刑罚退出机制实践运行的原则遵循

陈 伟

（西南政法大学法学院 重庆 401120）

1 引言

刑罚退出机制是刑罚动态化适用的应有功能，是积极刑法观之下平衡思维的体现。刑罚退出机制不仅是刑罚裁量和刑罚执行环节需要考量的事项，而且是从刑事立案与否时就应该贯彻其中，并在刑事程序运行的全过程得以体现。刑罚退出机制并不是刑罚否定，而是在规范框架内的刑罚进退有序之中实现积极效益。因而，刑罚退出机制的运行必须遵循相应的原则，并在这一原则之下得以系统化运行。“原则”一词的基本含义为“说话或行事所依据的准则或标准”[1]。刑罚退出机制应遵循的原则可以理解为在刑罚退出的整个体系内始终贯彻的准则或标准。刑罚退出的价值内涵应当从刑法的基本原则层面予以厘清，这是奠定其价值地位的内在根基。刑罚退出机制不仅要恪守刑事法治原则，而且理应妥善处理权利价值与秩序价值、有罪推定与无罪推定、重罚惩治与刑罚轻缓等多维关系，进而使刑罚的有序退出在与刑事法治原则的交相辉映中转化为客观现实。刑罚退出机制与刑事法治的基本原则有共通和契合之处，在具体适用过程中不会引发刑法价值、刑法目的及具体制度间的冲突与悖离。如果无视或背离罪刑法定、罪责刑相适应、刑法谦抑性、社会相当性等基本价值遵循，则刑罚退出机制的运转可能沦为无源之水、无本之木，也必将把刑罚退出机制推向消亡的边缘。基于此，笔者对刑罚退出机制实践运行的原则遵循进行一番梳理。

2 刑罚退出机制与罪刑法定原则

罪刑法定原则作为现代法治国的基本原则，是刑事法治发展过程中对抗“罪刑擅断”的核心武器，使得国家“从属于主权者之集合的国民之下，保护作为个人的国民的权利。”[2]罪刑法定原则强调在入罪时保持审慎克制，严格遵循实在法的规定，防止司法者在缺少法律明文规定的情形下，恣意运用刑事手段泛滥刑罚适用，进而做出有损刑事法治和侵害他人权益的行为。与此同时，在刑法存在明确规定的情况下，应当注重实质解释与充分说理，不能以静态的规则中心主义而取代理性的司法审查，此时就有了刑罚退出机制的用武之地。

2.1 罪刑规范表述明确以防范滥用

2.1.1 以明确的罪刑规定助益权利保障

罪刑法定意味着以立法权限制司法权，只有确定的罪刑规范，才能为公民的自由提供保障。“明确性原则要求立法者必须具体地规定刑法规范，以预先告知人们成为可罚对象的行动，使国民能够预测自己的行为，并限制法官适用刑法的恣意性。”[3]罪刑规范的明确性蕴含着这样一种基本要求，即“规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”[4]。明确性对于刑罚退出发挥的重要价值在于，限制司法机关的恣意，避免其对刑法的边界进行不当的扩大或限缩，从而降低不当判决发生的可能性。

2.1.2 罪名中兜底性条款的审慎适用

罪刑法定原则要求刑法条文中所规定的犯罪情节与所受的刑事制裁简洁明确，避免在构成要件中出现可以任意伸缩的概念或用语，进而助益法官在司法裁决时的规则参照与法律推理。然而，我国目前正处于经济社会发展的转型时期，面临的诸多社会问题难以一一预知，更无法企求立法者事先就能制定出“完美”法律。行为的危害性本身具有扩散性，加之法律难以统揽所有的危害性行为并事先进行明文规定，因而为了保证立法能够应对复杂的社会情形，集抽象性和概括性于一身的“兜底性条款”自然得以存在，并成为司法人员入罪适用的利器。

刑事立法中大量“兜底性条款”的出现，虽然具有防止犯罪分子脱逃法网的功能，但是也给刑罚的肆意扩张埋下了伏笔，因此导致在司法实践中存在被滥用的可能。比如，非法经营罪之所以被认为是典型的“口袋罪名”，与该刑事立法中存在兜底条款的“其他”表述息息相关，这为司法续造及其扩张适用留下空间。2017年的首例刷单炒信行为以非法经营罪宣判，司法裁决时援引两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的第7条规定，将雇佣网络“水军”为淘宝商家刷单炒作信誉的行为解释为非法经营罪。在此情形下，将“炒信行为”与“有偿发布虚假信息行为”进行对接，使得非法经营罪的保护法益“特许经营制度”逐渐消解，也进一步加剧了其适用标准上的混乱局面[5]。为了避免类似兜底性条款的大量出现给司法适用带来进退维谷的窘境，一方面，立法机关应当坚守缜密的立法观念，从源头上降低“兜底性条款”出现的机率，保证罪刑规范的明确性要求在立法阶段尽量得以实现。另一方面，对于已经存在的“兜底性条款”，则应当秉持谨慎而克制的态度，不得以扩张适用为其旨趣所在，否则会造成罪刑擅断的危险。为了防范“兜底性条款”被滥用的风险，解决的关键在于通过规范解释的方法来弥补立法明确性不足的缺撼，从而降低司法适用不当扩张的可能。

