技术侦查概念的界定及辨析

许 志

（西北政法大学公安学院 陕西 西安 710063）

1 引言

科技进步推动着社会发展，同时也导致犯罪活动变得更加隐蔽、智能和复杂。面对这一现象，一些传统的侦查方法已难以应对，而将科学技术运用于侦查实践便成为破解困局的良好选择，技术侦查就此应运而生。随着技术侦查的广泛应用，我国学术界开始对其加以关注并展开研究，尤其是《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）首次将技术侦查纳入法律规制的2012年前后，一度掀起技术侦查研究的理论热潮。截至目前，有关技术侦查的研究取得了诸多成果，但整体的研究水平并不高，主要表现为学术界对技术侦查的概念尚未达成共识，有些认知甚至相当混乱，这不仅会阻碍技术侦查理论研究的深化，影响对技术侦查进行合理的法律规制，还易造成技术侦查实践的任意性。鉴于此，笔者在汲取技术侦查现有理论成果的基础上，尝试对技术侦查的概念进行新的解读与诠释，对技术侦查与相关概念进行辨析，以期丰富刑事侦查学理论，完善刑事诉讼立法，切实发挥技术侦查的实践功效。

2 技术侦查概念之文献综述

在中国知网上以“技术侦查”为关键词进行搜索，共检索出805篇文献资料。因为2012年《刑事诉讼法》的修改，在其前后出现了技术侦查的研究高峰：2010年以技术侦查为研究主题的文献只有23篇，而到了2013年就达到了145篇之多。但随着热点的褪去，大数据侦查、智慧警务等新兴事物的出现，有关技术侦查的研究成果逐渐减少，2020年有关技术侦查的文献仅有24篇。笔者对我国关于技术侦查概念的研究情况进行梳理和总结发现，以2012年为分界线，学术界对技术侦查概念研究大致分为两个阶段：在此之前就已经形成了三种主要观点，且都拥有较高的认知度；之后因为研究重心的转移，技术侦查概念虽然也有创新和发展，但都没有得到学界的广泛认同。

2.1 2012年前关于技术侦查概念的三种学说

一是技术说。一些学者认为技术侦查是指利用现代科学知识、方法和技术的各种侦查手段的总称[1]，他们对技术侦查范围做了最大化解释。这种理论认为技术侦查包括两种措施：一种是对侦查对象公开甚至需其配合才能进行的措施；另一种则是对当事人保密的措施，如监听等。技术说片面强调技术性，将技术侦查与侦查技术相混淆。二者虽然仅是两个词语排列组合的顺序不同，但细究起来，技术侦查重点是侦查，是一个法律词汇，本质是一种法定侦查措施；而侦查技术落脚点在“技术”一词上，只是侦查主体借助客观装备进行侦查活动的一种工具。技术说将技术侦查的外延无限扩大化，显然没有认识到其强制性的属性，注定其被淘汰。

二是秘密说。该学说更强调秘密性，将技术侦查完全等同于秘密侦查，技术类侦查措施、卧底侦查和诱惑侦查这三类都被认为属于技术侦查[2]。因为《刑事诉讼法》在“技术侦查措施”一节下设置了控制下交付和隐匿身份侦查条款，所以现在我国司法实务界，尤其是法院和公安机关的司法工作人员中仍有大多数人持此种观点①参见：薛振,熊理思.技术侦查的规范适用[N].人民法院报,2018-09-19(6);李慧英,吴新明.“法法衔接”视域下技术侦查措施的适用[J].人民检察,2020(15):61-63。。但在控制下交付和隐匿身份侦查的活动中，更注重侦查人员的隐蔽能力和其他业务能力，主要依靠的是侦查人员的自身本领，有时并不需要利用一些高科技设备，因而将其称为技术侦查显然不合适。

