是在适用的过程中,要确保证据排除规则保障重要宪法性权利不被削弱。

(二)英国《警察与刑事证据法》

1984年英国通过《警察与刑事证据法》确立了非法自白证据规则,依据该法第76条第4款规定,被告人供述被全部或部分地排除,该事实并不影响以下事实作为证据的可采性:(a)根据被告人供述所发现的事实;(b)如果供述存在相关性是因为它能够说明被告人以某一特定方式说过、写过或表达过,则为说明他曾这样做过所必须的供述部分。由此可见,英国以可靠性为评判非法自白证据排除的唯一标准,在具体裁决上采用法官自由裁量权来判定,这也是受判例法国家法律制度所决定的。第一手非法获取的证据首先很明确地被法官排除,具体考量基于非法取证行为获取的其他二手证据的采信,法官会根据第二手证据与案件事实的联系程度来判定取舍。法官可依据自由裁量权采信一部分与案件事实相符的证据材料,也可以全部排除二手的衍生证据,这意味着非法证据排除并不影响其他衍生证据的证明效力。

(三)德国刑事证据禁止理论

在德国,与“毒树之果”规则相类似的应属证据使用禁止的“远距离影响”(Fernwirkung)理论。[7]对于如何认定“远距离影响”的证据效力问题,德国当前多采用“分等级”考察,①即考察案件事实与证据形成的因果关系链。如果该“毒树”“毒果”在合法的刑事诉讼程序下也可以获得,那么就不排除该“毒树”“毒果”在庭审中的使用。如审讯机关对犯罪嫌疑人只是采取了欺骗、诱骗等程度较轻的刑讯手段获得“毒果”,就要考察审讯机关在没有犯罪嫌疑人供词的情况下是否也会得到相同的“毒果”。如果没有供词就不能得到,那么该行为就有“远距离影响”,该“毒果”就应被排除;如果审讯机关通过合法的手段可以同样获得“毒果”,那么该“毒果”就有法律效力,该禁止使用的证据就没有“远距离的影响”。

由此可以看出,德国版的“毒树之果”规则并不采用“一刀切”的排除,而是考量是否可以通过其他合法方式获得相同的“毒果”。一旦这种合法方式获得成功,禁止使用的证据就失去“远距离的影响”,证据即被法官保留且承认。这种方式也更适用于公安机关高效办理案件,尤其是线索较少、年久未破的案件,这对于我国非法证据排除规则的适用具有一定的启示意义。

(四)日本“反复自白”规则

日本在对待“毒树之果”规则时并非完全予以贯彻,而是结合本国情形权衡“毒树之果”的去留。日本法院对接“毒树之果”规则,发扬其法理和人权保障的积极意义,同时结合本国刑事诉讼法和社会实情推出了“反复自白”规则。其具体适用在于,一是重大违法的刑事案件上适用“毒树之果”规则,针对初次取证行为违法程度进行权衡,只有符合重大违法情形才适用被排除范围;二是对直接影响和因果关系的考量,将第二手证据与先行非法取证行为的关联程度进行考量,存在直接影响或直接因果关系的才允许被排除;三是社会利益的权衡,对于社会公益影响大、社会危害性严重的案件,犯罪嫌疑人应当接受惩罚,对于此时获取的第二手证据不适用“毒树之果”规则,不予排除。

综上可以看出,“毒树之果”从非法证据的严格排除到例外规则的推行,存在着自身的发展脉络。重复供述是一种派生证据,是非法证据排除规则在排除“毒树”过程中发现的一种“毒果”证据。英国将重复供述作为违法行为和供述之间“因果关系”的一种特殊情形,法官对于衍生的第二手证据的采用具有自由裁量权,证据的证明效力要从与案件事实的联系程度来判定取舍。美国在违反“米兰达警告”(Miranda Warning)的情形中以目的分析法来排除重复供述,从一开始的全部排除到特殊例外规定的颁布适用。德国则是以证据禁止的继续效力(而非直接效力)来审查重复供述的证据能力,如果能通过其他合法程序获得相同的“毒果”,那么德国最高联邦法院将予以采信该证据。[8]日本“反复自白”规则对于非法证据排除分情形考量关联度,结合本国国情决定“去留”。笔者认为,“毒树”“毒果”的排除多与非法取证行为的违法程度、先前行为影响的因果关系程度、社会危害程度等因素存在必然的联系,这种联系是否适用于我国司法体制,还需结合中国国情来判断。对于非法证据排除规则在排除“毒树”的审查中,两个“例外”的推出更加符合我国国情,也同样类似于以上国家的经验做法,并不是对“毒果”采用一刀切的排除方式,而是从多角度多方面审查该证据之间的关联性,如果保留了证据的证明力,将极有利于刑事案件的侦办,避免有效线索和证据的损失。