2.2 禁止刑罚权随意发动逾越边界

罪刑法定原则是民主主义与人权主义的思想体现，刑事法律的处罚范围与每一位公民的生命、财产、身体、自由等切身利益休戚相关。罪刑法定原则意味着通过明确的罪刑设计，为公民的行为提供价值向导，使公民对于自己行为的法律后果能够事先预测，进而可以在法律容许的范围内自觉安排日常生活的种种事宜而不致于畏首畏尾，不用担心逾越刑事法律边界而承担不利后果。关于刑罚的内容和范围由法律做出明确性规定，而在刑事司法作出裁决的过程中，自然应当遵守刑法规定进行处罚，而不能越俎代庖，随意发动刑罚权并配置刑罚资源。

由于刑法是人民意志的集中体现，因此司法机关不能随意解释刑法，避免随意出入罪的情形出现。在疫情防治中，在突发公共卫生事件的背景下，如何对妨害疫情的行为予以刑法规制，成为需要关注的问题。2020年2月6日，两高两部联合发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，在立法未规定的情形下通过司法解释扩张妨害传染病防治罪的处罚范围，明显突破了罪刑法定原则[6]。如果司法机关恣意扩张处罚刑事立法未规制的情形，则将严重混乱立法权与司法权之间的关系，并带来刑罚处罚范围不当扩张的后果，刑罚处罚的边界将蜕变为一种极不稳定的状态。

关于刑罚退出的范围或适用情形，即哪些行为本不属于刑法科处的领域，应当进行刑法内外的体系化审视。从整体上来说，未纳入刑法规定的事项理当不能用刑罚论处，而刑法已经有规定的则不一定纳入刑罚范畴。有学者指出：“我国刑法罪刑法定在经典罪刑法定原则倡导‘无’即出罪的所谓消极罪刑法定的基础上，增加了‘有’即入罪的所谓积极罪刑法定，正是积极的罪刑法定，在很大程度上成为阻碍罪刑法定原则发挥出罪功能的症结所在。”[7]但是，现有罪刑法定原则的全面规定不应该得出该原则仅为积极入罪的单一性，显然的是，符合罪刑规定的予以犯罪论处，不符合规定的理当不纳入到刑事责任体系之中，刑罚有进有退的运行机制同样为罪刑法定原则内涵的应有之义。基于此，罪刑法定原则并不是单向性的积极入罪，不能忽视罪刑法定的消极出罪价值，何况从罪刑法定原则限制刑罚权的层面来说，通过刑罚权的消极行使而彰显刑罚退出机制的价值，本身也是罪刑法定原则的本义所在，二者在实质层面本身是相互契合的。

2.3 禁止以类推方式扩张刑罚适用

在我国封建时期的刑律适用中，因欠缺明文规定而比照律例的情形较为常见。在《大清律例·刑律·人命》中，针对不同的行为手段和行为对象，其制定的杀人罪的罪状、罪名及法定刑存在很大的差异，立法者“总是企图将犯罪的各种表现形式皆纳入法律规定之中，并为犯罪的每一种表现形式设定特别的刑罚。”[8]但是，实践中出现的案情总是具有纷繁多样性，为了给犯人更重的刑罚，“斗杀一家二命”被类比为“杀一家三命以上例”，并被判处斩决[9]。

刑事类推扩大了刑法的涵盖面，使有限的法律能够应对社会上千姿百态无穷尽的实践情形，在法无明文规定的情形下，将部分危害行为通过援引相似的法律条文而纳入刑法的规制范围。在网络时代新型犯罪不断增加的背景下，刑事类推往往假目的解释之名而存在。如最高检指导案例104号李森、何利民、张锋勃等人破坏计算机信息系统罪一案中，李森等人采用棉纱堵塞采样器的方法，干扰空气质量检测系统采样数据，从而降低空气污染数值。将物理的阻塞行为解释为“破坏”系统行为，与传统意义上的“破坏”必须以“侵入”计算机信息系统为前提相悖离，体现了司法的“入罪类推”倾向。然而，“类推解释必然导致国民不能预测自己的行为性质后果，或者造成行为的萎缩，或者造成国民在不能预见的情况下受到刑罚处罚。”[10]在保障人权已成为现代法治社会的首要价值目标的司法场域下，法律的明确性取代了比附参照的模糊性，类推适用自然得以禁止，这也是从罪刑法定原则中衍生出来的次生原则，是保障人权与秩序安全之间权衡利弊之后做出的恰切选择。从中可见，如果允许类推适用大张旗鼓的存在，则刑罚扩张必然成为现实，所谓的刑罚退出几乎没有存在的可能。罪刑法定原则禁止类推，实则是禁止刑罚不当扩张可能带来的弊端，是刑罚退出理念得以贯彻的体现。