三是折衷说。技术侦查必须同时满足秘密性和技术性，即侦查机关使用技术装备设施调查犯罪嫌疑人和收集证据的秘密侦查措施[3]。折衷说的学者们认为秘密侦查包括技术侦查，将控制下交付和隐匿身份侦查放置于“技术侦查”之下，只是一种“搭便车”式的立法选择。技术侦查、控制下交付和隐匿身份侦查与其他侦查措施相比都具备秘密性，且在使用过程中都可能会对适用对象的合法权益造成极大的侵害。从立法经济性角度考虑，把它们放在一起规定更加便于法律监督[4]。折衷说符合技术侦查“技术性”和“秘密性”的本质，但对于技术侦查概念的定义过于简单，无法为司法实践提供有效指引。

至此，虽然学术界在2012年以前就已经认识到技术侦查概念作为理论基石的重要意义，且对其进行了较为充分的研究，但囿于时代的局限性和技术侦查本身的复杂性，并没有得出一个统一且准确的定义。当然，我们也要认识到这些研究的积极意义所在，前人的研究明晰了技术侦查技术性和秘密性的特征，且关于技术侦查和相关概念的辨析也有丰硕的成果，这为之后的深入研究奠定了基础。

2.2 2012年《刑事诉讼法》修订后技术侦查概念的发展

2012年《刑事诉讼法》修订之后，技术侦查领域研究重心不再是概念等基础理论，学术界更加注重结合时代背景研究实务问题，与此同时，技术侦查的概念也出现一些新发展，可以总结为以下三种观点。

一是特殊措施说，也可以称为法定说。该观点主要依据《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《程序规定》）有关条款，认为技术侦查是指根据侦查需要，依法经过严格审批程序，借助现代技术方法和设备，对犯罪嫌疑人以及其他适用对象进行调查、取证、追捕等的特殊侦查措施[5]。2012年《刑事诉讼法》虽然设置技术侦查措施的特别授权条款，推动技术侦查迈出法治化的重要一步，但也仅进行了原则性的规制，没有完全贯彻落实法明确性原则，并未明晰技术侦查的具体构成和使用程序。特殊措施说认识到技术侦查措施与其他侦查措施相比具有特殊性，需要进行严格控制以避免侦查机关过多地侵入侦查对象的私人领域，但其仅是对法律法规的简单归纳，未能跳出现行法律的束缚去考量技术侦查的概念，故其不可能解决现行法律的缺陷。

二是内涵外延说。除特殊措施说外，一些学者认为由于大数据时代的快速发展，依托于现代科学的技术侦查手段方法复杂多变，为了减少法律滞后性的不利影响，可以尝试用新的方式对技术侦查进行解释。内涵外延说的观点主要通过对技术侦查的内涵（即本质属性）和外延（即手段种类）进行分析，从而得出了技术侦查的概念[6]116-122。但在内涵和外延上，不同的学者有不同的观点。在内涵方面，有些学者认为技术侦查的本质属性主要表现为技术性、秘密性和侵权性[4]；一些学者认为技术性、保密性、行动性、情报性和诉讼性是技术侦查的内涵[7]；还有一些学者则认为《程序规定》列举的技术侦查措施都是监控手段，除技术性和秘密性外，都必须具备同步即时性特点才能发挥作用[8]。技术性和秘密性作为技术侦查的本质属性已经得到学术界的认同，在此不做赘述。但关于上述技术侦查的其他本质属性，或者说特征，笔者认为第一种观点较为科学。2012年刑诉法修订时明确说明了确立“技术侦查措施”条款的目的是因为其在执行过程中极有可能会涉及到个人隐私和公共利益，必须在法律中用清晰确定的条文进行规范，加之以必要的限制[9]。综合来看，侵权性抓住了技术侦查的核心，符合技术侦查的立法目的，属于技术侦查的本质属性。且侵权性也具有较强的灵活性和实操性：侵权性从行为结果出发，不用僵硬的框架限制技术侦查的发展，给予技术侦查在未来充足的发展空间，也无需频繁修订法律法规，最大程度上保障了法律的稳定性；同时，侦查人员在侦查活动中，可以先根据侦查手段的预期效果判断其是否属于技术侦查，从而进行事前的选择和考量。在外延方面，主要分歧在于是否应当将技术侦查的种类在法律中逐一列明。肯定方认为，技术侦查因其技术性和秘密性，侵害侦查对象隐私权和个人信息权的风险巨大，根据法明确性原则，出于人权保障的目的，应当在立法中对技术侦查的每一具体行为样态作出详细规定[10]585；反对方则认为侦查是一种与犯罪嫌疑人进行对抗的活动，且技术侦查已经确立了最后手段原则，如果将技术侦查的具体手段种类都在立法中公开，将会使犯罪嫌疑人清楚得知侦查机关的最后手段，侦查人员会失去优势地位，不利于打击犯罪。此外，现代科技日新月异，技术侦查的手段也在不断变化，现有的法律不能列举未来的手段，因而无需执着于具体行为样态，可以从技术侦查的目的和任务对其外延进行考量[6]117。笔者比较认同肯定方的观点。我国现如今采取的方式就是模糊性授权，没有在法律法规中对技术侦查措施的行为样态逐一进行规定，因而也无法对具体措施进行划分，极有可能造成侵犯公民权益较大的技术侦查措施被滥用，而侵害程度较小的措施又因审批程序的严格被限缩使用的局面[10]580。