三、我国重复供述排除规则的模式选择

对于《严格排除非法证据规定》中重复供述所采用的排除模式的理解,可以通过对当前国内四种主要学说的分析解读,对其优势和弊端的取舍,并结合我国国情和司法现状,推选出最适用的“原则+例外”的排除模式。在严苛的排除原则下,对重复供述的可采性作出两个“例外”的规定,因此,对可采性因素的分析研究势在必行,以便为侦查取证工作提出可操作的指导性意见。

(一)适应我国国情的排除模式

学说自有其理论依据,各国使用的排除规则也是依据本国国情而制定的。我国针对重复供述的理论依据既可以吸取各类理论学说的优点,也可摒弃这些学说所走的弯路。

1.“绝对排除说”的排除范围过于宽泛。该学说对于重复供述的排除范围过于宽泛,对于例外情形过于严苛,一味地追求防控和遏制刑讯逼供行为,恐怕是过犹不及。首先,不利于打击犯罪。并不是所有的重复供述都受到刑讯逼供的影响,有些是通过侦查人员的感悟、教育、感化而作出的真实意愿供述;有些是基于其他证据的全面性,已无力反驳所作出的有罪供述;有些是争取立功、自首等宽大处理所自愿供述的。如果将这些情形一律排除,恐怕会掩盖案件的真实事实。其次,打击了犯罪嫌疑人、被告人主动供述的积极性。根据当前认罪认罚从宽制度改革的精神,对犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中如实供述自己罪行,对指控的犯罪事实没有异议,愿意接受处罚的,可以获得诉讼程序从简和实体量刑从宽的处理。最后,会产生两个极端负面效应。一是造成侦查人员消极办案。绝对的排除势必会禁止对同一证据源的重复取证,若是重要案件证据被排除,极大地影响案件侦办进展,那么,侦查人员便会认为此案无法侦破,久而久之,一遇到此种情形,侦查人员便消极对待。二是为了极力隐瞒刑讯逼供行为,侦查人员可能会实施更加恶劣的刑讯逼供,以致于彻底打消犯罪嫌疑人翻案的意念。

2.“不排除说”易架空非法排除规则。“不排除说”的“一次一排”只排除刑讯逼供行为的第一次供述,这可能造成侦查机关为了案件侦办的需要,大幅增加刑讯逼供手段的使用,以取用第二次或之后的某些供述作为定案依据,长此以往,刑讯逼供手段将成为侦办案件的先行取证方式。这将必然架空非法证据排除规则,并使程序性制裁机制难以发力。

3.“裁量排除说”可控性不强。“裁量排除说”具体是指依靠裁决者自由裁量因果关系的阻断程度和稀释程度,从而取舍重复供述证据,但是,对于阻断程度和稀释程度需要考察的因素过于庞杂,除了常规因素如侦查人员的更换、侦办场所和间隔时间的变化、心理障碍解除程度等,还包括犯罪嫌疑人的年龄、受教育程度、情商值、告知的理解程度、辩护律师是否在场等多方面的因素,同时,权衡本身主要依据法官行使自由裁量权,但当前我国法官素质良莠不齐,若过于依靠自由裁量权裁定案件,很可能造成在全国范围内相似案件的判决结果差距过大,公平正义缺乏体现。

《严格排除非法证据规定》对于重复性供述最终确定了“原则+例外”学说,即原则上一律排除重复性供述,但对例外情形留存采纳余地。这是经过对诸多学说的比较权衡,更是基于我国国情和司法现状确定的。选取该学说基于以下三种因素的考量。第一,在于严格遏制非法取证行为的发生。冤假错案的接连发生,不断使公众聚焦于刑讯逼供行为,因此,为遏制该非法取证行为的发生,必须下大力气去整顿现有的司法状况,原则上一律排除符合条件的重复供述证据。第二,在于尊重和保障人权。犯罪嫌疑人、被告人供述的自愿性必须被重视,一切违反人权的行为所获取的重复供述,原则上也要被排除。第三,在于发挥侦查机关打击犯罪的主观能动性。我国司法资源仍旧不足,对重复供述一律排除在我国是行不通的。如果全部排除重复供述,则需要收集其他证据代替被排除掉的供述,但从目前形势来看,这是对有限司法资源的消耗。同时,也是为了激励侦查机关办案的主观能动性,积极发现和纠正错误,弥补刑讯逼供所造成的伤害。“原则+例外”学说由此应运而生。