2.4 禁止重法溯及既往的刑罚适用

禁止刑法溯及既往即刑法原则上只适用于其颁行之后的危害行为，对其颁行之前发生的行为不能逆向追溯适用。“罪刑法定主义要求，必须预先由法律规定犯罪与刑罚并公之于众，以便人们知所遵循。”[11]刑法原则上不具有溯及力，不能根据行为后颁布施行的法规处罚法规施行前的行为，否则便会给民众一种“不教而诛”的错觉，并且也使民众无法预测自己的行为及其后果。禁止溯及既往是法治国家的基本内涵，渗透着保障人权的价值追求，如果一项行为在行为时不被认为是犯罪，那么即使之后经刑法修订而入刑，原先的行为仍不能被评价为犯罪行为，刑罚仍然不能对先前的行为人予以适用。

禁止溯及既往的刑事法治理念与“预测可能性”遥相呼应，如果行为当时的法律并不认为该种行为构成犯罪，那么由于行为人不可能认识或者预见到其行为具有刑事违法性，也不认为这一危害行为属于侵害刑法所要保护法益的程度，此时强行通过公权力介入并施予刑罚惩治就有欠妥当。“如果行为人对相应的危害结果或者危险根本没有预见，他的主观心理状态就是一片空白，自然无法说他存在意思上的选择自由。”[12]更为担忧的是，如果允许刑法事后法（主要指重法）的溯及适用，则会因为治理或惩治的需要而不断扩张刑罚边界，会使社会民众对自己当下的行为性质毫无预见，乃至所有的预见已经根本不重要，只要事后法需要刑法调整，刑罚介入会突如其来并施加于身。这样一来，任何人都将生活在惴惴不安之中，法治能够给我们提供的安全感与公正感必将荡然无存。

当然，事后法的相关规定可能会带来对行为人有利的情形，比如说有罪事项被立法废除，或者修订的刑罚变得更轻缓。在此情形下，在前期案件的判决未生效之前，新法理当可以适用追溯适用于此前的案件，这并不违背刑法的溯及力原则。原因在于，刑法不溯及既往不仅是为了对接民众的“预测可能性”，实则是这一预测背后牵涉到权益保障，在预测不能的情形下，如果带来刑罚扩张理当是不允许的，反之，如果新法更有利于犯罪行为人，则理当允许其追溯适用。一言以蔽之，在刑法溯及力的适用上，我们禁止的是重法的追溯力，而不是对有利于犯罪人的刑法规范的追溯适用，这也是从绝对罪刑法定原则走向相对罪刑法定原则所允许的，积极贴切了刑罚退出的价值理念。

3 刑罚退出机制与罪刑均衡性原则

我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”，此条即为我国刑法中的罪责刑相适应原则，也叫罪刑均衡性原则。罪刑均衡性原则能够为刑罚退出的有效构建提供妥当指引，而刑罚退出则是罪刑均衡性原则有效运用的现实写照。

3.1 刑罚退出机制与罪刑均衡原则的契合

第一，刑罚退出与罪刑均衡原则有共同的价值理念，即均强调罪刑相称、罚当其罪，实现公平正义的价值追求。刑罚退出的价值理念倡导将不必要的、冗余的刑罚排除在刑罚的规制范畴，即实现与罪行不匹配的刑罚的“退出”，达致罪刑相当。罪刑均衡强调利用刑事手段治理犯罪行为时，应当做到罪刑均衡处罚相当，可以简单地概括为：“无罪不罚，有罪当罚；重罪重罚，轻罪轻罚；一罪一罚，数罪并罚；罪当其罚，罚当其罪。”[13]罪刑均衡中的“罪”主要指实害性犯罪，然而，罪刑均衡原则并非一成不变，随着社会的发展会及时做出调适，“罪”的具体蕴含也会随着罪刑关系的演进予以充实和发展，将部分具有抽象危险的行为纳入刑法规制范畴在现有刑法中并不鲜见。

第二，刑罚退出的价值理念与罪刑均衡原则具有共通之处，均要求国家为了保护法益的目的所采取的手段应与法益被侵害的程度保持一定的比例关联，即“相应性”。“责”即行为人的可谴责性，需要结合现实情形考察行为人的人身危险性等个体因素，从而为刑事责任的落实提供依据。“刑”即犯罪衍生出来的责任后果，“刑事责任无论是刑罚或非刑罚处罚措施都具有一定的量的要素”[14]，超越此种“量”的要素的刑罚处遇即与“相应性”背道而驰。“相应性”包括“基的相应性”和“序的相应性”，即刑罚的绝对水平与犯罪行为的严重性之间保持合理的比例，刑罚的严厉性分级应该反映犯罪行为的严重性分级[15]。最终的刑罚处遇应与犯罪行为的严重性及严重性的分级呈现出对应关系，将冗余的、不相适应的刑罚予以有序退出。