三是种类说，或可称为内涵外延说中的肯定说。种类说认为如果过于关注技术侦查的概念，将会陷入概念法学的圈套，导致司法实践中的形式化和教条化。因而种类说主张抛弃技术侦查这个属概念，逐一理清其具体种类，清楚各措施的行为表征，对侦查实践中成熟运用的每项技术侦查措施，按照措施特点、侵权程度、侦查使用频率等因素，逐一进行特别规定[10]586。不过细化到技术侦查措施的具体种类时，观点又有一些不同：一些学者严格比对法律法规的有关条款，认为技术侦查措施包括通信、行踪、记录和场所监控[11]；另一些学者认为技术侦查措施有电子侦听、电信监控、电子监控、邮件检查、秘搜秘取、外线侦查、网络侦查等七种秘密技术手段[12]；还有一些学者认为在大数据的时代背景下，侦查中使用的一些大数据技术也明显具有技术性、秘密性和侵权性，应当归属于技术侦查[13]。笔者认为，秘搜秘取属于搜查中的秘密方式，而外线侦查更多依靠的是侦查人员的人体感官，这两种措施的使用都不以高科技设备或方法为必要前提，技术性不强，不应属于技术侦查措施。而目前一些大数据技术确实已经与技术侦查措施相融合，但哪些大数据技术属于技术侦查措施，以及属于何种技术侦查措施等问题仍值得探讨。

3 技术侦查概念的重新界定

通过前述分析可知，目前我国关于技术侦查概念的界定，无论从学理角度还是从法理角度，都没能准确地揭示其内涵与外延，均存在明显的缺陷和不足。因此，对技术侦查概念重新进行科学地界定，不仅是侦查理论研究进一步深化的应有之义，同时也是完善技术侦查法律规制的必然要求。只有厘清了技术侦查概念应具有的共同要素，才能准确把握技术侦查理论研究的逻辑起点，进一步探究技术侦查的本质属性和具体类型，分析相近概念之间的区别与联系，为技术侦查语义范畴的划定提供价值指引。同时，还可以在立法层面为技术侦查措施的适用提供明确的法律授权，具体的操作性规范与程序性规制，避免侦查人员出于各种原因过度使用自由裁量权而滥用技术侦查措施侵犯人权。笔者认为技术侦查概念应具有以下几方面的共同要素。

第一，技术侦查的适用主体是经过法律授权的侦查机关。由于技术侦查具有天然的侵权性，《刑事诉讼法》对适用主体进行了严格的限制，只授权国家安全机关、公安机关和检察机关出于案件侦查的需要，在经过严格审批之后才能适用，且根据《刑事诉讼法》第150条的规定，检察机关只有决定是否使用技术侦查的权力，而无具体执行的权力。关于技术侦查的适用主体，我国学术界主要有两种观点：一是多数刑事诉讼法学者认为技术侦查的适用主体是“侦查机关”；二是多数刑事侦查学者认为技术侦查的适用主体是“公安机关和国家安全机关”或“公安机关”。根据《刑事诉讼法》的规定，结合各侦查机关的案件管辖范围及技术侦查在我国的应用现状，笔者认为，“侦查机关”范围太大，“公安机关和国家安全机关”或“公安机关”范围太小。技术侦查是特殊的侦查措施，并不是所有的侦查机关都可以适用，技术侦查的适用必须经过法律特别授权，因此，技术侦查的适用主体应为“法律授权的侦查机关”。