(二)“原则+例外”模式的立法解读

1.重复供述原则上应当排除。为完善我国证据制度,落实尊重和保障人权,防止发生冤假错案,进一步严厉打击刑讯逼供非法取证行为,明确重复供述证据的处理标准,《严格排除非法证据规定》第五条作出了原则性排除的规定:“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述,之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述,应当一并排除。”从此原则来看,该规定显示出打击刑讯逼供取证行为的力度,让重复供述的排除形成刚性效力,禁止侦查机关对同一证据源的重新取证。重复供述原则上的排除,不仅仅是对刑讯逼供行为的严格控制,更是践行非法证据排除规则的有效运行,以法律的强制力引导侦查办案模式。

2.“例外”规则的实践运用。若要使重复供述证据具备可采性,总体来说,应全面审查因果关系的阻断状况和稀释程度。可以从两个“例外”规则解读重复供述的可采性因素,即讯问主体的变更、告知诉讼权利和义务、讯问情境的变更。这些例外情形、可采性因素设置的根本目的是保障犯罪嫌疑人、被告人供述的自愿性,以消除刑讯逼供的影响。

(1)讯问主体的变更。《严格排除非法证据规定》对于讯问主体的更换做了两个层面意义上的规定:一是侦查期间,侦查机关更换侦查人员;二是审查逮捕、审查起诉和审判期间,变更为检察人员、审判人员。对于侦查阶段更换侦查人员,很多人认为这种本部门中的人员调配对于中断或稀释刑讯逼供造成的影响,其意义不大,同时侦查人员更换后的重复供述的证据效力也受到质疑。立法者针对侦查期间更换侦查人员可从两方面进行理解。一是侦查阶段尽早防控刑讯逼供,及时自我纠错,排除非法证据。非法证据排除规则旨在用于防范非法取证行为,规范取证程序和取证方式,扼杀刑事错案苗头。侦查机关无疑是最早接触案件侦办的部门,时间效益的取得是对发生错案最小的伤害。二是检察院发出的补充侦查指令是侦查机关补救错误的第二种方式。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第三百七十九条规定:“人民检察院公诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等证据材料的,应当依法排除非法证据并提出纠正意见,同时可以要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证,必要时人民检察院也可以自行调查取证。”如果否定在侦查期间更换侦查人员,同时也就否定补充侦查的意义所在。我国人民检察院拥有独立行使检察权,发回补充侦查的指令,公安机关一般不会敷衍了事,此时更换侦查人员从一定意义上也中断了刑讯逼供的影响。

检察人员、审判人员的变更,不但是讯问主体的变更,更是案件办理的推进和情境的变换。对于被追诉者来说,讯问主体的变更可能对其传递出新的信息,大大降低对刑讯逼供的恐惧感和压迫感。有统计数据表明,变更讯问人员后,被追诉者翻供的比率就会上升。这种变化在实践中被证明是保障供述自愿性的有效方式之一,不同程度地阻断刑讯逼供的波及力和负面影响。

(2)告知诉讼权利和义务。《严格排除非法证据规定》第五条规定了两则例外情形:(一)侦查期间,其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果;(二)审查逮捕、审查起诉和审判期间,检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果。这两则例外规定都对告知行为作出明确规定,旨在中断或稀释刑讯逼供与再次讯问之间的影响。此项规定的前提是,“侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员”,说明非法取证行为已是完成形态。这是对被追诉者提供寻求救济的机会,尽快摆脱刑讯阴影。如果不进行告知,不打消被追诉者的顾虑,那么,再次讯问将没有意义,更不能体现犯罪嫌疑人、被告人是自愿供述的情形。

具体的告知义务包括犯罪嫌疑人、被告人有聘请辩护律师或其他辩护人、申请法律援助的权利;犯罪嫌疑人有权拒绝回答与本案无关的问题的权利;犯罪嫌疑人、被告人有核对讯问笔录、对讯问笔录提出补充、改正或请求自行书写供述的权利。犯罪嫌疑人、被告人针对侦查人员侵犯其诉讼权利和人身侮辱的行为,有申诉和提出控告的权利,有申请回避的权利,有使用本民族语言文字的权利,等等。