第三，刑罚退出和罪刑均衡原则均与报应主义、功利主义之间有着密不可分的关联。报应主义强调“犯罪者所受的处罚应当与其犯罪的事实相适应，罪责越重，刑罚越重；罪责越小，刑罚越轻。”[16]功利主义强调对犯罪人的主观恶性、人身危险性进行综合衡量，进而实现刑罚个别化的价值蕴含，从而达致刑罚实际效用最大化的目标预期。在构筑均衡有序刑罚退出的理念之时，也应当做到报应与功利之间的利益平衡，既实现对于已然之罪的惩戒，也应在不用甚至少用刑罚的前提下实现教育与惩戒的目的，注重刑罚的有限性和有效发挥实际效用。从天津大妈枪支案到少年网购仿真枪案，仿真枪案具体个案量刑差异过大频惹争议。枪支认定标准从2001年《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》中“射击干燥松木板法”所确立的临界值16焦耳/平方厘米下降到2010年《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》中的1.8焦耳/平方厘米，8.9倍的下降幅度导致传统意义上的“仿真枪”被纳入真正枪支的范畴，枪支标准也并非纯粹“专业领域的评价问题”[17]，而是直接影响着犯罪人对于违法事实的判断。此种情况下，如果犯罪人缺乏违法性认识而受罚，刑罚适用的正当性必然受到质疑。机械适用司法解释规则只是按图索骥地进行司法认定，必然割裂司法与社会现实生活的联系，而刑罚退出机制有利于缓和司法解释规则在秩序管制上的“过犹不及”，回归罪刑均衡的目标。

3.2 罪刑均衡原则下刑罚退出的具体表现

罪刑均衡原则在刑事立法中体现的比较明显，即在刑罚配置时，根据犯罪分子罪行的大小配置均衡的刑罚。刑罚退出要求在不需要动用重刑之时，将刑罚量降至合理比例，甚至免除刑罚，此要求不仅在刑法总则中有较为明确的呈现，而且在刑法分则中也有所彰显。

3.2.1 罪刑均衡原则下刑罚退出的刑法总则体现

刑法总则具有概括性与抽象性，系对刑法分则适用中共同性问题的提炼，主要规定犯罪与刑罚的一般原理、原则性的规范体系等，是认定犯罪、确定刑事责任大小的基本遵循。罪刑均衡原则下的刑罚退出在刑法总则中主要体现在如下方面：

第一，不同的罪过形态对应不同的主观恶性，故意犯罪作为刑事立法的常态性情形而存在，过失犯罪只有刑法有规定时才需要承担刑事责任，而且故意犯罪的惩罚力度整体上比过失犯罪要严厉得多。对应这一均衡性认识，在同一种罪名下，过失犯罪较故意犯罪承担更为轻缓的刑罚。

第二，有关犯罪形态的相应性规定，犯罪的三种未完成形态，即犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂较犯罪既遂而言，均可以承担更为轻缓的刑事责任，而关于中止犯的刑法规定为犯罪分子搭建一条迷途知返的桥梁，根据造成损害的程度决定刑罚量的大小。

第三，有关共同犯罪刑事责任的对应性规定也体现出罪刑均衡原则对于刑罚退出的引领作用。在共同犯罪中，主犯或首要分子是我国刑法重点规制的对象，尽管在刑事立法中没有明确规定“主犯从重”，但是在宽严相济刑事政策的适用中仍贯彻了从严惩治的立场，而且犯罪集团的首要分子要承担集团所犯全部罪行的处罚，这一从严性体现的更是淋漓尽致。与之不同的是，从犯对犯罪发生或发展的促动作用相对较小，因此我国刑法对其采取“必减”的刑罚政策；胁从犯因其参与犯罪之时的主观意志受到控制，对于胁从犯则“按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”。由于犯罪之时主观心理状态的差异，胁从犯相较于从犯的“从轻”“减轻”“免处”三个不同档次的降低刑罚而言，其获得的刑罚量配置更为宽缓。

第四，从犯罪的追诉时效而言，根据刑法第87条的规定，对应的法定刑越高的犯罪行为，其社会危害性越大，此种情形下追诉时效就越长。与之相对的是，某些情节较为轻微的犯罪分子，在经过特定时间期限之后，因为时间的流逝已使社会大众尤其是被害人心中的愤恨感或者报复感得以平复，而犯罪分子在较长时间内不再为非作恶亦表明其没有特殊预防的必要，因此在经历特定期限的追诉时期后，就不必再动用刑罚权予以刑事追诉。从中可见，追诉时效也是刑罚退出在刑法规定中的明确体现。