第二，技术侦查的适用目的是为了打击和防控犯罪。众所周知，侦查机关通过采取技术侦查手段，可以在多数案件中完成诉讼证据收集，人、事、时、空、因、果、情等案件具体情况的查明工作，准确锁定犯罪嫌疑人，并将其缉捕归案，从而一举破获案件，实现打击犯罪的目的。因此，我国学术界多数学者认为技术侦查的适用目的是“查明案情、收集证据、查缉犯罪嫌疑人”，概括来讲，技术侦查的适用目的就是“打击犯罪”。但笔者认为，将技术侦查的适用目的仅仅理解为“打击犯罪”是不全面的，因为侦查机关适用技术侦查除了具有打击犯罪的目的外，还具有预防和控制犯罪的目的，尤其在法律授权可以适用技术侦查的危害国家犯罪案件和恐怖犯罪案件侦查中，预防和控制犯罪的目的尤为突出。如在恐怖犯罪案件侦查中，工作重心往往“前移”，即工作的重心是在犯罪的预备阶段，而不在实施阶段或实施后的犯罪既遂阶段。因为恐怖犯罪活动一旦实施既遂，不管侦查机关“打击犯罪”如何快速、高效都为时已晚，此时往往已经造成人员伤亡和财产损失。在恐怖犯罪案件侦查中，通过适用技术侦查，获取重要的信息和线索，预防和控制恐怖犯罪的发生更为重要。因此，技术侦查的适用目的除打击犯罪外，还包括防控犯罪①打击犯罪和防控犯罪应保持动态平衡。首先，适用技术侦查的主要目的是打击犯罪；其次，面对不同的犯罪形势及案件类型，打击犯罪与防控犯罪会有所侧重。。

第三，技术侦查的任务是获取犯罪信息、侦查线索及收集诉讼证据。侦查机关通过适用技术侦查来收集与犯罪有关的材料，而这些材料往往可以作为证据在刑事诉讼中使用。《刑事诉讼法》第154条规定：“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第116条规定：“依法采取技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”《刑事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》明确了技术侦查所获材料在刑事诉讼中可以作为证据使用，解决了长期以来困扰我国司法实践的难题。但并不是所有技术侦查获取的材料都可以作为诉讼证据使用，因为有时是通过技术侦查获取的是与犯罪有关的信息，通过对这些信息进行分析和研判之后，侦查机关主动出击，采取有效措施，将犯罪消灭在预谋阶段，有效预防和控制犯罪的发生；有时是通过技术侦查获取的有价值的侦查线索，侦查机关利用这些侦查线索一举成功破获案件，如利用技术侦查确定犯罪嫌疑人的藏身地点，从而抓获犯罪嫌疑人；亦或通过技术侦查掌握其他案件的线索，对其展开立案侦查，从而打击犯罪。

第四，技术侦查的适用必须严格依照法律规定进行②包括适用的主体、案件范围、对象范围、条件、程序及所获材料的使用等都必须严格依照法律规定进行。。技术侦查的适用必须遵守法律保留原则，这是学术界目前达成的基本共识。法律保留原则的核心要义是在国家公权力的行使过程中，出于保护社会公共利益的需要，可以适当地侵犯公民的基本权利，但这种侵犯必须有一个界限，即通过法律对国家公权力进行控制。基于国家公权力和公民私权利的性质不同，公民私权利的行使遵循“法无禁止即可为”的原则，而国家公权力的行使遵循“法无授权不可为”的原则。法律保留原则是现代法治国家建设的应有之义，其目的在于将国家公权力有效关进法律规制的笼子里，从而更好地保护公民的基本权利。技术侦查作为一种强制性侦查措施，不可避免地涉及公民的隐私权等基本权利，因而必须在法律明确授权之下，按照法律的规定适用。遵守法律保留原则是适用技术侦查的前提，是防止技术侦查权滥用的保证，也是技术侦查取得证据具有合法性的基础。