再次讯问前的告知是犯罪嫌疑人、被告人积极摆脱心理暗示和心理阴影的关键因素,告知内容不但包括告知其应有的权利,更为重要的是告知其之前所作出的供述没有证据能力,已被全部排除,已更换讯问人员重新进行案件审理。在德国司法界和法学界有主张“加重的告知义务”,即看随后的讯问中被告人是否被告知享有沉默权的同时还被告知其之前所作的供述已没有证据能力。[9]犯罪嫌疑人、被告人对于被告知内容的理解程度也同样决定对刑讯逼供影响的稀释效果,这需要根据个体的年龄、受教育程度、心理测评等差异情况来衡量。讯问主体根据个体的差异性来告知。

(3)讯问情境的变更。讯问情境的变更在无形中对刑讯逼供因果关系产生阻隔和稀释作用,这种变更发生在审查起诉阶段、诉讼阶段,即案件由公安机关全部移交到检察机关,以及检察机关向法院提起诉讼的法庭审理阶段。一方面,这两个阶段促成犯罪嫌疑人、被告人翻供的高发。相关调查数据显示,“某学者对某省会城市的三个基层法院调研后发现,该三个基层法院近年来被告人的当庭翻供率分别为27.5%、21%、14%”。[10]这里的翻供理由大多为刑讯逼供、骗供、诱供、错误的讯问记录等,其中55名翻供的犯罪嫌疑人、被告人中,刑讯逼供19件,占翻供案件的34.5%。在对重复供述的排除数据调研中,“发现某省法院系统2013年1-8月共排除非法证据的案例14件,全部是口供排除问题,其中重复供述涉及10件”。[11]另一方面,讯问情境的变更能有效消解心理恐惧。侦查阶段,长期处于狭小昏暗的审讯室不仅是对犯罪嫌疑人生理的折磨和心理上的压迫,同时也会造成其内心的恐惧,在相同的地点和环境下的讯问,也会使犯罪嫌疑人出现供述障碍,对于案件的侦办极为不利。讯问地点和环境的变化,会使犯罪嫌疑人或被告人觉得已摆脱侦查机关的束缚,公开的庭审、律师的介入等都会让其敞开心扉。庭审这种特殊空间的阻隔,控辩审组合形式的庭审结构、对辩护权的确认与保障、质证与辩论程序,以及公开审判等形式的结合,都会有效阻断或稀释刑讯逼供的影响,保障被告人供述的自愿性。

四、排除重复供述的实施障碍及相关问题的应对

通过对中国裁判文书网案例及其他10余起重大刑事错案的分析发现,在实践操作中,排除重复供述的界定空间狭窄,只有刑讯逼供行为的认定是重复供述排除的范围;法官庭审裁定时,对犯罪嫌疑人的自愿性等心理因素考量不足;庭审中重复供述被排除后,允许侦查机关对证据做重新补充是对非法证据排除规则的架空,这如同犯了错误,还有机会再补救,但对犯罪嫌疑人的心理创伤是无法补救的,也可能造成侦查机关无视错误而再犯;重复供述的非法证据排除由法院主导,但法官对此的态度较为消极,涉及的非法证据排除很少是由法院主动发现并审查的,而多是由辩方申请,法官依规再进行审查,并且在判决书中对证据的排除并不做详细的说明。对于这些问题,笔者结合具体实践经验进行分析,进而提出应对之策。

(一)重复供述排除的主要问题及不足

1.威胁和非法拘禁应纳入被排除范围。《严格排除非法证据规定》认定了刑讯逼供致重复供述符合被排除的范围,其判定刑讯逼供的理由是非法取证手段极其恶劣,负面影响深远而难以消除,极易影响到后续的讯问取证工作。但是,与刑讯逼供侵犯的权益和痛苦程度相当的其他方式方法是否应当一并列入原因的范围,尚不明确。例如,威胁和非法拘禁会使被侵害个体产生身体上的剧烈疼痛和心理上恐惧的精神状态,这些影响足以波及之后的一次或多次讯问取证,因此,重复供述的排除规定将刑讯逼供罪列入排除范围的同时,应该将威胁和非法拘禁纳入重复供述原因的界定范围。例如本研究样本中的2019年姜某受贿案,姜某提出在审讯室内受到连续威胁和恐吓,其近亲属也被威胁,要求排除其有罪供述;法院经查明,姜某的8次讯问笔录中有5次笔录表述其受贿事实,基于姜某5次供认本人受贿事实的稳定性,认定姜某有罪供述有效。显然,法官并没有考察姜某首次被刑讯逼供所带来的心理创伤的延续性,只是按照数量和有罪供述的比例来认定证据的有效性。