3.2.2 罪刑均衡原则下的刑罚退出在刑法分则中的彰显

我国刑法分则作为罪刑条文的个别化设置，是罪刑均衡原则指引下的刑罚退出在立法层面的最为明确性体现。比如，刑法第201条的逃税罪第4款明确规定：“有第1款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”这一规定的前段部分是典型的刑罚退出条款，系刑法修正案（七）修改后增设内容，明显是把前置性的行政处罚适用在前，在符合条件的情形下因其不具有刑罚处罚必要性而不追究行为人的刑事责任。但是，如果行为人符合后段部分的情形，基于罪刑均衡原则的体现，则应追究刑事责任。

再如，刑法第241条第6款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。”本条系从原有的“可以不追究刑事责任”修订而来，系刑法修正案（九）加强对收买被拐卖妇女、儿童危害行为惩处的立法体现，这也是基于“拐卖—收买”这一对向行为关系视域下的刑法规制。尽管刑法修订之后的刑罚整体上比之前更加严厉，但是本条款对儿童与妇女进行了界分，而且从宽处罚的规定并没有完全放弃，在现有的规定之下仍然能够体现出刑罚均衡原则下的刑罚退出精神。

还如，刑法第176条的非法吸收公众存款罪通过刑法修正案（十一）增设第3款，其规定为：“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”通过立法的明确规定，把原来的酌定从宽情节提升到法定从宽情节，具有较为典型立法层面的现实意义，系罪刑均衡原则指导下的刑罚退出规则的鲜明体现。尽管如何进行立法设置才更契合刑罚退出机制尚有争论空间，但是仍要肯定的是，基于提起公诉前的积极退赃退赔而具有的法益恢复功能而从宽，这一法定情节的增设，不仅有鼓励行为人事后弥补损失的积极动力，而且也说明了刑罚退出在刑法分则中同样清晰可见。

4 刑罚退出机制与刑法谦抑性原则

刑法的谦抑性，是指“立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益——有效的预防和抗制犯罪。”[18]“由于刑法是对犯罪发动刑罚这种强大的国家权力，剥夺犯罪者的自由，所以应尽可能地控制其发动，有抑制地行使、适用刑罚权的原则。”[19]刑法的谦抑性是刑法人本主义精神的自然流露，刑法整体调整范围的限缩意味着公民自由的扩张，刑罚的宽和慈悲可以创造一个宽松和谐的社会氛围。“出罪事由特别是超法规的出罪事由及理论，更多地考虑伦理的正当性和刑法的谦抑性，能够起到软化法条机械性、冷酷性的作用。”[20]29刑法的谦抑性本质是慎刑主义思想的体现，防范刑罚权的恣意行使，严格限制刑法介入社会生活的深度和广度，避免在发挥社会治理功能的过程中出现不当侵犯权益现象的发生。

4.1 刑法的谦抑性决定了刑罚的谦抑性

“刑法的谦抑性意味着刑法应较少地被适用，这既体现在入罪方向上的严格控制，也体现在出罪方向上应保持宽容，司法者行使消极出罪权正是刑法谦抑主义在出罪方向上的彰显。”[21]法律是面向社会生活的鲜活应用，而非一字一句对照静态法律条文的僵化规则。刑法谦抑性需要从原则理念渗入到刑事司法实践之中，必须内化为衡量罪与非罪时的习惯性遵守，成为司法人员办案时的法治理念与行为规则。刑法谦抑性主要涉及犯罪圈的合理划定，尤其是对不当扩张刑罚领地的有意性收缩，防范随意通过刑法调整而致使泛刑化的存在。在刑法谦抑性发挥效用的前提下，刑罚激进化的做法才能被较好隔绝，从而为刑罚退出机制的运行提供实践空间。

“就社会生存发展的长远需要而言，刑罚趋重明显是一件得不偿失的选择，刑罚趋重表现出政府和社会自我管理上的无能还在其次，过量适用长期监禁刑所带来的高成本不仅让国家和社会不堪重负，后者还因此树立了自身恶的形象，毕竟‘刑罚积而民怨背，礼义积而民和亲’乃老祖宗传下的政治名言。”[22]因此，在判断是否动用刑罚之时，应当恪守刑法的谦抑性和最后手段性，如若施加刑罚的负面作用高于其正面价值，此时刑罚的退出就是明智性选择。

4.2 存在严重的负面效应时不宜施加刑罚

第一，施加刑罚会牵连无辜时，则不宜对此种危害行为做出不妥适的刑法规制。在刑法修正案（九）对“嫖宿幼女罪”的废除历程中，即考虑到此罪名中被害人标签效应的不利影响，一旦危害行为人以嫖宿幼女罪被纳入刑事制裁的范围，那么本是为了维护社会公正的司法裁决却默认了案件被害人的“卖淫女”“性工作者”“妓女”等身份，为其贴上不良标签。对未满14周岁的少女来说，她们的心智尚未成熟，之前的行为往往是被外界诱惑所致，对正处于心智成长过程与社会化阶段的未成年人来说，如果一旦添附不良的标签，则会把她们推上更坏的境地，对她们的健康成长更为不利。因而，为了更好地社会化，刑罚适用也需要考量附随性的不良后果。刑事司法本是出于惩恶扬善的初衷，然而却因方法不当而在无形中给刑事被害人增添污名，此时的审慎适用就是必要的。基于犯罪评价后的污名化等因素的考量，嫖宿幼女罪从刑法罪名圈中得以销声匿迹。

第二，施加刑罚会引发严重的副作用则不应纳入刑法规制范畴。如爱尔兰于2018年5月通过全民公投的方式将堕胎行为合法化。此前，爱尔兰国家对于堕胎行为处以极为严苛的刑罚，最高判处14年徒刑，致使每年数千计的爱尔兰女性去邻国进行堕胎手术。如果将堕胎行为非法化，那么那些遭受强奸而被迫怀孕的妇女将不得不抚养并非自愿出生的孩子，成为一生难以摆脱的内心伤痛，这样的后果显然不是刑罚正义所要追求的。另外，不能排除部分怀孕妇女为了规避法律的制裁，选择在小诊所进行堕胎手术，导致生命健康权面临严重的威胁，对妇女合法权益的保障并不有利。由于施加刑罚带来的副作用潜入生活之中，这样的情形也必然需要刑罚退出予以补救。

4.3 前置法足以有效制裁时不应动用刑罚

刑法需要摆正自己的定位，不能挤压甚或排斥前置法的适用空间。如果民事、行政手段足以制止违法行为的蔓延，则刑法理应退居其次。“科处刑罚就好比为了治疗重病而实施危险的手术。如果能够通过服用药物等非手术的方法治疗疾病，医生就不应实施会给患者带来危险与负担的手术。”[23]刑法保障法的地位决定了刑罚适用的最后性，将刑法视为无事不办的“全能管家”的做法不符合“大国法治”的要求。[24]刑法不具有“万能性”，对刑法的治理功能不能充满浪漫色彩，刑法作为解决社会问题的最后防线，系不得已而为之的最后手段。

形形色色的社会关系理应由不同的法律规范加以调整，“国家肆意伸展刑法的触角，不但要额外支出过多的成本，而且从根本上讲也不可能预防和打压社会上的犯罪，而一旦将这些现象交由民法、行政法等其他规范形式调整，效果却异常明显。”[25]相对而言，刑法的调整方法最为严厉、成本也极为高昂，其他部门法的调整方法则相对平和、救济较为灵活、成本较为低廉，对所涉案件各方的影响也相对较小。因而刑法不宜大包大揽，处于重合交叉地带的法律关系应发挥不同规范协同共治的作用，如果前置法律若能有效规制则不应轻易施以刑罚，此时刑罚退出是保障前置法规范适用的理性选择。

4.4 规制成本高昂时不宜轻易适用刑罚

如果将某种行为纳入刑法的规制范围之后，将耗费不必要的人力、物力、财力，致使司法资源遭受不必要的浪费，则不宜动用刑事手段进行制裁。如醉驾入刑以来，危险驾驶罪的案发数已位居每年全国法院刑事案件总量的前列，引发了各方关注。危险驾驶罪的诞生是否属于应急行动，是否属于社会民众对于交通事故频发背后的焦虑感的心理反应，其法律效果与社会效果究竟是否契合立法预期，均不得不令人产生质疑。虽然危险驾驶罪属于典型的轻罪，但是轻罪所对应的仍然是刑事责任，罪刑评价仍然带来诸多不良附随后果，并且轻微犯罪者回归社会的桥梁并不顺畅，短期自由刑的预防与矫正功能并不明显，服刑期间的交叉感染却难以避免。因此，动用刑罚规制醉酒驾驶行为并非完全明智的选择。由此带来的问题，同样值得我们反思刑罚退出机制的必要性，并在后续的立法修订或者司法适用中予以认真对待，从而化解刑罚扩张化适用带来的现实弊端。

5 刑罚退出机制与社会相当性原则

5.1 刑罚退出机制与社会相当性理念

社会相当性理论由威尔泽尔首创，旨在提倡一种价值评判标准，即以符合义务的注意而为之行为，且该行为属于历史形成的社会共同生活秩序范围内的行为，不属于犯罪构成要件范畴，即使其与侵害刑法所保护的法益的危险有联系，也是如此[26]。社会相当性创建之初的功能在于限制构成要件该当性的范围，作为行为阻却违法性事由的一般表达，核心要义在于，社会生活中日积月累形成的且被伦理秩序所包容的行为，不符合构成要件该当性或者应当阻却违法，即使一般日常生活中的行为造成法秩序层面的损害结果，也不能轻易评价为犯罪。