威胁,这里是指对被讯问人采取的肉体和精神的双重威胁已致其剧烈疼痛和极度痛苦程度。具体而言,不但对被讯问人的肉体实施暴力,还对其视觉、听觉、嗅觉及其他心理产生深度折磨。关于威胁的入刑在法理和学理解释上都有说法。一是联合国反酷刑公约的权威解释和国际法庭的判例,将威胁包括模拟处死等作为酷刑严令禁止,认为威胁已经达到酷刑的剧烈痛苦程度。二是从学理上看,威胁与刑讯逼供所产生的暴力程度具有同质性。我国刑法将劫持航空器罪、劫持船只、汽车罪、强奸罪、抢劫罪等列入胁迫和暴力等同效力考虑。三是威胁近亲属的生命或重大财产安全,其所产生的危害程度不亚于刑讯逼供罪。这种威胁是一种心理上的胁迫,是被讯问人认为完全可能会产生的,这种摧残足以使无辜者供述有罪行为。

非法拘禁,是指侦查机关非法剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由,并不等同于非法拘禁罪。非法拘禁犯罪嫌疑人时通常会使用捆绑、关押、禁闭等手段,被非法限制人身自由的人生存状态恶劣,甚至心灵受到严重打击和压迫,其大多长期处于被关押隔离、被剥夺光照,甚至需要忍受饥饿、殴打、威胁、侮辱等恶劣行径的侵害。这些恶劣行径的危害程度,对被拘禁者心理强制的持续性影响不亚于刑讯逼供。另外,《严格非法证据排除规定》第四条规定:“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述,应当予以排除。”基于非法证据排除中其他非法方法的认定,应当以侵犯宪法权利或者重要的诉讼权利为前提。司法实践中,有的办案单位违反法定程序非法拘禁犯罪嫌疑人,或者在强制措施超过法定期限后仍非法羁押犯罪嫌疑人,应视为刑事诉讼法规定的“其他非法方法”。笔者认为,依据《严格非法证据排除规定》第四条规定和非法拘禁罪的恶劣影响程度来考量,非法拘禁也同样适用对重复供述的排除。

2.违背犯罪嫌疑人供述的自愿性。在这里,重复供述的非自愿性供述认定可理解为犯罪嫌疑人或被告人再次作出的有罪供述明显受到了先前侦查人员刑讯逼供的影响。这可以被视为非法证据排除规则所指的一种“非自愿性供述”。认定重复供述是否属于“非自愿性供述”的关键在于再次供述是否受到刑讯逼供行为的影响,这种影响可以从可采性因素和侦查人员对侦查讯问正当性的认识两方面考量。

对影响因素的考量。影响犯罪嫌疑人、被告人供述的自愿性主要有讯问人员、讯问时间间隔、讯问地点及环境等因素。首先,同一讯问人员再次对犯罪嫌疑人进行审讯,犯罪嫌疑人很大程度会受到先前刑讯逼供的影响,基于对再次遭受刑讯逼供等非法取证行为的担心,而违背自己的真实意愿,再次做出内容相似或相同的有罪供述。其次,讯问时间间隔的长短会对供述的自愿性产生不同程度的影响。对于同一事实的讯问,时间间隔1天或者间隔几个月,对犯罪嫌疑人、被告人的影响程度也不同。时间间隔越短,刑讯逼供的影响越大,短时间内反复多次的讯问造成的心理压力会更大,供述的自愿性更难以保证。最后,讯问地点及情境的固定并不能缓释犯罪嫌疑人的心理压力,相反,法庭上被告人供述的自愿性通常可以被肯定,原因在于控辩双方的对等、法庭的居中裁判、公众旁听、媒体报道等。由于这些情境因素的存在,被告人会认为自己得到了尊重,已经存在摆脱再次受到刑讯逼供的可能,原有的压迫心理得到缓释。正是这种情境转换,使得犯罪嫌疑人、被告人供述的自愿性得以保证。

3.非法证据排除规则有被“架空”的风险。对口供证据是否是重复供述的界定不能脱离对非法证据排除规则的关联研究。从法理上说,非法证据排除规则实质上是一种制裁性程序,用于约束与规制非法取证行为,保护被追诉者的合法权益。如果重复供述等言词证据被非法证据规则排除后,允许侦查机关重新对案情进行调查取证,那么,意味着大大降低了非法证据排除规则对非法取证行为的威慑力,非法证据排除规则可能被“架空”。例如本研究样本中的2019年陈某盗窃案,犯罪嫌疑人陈某在法庭上翻供,声称自己的有罪供述是在刑讯逼供的条件下被迫作出的,并提供了被打的血衣。法院基于该物证的证实,判令排除陈某的有罪供述,并责令侦查机关更换侦查人员,对案件事实重新提供相关证据,并延期再审。笔者以为,重复供述被排除后,允许侦查机关对同一证据源重新取证,相当于给侦查机关这样一个暗示:重复供述依据非法证据排除规则被排除后,侦查机关仍然可以对其重新取证,不必在意重新调查的证据是否被排除,这种重新调查的证据在法庭上仍然具备证明力,从而可以规避非法证据排除规则。