社会相当性是一种超法规的正当化事由，具有社会相当性的行为不具有刑事违法性，一般把因社会相当性而出罪的行为分为两类，即日常性的法益侵害风险行为和超出日常范畴的重大法益侵害行为[20]188-189。前者如进行足球运动、参加道路交通、经营登山铁道等，尽管这类行为附带一定的风险，但在社会生活中是经常发生的，社会公众早已司空见惯，即使可能带来严重的风险或者损害后果，但是并不因此而认为此类行为具有严重的危害性并认定为犯罪。后者如医疗行为中医生为伤者截肢，法警为死刑犯人执行死刑等，这类行为直接导致权益受损为主要内容，虽然形式上与犯罪行为并无本质区别，但是仍然在社会公众可以理解与接受的范围之内，不需要通过刑罚强行介入并启动刑事追诉。

社会相当性和刑罚退出价值理念的最终目的均能够实现刑法处罚范围的限缩，因此具有共同的价值追求。“作为一种理念，相当性决定着刑罚的价值取向在于公正，构成犯罪的人不因功利或其他考虑而受到不公正的惩罚的有利保障。”[27]有学者指出，传统的法益侵害说存在着致命的缺陷，因为法益在人们的日常生活中遭受一定程度的损害和危险是不可避免的现象，甚至它也是社会向前发展必要条件[28]。“刑罚退出机制”具有抑制“积极刑法观”的实践运行功能，在刑法立法“激进化”“活性化”的现实背景下，有助于我们更好辨识刑罚退出的积极价值与现实功能。虽然社会相当性是大陆法系刑法理论中阻却行为违法性的一般性理论，但是对我们评价犯罪成立同样具有显性意义，能够辅助我们进行规范的实质解释，防范形式上符合刑法规定情形下的恣意入罪风险。因此，刑罚退出机制能够与社会相当性相契合，并在具体适用时可以把社会相当性作为刑罚退出机制的辅佐基准之一，使刑罚评价及其适用更能与社会现实相结合。

5.2 社会相当性助益刑罚退出的实现

对于立法层面确定的科刑条件，H.L.Packer提出了以下标准：其一，这种行为在大多数人看来，对社会的威胁是显著的，从社会的各重要部分来看是不能容忍的；其二，对这种行为科处刑罚符合刑罚的目的；其三，对这种行为进行控制不会导致禁止对社会有利的行为；其四，对这种行为能够进行公平的、无差别的处理；其五，对这种行为进行刑事诉讼上的处理时，不产生质与量的负担；其六，对这种行为的处理不存在代替刑罚的适当方法[29]。由此可见，评判行为是否具有社会相当性时，不仅应当考虑行为在社会生活中具有惯常性，而且应当评判行为是否对社会秩序造成重大困扰，更不能忽视社会公众对于行为适当性的总体性评价。

社会相当性需要融入到解释之中，并通过法律解释的形式予以存在。从刑法解释的争议来看，形式解释论与实质解释论存在的现实分歧在于，“能否通过实质判断将实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为入罪”[30]。对此，形式解释论者坚决持否定态度。实质解释论者认为“解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比”[31]。张明楷指出：“当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。”[32]因而，按照实质解释论者的立场，尽管某种行为并不属于刑法用语的语义射程之内，然而却具有处罚的必要性，此时就可以对刑法用语作出适当的扩张解释，实现对触法行为的刑法规制。

不可否定，由于解释立场的不同而带来了认识论上的差异，这也间接体现了解释方法的重要性与复杂性。形式解释可以将部分远离刑法语义射程的行为排除在刑法评定范围，然而却忽略对行为客观危害性的判断；实质解释可以调动刑法积极能动的功能性特征，但是却可能突破语义边界而随意填充。刑法必然需要解释已经毫无争议，解释需要与社会生活的价值理念相一致，因而引入社会相当性理论的衡量因子，可以适度化解形式解释与实质解释之间的冲突。“法益甄别与筛选作用的缺失，可能导致刑法解释沦为纯粹的字面解释，刑罚权的滥用由此而生，社会相当性正是通过筛选机制将法益圈定在适当的范围内，进而指导解释者在刑法语义范围内选择最恰当的解释，最终实现个案正义。”[33]

社会相当性有助于刑罚退出在具体个案中的实现，即对于明显欠缺社会相当性的危害行为，应当从刑罚规制中予以排除适用。社会相当性不仅要求立法者不能将社会生活中不具有适当性的行为纳入刑法规制范畴，而且要求司法者在评判罪与非罪时注入更多人文情怀。刑事个案的最终裁判可谓刑事司法运作的缩略图，社会相当性更多关注社会现实、公众伦理、民情民意等，能够使刑事司法判决的做出合乎社会大众的心理预设，要求刑事司法的结论能够符合常识、常理、常情。

社会相当性是司法人员内心心证的重要参照。司法认定是具体案件事实与既有法律规则相互匹配的适用过程，案件事实纷繁芜杂且不同一，法律文本的规定充满抽象性、概括性，因此无论是对事实构成的法律抽取，还是对法律文本的规范解读，都需要司法人员的价值评判与主观理解，而这个过程与社会相当性存在紧密关联。比如，引起社会各界高度关注的“八旬老母药死脑瘫儿子案”，最终以老母亲被适用缓刑而落下帷幕。“虽法不可恕，但情有可原”。八旬的老母亲因自己年老体弱，无力再照顾46岁的儿子，又担心其他人看护不周，即用喂食安眠药的方式结束亲生儿子的生命。“其悲可悯，其情可宥”。老母亲的行为不同于一般的故意杀人案，具有较低的社会危害性和人身危险性，最终被判处缓和的刑罚既彰显出刑事法律的庄重威严，又不失人性背后的脉脉温情，因而这一裁决明显是考虑社会公众情感立场而综合评价的结果。再如“古火烟花”一案，涉案的是非物质文化遗产保护对象，作为传统文化与现代法治对立冲突之下的现实个案，需要我们超越传统犯罪观的藩篱，觉察其在社会文化生存上的合理性，将该类犯罪从常态犯罪中抽取出来审视，寻求更为妥当的方式实现责任担负[34]。在一审判处重刑的基础上，二审改判为定罪免刑，刑罚退出的实践运用充分彰显了司法的人文理性，尽管该案背后的刑罚退出并不彻底，有值得我们进一步的反思之处，但是从中仍能感受到刑事司法贴近社会相当性的渐进努力。

有限的刑法规范无法涵盖形形色色的社会情形，亦难以与它意欲评价的纷繁芜杂的社会情势做到一一衔接，因此，不能排除在特殊情形下难以顾及所有主体的公正诉求。因此，在非典型情形出现之际，如“许霆案”“辱母案”“大妈枪支案”“药神案”等相对特殊的案件，司法工作人员在进行案件认定与法律适用之时，仍然需要以“社会相当性”为价值衡量基准，进而做出符合常识、常理、常情，且能够被广大人民群众接受的裁决结果。

就实践情形来看，社会相当性在个案出罪文书说理中已有所彰显。“相当性”不仅体现在审判人员内心心证的过程中，而且在案件具体说理中已经被司法人员所采纳。如王力军收购玉米被判非法经营罪案再审判决书的裁判文书说理中，明确提出“不具备与刑法第225五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。”①参见：（2017）内08刑再1号刑事判决书。案件当事人王力军在尚未办理粮食收购许可证及工商营业执照的情况下买卖玉米赚取差价的行为，虽然违反当时国家粮食流通管理的相关规定，但在一定程度上促进了市场的有效流通，社会公众并不认为此种行为具有社会危害性，也不认同刑罚惩治的必要。从中可见，如果某行为具有轻度的违法性，此时尽管承载着更多的社会功能的需求，轻度违法行为与社会功能之间需要进行慎重的权衡，不易通过刑罚介入并“一罚了之”。

除此之外，对司法人员具有指导意义的司法解释和政策文件，隐含着运用社会相当性价值理念予以说理的精神。如2018年6月13日颁行的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》中，明确提出文书说理过程中“要讲明情理，体现法理情相协调，符合社会主流价值观”。司法权威主要来源于“被认同的权威”[35]，法律文书中对社会相当性的正确解读和适用，自然助益于能够提升案件最终的说服力，以理服人、息讼事了。“虽然受过专业训练的法官对定罪量刑不再那么敏感，然而脱下法袍后仍然是活脱脱的社会人。”[36]因而，将社会相当性引入文书说理，能够有效化解司法人员与社会大众之间关于法律认知的隔阂，使司法人员应对疑难案件时立足生活土壤，多一份审慎，少一些偏误。

刑罚退出需要实质理由的支撑，只有那些具有妥当理由存在的案件方能进行刑罚的有序退出。因而，将社会相当性引入裁判文书说理的过程中，不仅可以提高裁判文书的科学性和说服力，而且更是对接当下法律政策的现实写照。司法实践中部分案件事实错综复杂，给裁判文书说理提供现实可能，将承载着公众认同的价值归属的社会相当性引入文书说理，“有助于将裁判说理置于一种与当事人乃至普罗大众沟通对话的‘合情合理’的话语环境，强化裁判的服判力，强化当事人的接受程度和司法的公信力。”[37]尤其是对刑罚的适用来说，将“相当性”引入法律文书的说理之中，不仅可以在相当程度上抑制罪刑扩张，克制刑罚过度泛化的流弊，而且可以弘扬刑罚宽容的精神，更好地契合刑罚退出机制的理性价值。

6 结语

刑法退出机制根植于罪刑法定、罪责刑相适应、刑法谦抑性、社会相当性的原则内涵之中，与刑法的目的与价值相契合。积极主义刑法观带来了刑罚适用范围的扩张，刑罚退出机制有利于立法积极性与司法谨慎性的协调，有助于刑罚在秩序防护与权利保障之间的双向兼顾。刑罚理性与个案正义的追求呼唤刑罚退出机制蕴含的法治精神，刑罚退出机制贯彻于刑事程序运行的全过程，以刑事法治的上述原则为遵循，辉映于积极主义刑法观的时代背景而焕发其内在功能。