4.以法官为主导的非法证据排除缺乏主动性。目前,许多法官在审查案件时缺乏主动排除证据的意识,多是由辩方申请,法官依规再进行审查,并且在判决书中对证据的排除并不做详细的说明。依规排除重复供述的法官常常是刻板地依照规定进行排除。例如:“王某等人诈骗案中,二审法院排除了王某被刑讯逼供的有罪供述,对于侦查机关更换侦查人员进行讯问所得的供述,法院认为没有证据证明公安机关告知了诉讼权利和义务,故予以排除。对于王某在检察机关作出的供述,法院认为,由于检察员出示了证据材料,表明该次讯问前检察人员告知了诉讼权利和义务,王某是自愿作出的有罪供述,故该证据不应被排除。”[12]法官只是刻板地按照规定进行排除,检察机关的证据材料并不能直接证明告知的行为,因此,法官如此认定过于牵强。有的法官存在忽视后续影响的考量,尽管法官在庭审时可以从犯罪嫌疑人的翻供供述中得知办案时可能存在刑讯逼供行为,但不知如何考量刑讯逼供行为对犯罪嫌疑人心理的后续影响,而仅仅从后续行为的合法性认定之前供述的合法性。“最常见的情形是法官认为看守所不具备非法取证的条件,被追诉人有较强的自主性,故供述是自愿作出的,具备合法性。”[13]例如本研究样本中的陆某盗窃案,陆某提出其在巡警大队审讯室被刑讯逼供。后经法院查明,陆某在审查起诉期间,共被提审10次,前5次在巡警大队审讯室,后5次在C区看守所审讯室。法院认为,该10次审讯,陆某的供述稳定,未提及逼供、诱供情形。法院依据非法证据排除规定,排除其前5次供述,采纳其在看守所的后5次有罪供述。从此案例可以看出,法官的裁定缺乏对犯罪嫌疑人陆某在看守所内所产生的刑讯逼供波及心理影响的考量,没有确定犯罪嫌疑人遭受刑讯逼供的心理障碍是否消除。

(二)重复供述排除的实践运用

1.扩大重复性供述的排除范围。我国最高人民法院、最高人民检察院已对2012年刑事诉讼法作出解释,非法证据排除规则是参照对我国具有国际法律约束力的联合国反酷刑公约作出的,同时使用公约解释。由此可见,威胁和非法拘禁应与刑讯逼供罪一并列入规定,作为重复供述证据排除的依据。

相较于刑讯逼供,威胁和非法拘禁这两种情形在“疼痛和痛苦剧烈程度”和对精神压迫的深远影响上具有相同的体现,这也需要我们制定痛苦标准,通过心理学评估来界定这两种情形是否适用《严格非法证据排除规定》。痛苦标准的具体衡量应结合个体的差异性。疼痛的感觉是因人而异的,因此,首先要考虑普通人对于疼痛的大致界限,再对特殊人群作出特殊规定和具体分析。例如,未成年人与成年人的耐受力差异,男性和女性之间也有一定的区别。欧洲人权法院判例认为,“对不人道待遇(广义的酷刑)是否存在,应考虑的相关因素包括:有关待遇的持续时间;它的肉体或精神效果;以及受害者的性别、年龄和健康状况等”。[14]联合国有关公约的权威性著述称:“肉体或精神的痛苦是否能被定位‘剧烈的’,还取决于受害者的主观感受。这一定性只能在每一特定的案件中,通过仔细地平衡考虑各种情况,包括受害者自身对疼痛的忍受能力,才能得到确认。”[15]在心理学评估方面,针对被追诉人个体程度不同,对于精神压迫的影响程度也应略有不同,因此,对于非法取证行为和被追诉人个体差异应进行细化分析。首先,应甄别非法取证手段的实施时间、实施方式、实施背景,依据危害程度作出0-10级的划分。其次,通过对个体差异的不同,从个体的年龄、性别、受教育程度、健康状况、心理测评等级等方面同样作出0-10级的划分,在评判可采性时可通过综合积分的方式准确判定。通过科学合理的参数分析,更能对心理障碍作出准确判定,为庭审阶段法官准确判断重复供述证据的取舍提供依据,提高诉讼效率。

2.口供自愿性的审查因素。《严格非法证据排除的规定》第五条更重视供述的自愿性,更重视人权的保障。在实践中,侦查人员维护犯罪嫌疑人、被告人的“自愿性”更为明确。对于犯罪嫌疑人、被告人重复供述中的非自愿性供述问题,可从完善侦查讯问的正当性和加强对自愿性的审查入手来解决。而对于自愿性的审查方法,不仅可以对程序合法性进行直接审查,也可以通过两次讯问时间的间隔长短、非法取证行为的危害程度、心理障碍解除程度来进行客观性审查。

一是审查两次讯问时间的间隔长短。两次讯问时间的间隔可以衡量刑讯逼供危害波及效力的强弱程度。时间间隔的长短与重复供述证据的可采性成反比关系,时间间隔越长对被追诉者的影响越小,被追诉者在受到先前非法取证行为的影响下,对于之后的合法讯问很容易受到讯问人员的暗示,作出违反自愿性的供述。美国联邦最高法院在2000年“Dickerson v.U.S.”案中主张,在被追诉者作出第二次自白时,司法机关需要就第一次讯问的瑕疵采取必要的“治愈措施”,否则就对第二次自白证据予以排除。这里的“治愈措施”就包括间隔时间的拉长,因为间隔时间紧凑的讯问相当于变相强迫。英国大法官泰勒勋爵在米勒一案中提出,警方对米勒连续不间断的讯问构成了“威胁和强迫”,除了身体暴力外,很难再找出比这更具敌意和胁迫的方法。[16]间隔时间的长短对于讯问主体的变更影响不大,对于同一部门内的讯问主体变更,只要时间间隔足够长,重复供述证据便更具备可采性;即使在短时间内,如由公安机关侦查人员更换为检察官或法官,这种影响的波及效力仍然存在,重复供述证据仍不具备可采性。

二是审查非法取证行为的危害程度。非法取证行为的危害程度与犯罪嫌疑人、被告人的主观思想息息相关,“自愿性”供述的研究也多与主观思想不可分离。危害行为的严重程度直接关系到被追诉人心理障碍的波及面,非法取证的严重程度与重复供述的可采性密切相关。危害越严重,对被追诉者产生的心理阴影越大、波及面越广,进而消除这方面的影响也就越困难,因为身体暴力威胁远比普通威胁更严重,刑事讯问、长期羁押、身体暴力也远比威胁、引诱、欺骗的影响要深远。在德国,排除反复自白必须是非法取证行为的严重性达到《德国刑法》第343条规定的刑事逼供罪的程度,才能适用“远距离影响”规定所排除的范围。若非法取证手段只是采取较为轻微的欺骗、威胁、疲劳战术等刑讯手段,其所产生的心理影响并不深远,可能造成第一次取得的证据被非法证据规制排除,而对重复供述证据的使用不造成影响。

三是审查心理障碍的解除程度。心理障碍的解除也意味着重复供述具有证据效力。心理障碍的解除要看犯罪嫌疑人、被告人是否深信第一次讯问供述无效。司法心理学的研究成果表明,在被羁押讯问时,存在一种不可避免的压力导致被告人认罪。这种压力可能是因为羁押讯问、心理脆弱性,或是与各项因素的结合。当被告人存在内在的压力和动机而非仅有外在压力去“回想”所谓的犯罪事实时,他们更可能相信自己已卷入案件中或是伤害到了被害人,即伴随着“错误的信念”产生了“错误的记忆”。[17]这种“假想犯罪”的心理其实比较常见,被追诉人在经历刑讯逼供之后深信自己的供述已经被记录在案,无法销毁,无论之后再出现怎样的案情变化,他们都不会轻易否定之前的供述。

3.健全口供自愿性审查机制。若非法证据被排除后,允许对同一证据源进行重新取证,这将大大降低对非法取证行为的威慑力。显而易见,非法证据排除规则存在被“架空”的风险。为遏制非法取证行为的发生,降低翻案率,需建立审前口供自愿性的审查机制,从遏制刑讯逼供和口供自愿性审查两方面着手,防范刑事错案的发生。

为遏制刑事错案的发生,“2012年刑事诉讼法修改,已经初步建立一套‘原则——规则——措施’的针对刑讯逼供的科学机制:‘原则’即《刑事诉讼法》第五十条增加规定了不得强迫自证其罪原则的内容;‘规则’即增加规定了非法证据排除规则;‘措施’即刑诉法出台了一整套保障依法讯问和审讯的措施”。[18]这一配套机制有效地遏制了刑讯逼供,但是,立法机关并没有对犯罪嫌疑人、被告人的口供自愿性的审查作出明确规定。为了保障和尊重人权,遏制刑事错案的发生,必须转变观念,建立口供自愿性的审查机制。

一是落实全程录音录像。《刑事诉讼法》第一百二十一条规定:“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行,保持完整性。”该规定对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件作出强制性全程录音录像的要求,但是对于其他刑事犯罪案件的讯问并没有作出必须要求,这也是造成有些案件的审理没有录音录像,刑讯逼供情形无法监控的原因。为落实全程录音录像,首先要转变陈旧观念。同步录音录像是对证据的固定,防止犯罪嫌疑人随意翻供或者诬陷办案人员。同时,全程录音录像是实现打击犯罪与保障人权并重的有效办案手段。其次要加强对全程录音录像的规范化建设。《刑事诉讼法》规定“录音或者录像应当全程进行,保持完整性”,这就要求录音录像在制作过程中要同步制作、现场刻录、现场封存,明确记录制作时间、地点、制作过程和方法、制作人等相关信息。建立标准的制作规范,明确规定全程录音录像制作的程序、步骤、要求、保存以及保密程度,让办案人员有章可依,有规可循。最后要完善软件和硬件配备。实现侦查讯问的全程录音录像,需完善软件和硬件的配套升级,硬件方面可建立独立的办案中心,审讯室配备全套计算机、摄像机、刻录机等设备,配备专人调配审讯室的使用,保障设备的及时维护;软件方面可同软件开发商合作,保障软件系统及时升级,同时做好后台系统的维护保障。

二是加重告知义务。上文曾提及德国的“加重的告知义务”,旨在确保犯罪嫌疑人、被告人真正意义上理解第一次供述已被排除,该供述已不具备法律效力,更换的讯问主体同时也应注重个体的差异性,进行有效告知。告知内容在于个体的理解,心理障碍的治疗才是一对一地解决问题,可聘请专业心理医生依据案情、刑讯逼供的具体行径、患者的差异进行有针对性的分析治疗,下一次的讯问时间可根据心理医生的评估报告来决定。重复供述证据的最终可采性在于犯罪嫌疑人、被告人的自愿性供述,而重复供述规定的出台也旨在规范侦查取证方式和取证程序。

三是健全侦查讯问终结前重大案件的检察审查机制。侦查阶段是刑事程序中控制犯罪与保障人权最易发生冲突的阶段,特别是在重大案件的侦查办理过程中,因重大案件多受媒体和社会的关注,侦查机关常常背负巨大压力,不乏因急于求成而出现工作缺漏的现象。再则,重大案件多为故意杀人、故意伤害致人死亡案件,此类案件多缺乏目击证人等直接证据,因此,侦查人员易加深对口供证据的依赖程度,口供中心主义的侦查模式便会引导案件的侦办,很大程度上会存在刑事错案产生的概率。检察院肩负着法律监督职能,拥有检察监督权,为防止重大刑事错案的发生,应发挥检察院的检察监督职能,健全侦查讯问终结前的重大案件的检察审查机制。关于审查机制的健全,需明确审查机制的核查方式、核查内容。检察院对重大案件讯问终结前的核查方式可实行通报审批方式、申请核查方式、职权核查方式。通报审批方式即凡是重大刑事案件的侦查终结都应向检察院进行通报审查,经检察院审查反馈合格后方可进行下一步工作。申请核查方式即犯罪嫌疑人、被告人,或者其辩护人、诉讼代理人或近亲属认为讯问存在刑讯逼供情形的,可以向驻所检察官提出申请或提供有关线索。职权核查方式即驻所检察官定期进行日常检察监督,对入所人员体表外伤及羁押后被提至看守所外讯问出现外伤等情形进行检查,如发现有被刑讯逼供情形,即启动审查机制。审查内容方面可通过询问申请人、犯罪嫌疑人或被告人、办案人员和对入所体检、提审记录等内容进行核查,多措并举,及时发现和遏制刑讯逼供、非自愿性供述等情形。在建立重大案件侦查讯问终结前的审查机制中,应引入检察监督机制,在确保审查机制有效性的同时,使得非法证据排除规则的运行得到保障,非法证据能够在侦查阶段及时排除,从而将刑事错案扼杀在苗头阶段。

注释:

①柏林自由大学校长Rogall教授提出对“远距离影响”证据效力采用“分等级”考察。参见李倩:《德国刑事证据禁止理论问题研究》,《中外法学》2008年第1期,第128页。