第五，技术侦查的实施方式是秘密进行的。如前所述，我国大多数学者认为技术侦查具有秘密性特征，且将秘密性理解为“不为人知”，即“措施相对人不知情”。然而在笔者看来，秘密应具有相对性，要区别对待，即适用技术侦查对有的人来说是秘密的，而对有的人来说则不是秘密的。因此，将秘密性理解为“不为人知”或“措施相对人不知情”是不妥当的。在技术侦查措施的适用上，秘密可理解为“除了措施适用的决策者、审批者、实施者之外，不为他人所知晓”。这里需要对措施适用的审批者作特别强调，有些措施的适用决策者即是审批者，而有的措施在适用时，做出适用措施的决策者并无审批权，如在某起案件侦查中，某县级公安局局长做出适用监听的决策，但该局长并无监听适用的最终审批权，需要更高级别的侦查机关负责人审批。

第六，技术侦查的实施方法是采用起主要作用的特定技术。在我国学术界，无论是刑事诉讼法学学者还是刑事侦查学学者，通常将技术侦查的技术理解为“技术手段”或“技术方法”，这种理解过于宽泛，如果按照这种解释，技术侦查的范围就会被扩大，因为技术侦查会受到法律的严格限制，所以影响和制约了一些本不属于技术侦查的侦查措施功能的发挥。笔者认为，技术侦查的技术应是“特定技术”，即指非一般公众所了解或掌握的技术，需要具有专门的知识，拥有特殊的技术能力，有时甚至需要专用的技术装备（包括设备、软件等）。如电话监听，它需要具备专业功底和实操能力的人员，通过使用专业设备得以实现。而拍照、录视频等这些生活中常见的行为，虽然也具有一定的技术性，却因被公众熟知和掌握而被排除在“特定技术”范畴之外。此外，技术侦查的“特定技术”应在案件侦查中发挥主要作用，即利用“特定技术”往往能够直接获取犯罪信息、侦查线索，达到收集诉讼证据的目的。

第七，技术侦查涵盖的范围是秘密针对特定对象的实时技术措施。科学技术的日新月异推动技术侦查手段持续向前发展，这就造成了技术侦查涵盖的范围也是在不断变化的。笔者认为，技术侦查涵盖范围的确定要考虑措施是侦查机关针对特定对象所使用，非侦查机关针对特定对象的社会公共管理措施，如公共场所的视频监控、互联网安全监控等应排除在技术侦查种类之外。此外，必须兼顾技术侦查秘密性与技术性双重特征，那些虽具有秘密性但不具有技术性，如秘密辨认、秘密跟踪、秘搜秘取、诱惑侦查、控制下交付等，或者虽具有技术性但不具有秘密性，如犯罪心理测试（测谎）、DNA检测、鉴定、勘验、检查等措施应排除在外。《程序规定》第264条规定，技术侦查包括记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控。笔者认为，对这四类监控应加上“秘密、实时”的限制，因为不是秘密的监控不属于秘密侦查，显然也就不属于技术侦查；不是实时的秘密监控也不属于技术侦查，其属于“事后”查询类、调取类措施，此类措施不需要经过特殊审批，不需要进行更严格的限制。

第八，技术侦查的性质是一种特殊的侦查措施。技术侦查具有秘密性、技术性、直接性等特征，因此，侦查机关在案件侦查中通过适用技术侦查，往往能够快速、准确、高效地获取与犯罪有关的信息、有价值的侦查线索，甚至直接收集到证实犯罪的诉讼证据。技术侦查已成为侦查机关侦破案件最有效的手段之一，在侦查实践中发挥着重要作用。技术侦查具有正义、效益价值，其在侦查实践中的应用具有正当性。同时，技术侦查还具有强制性、侵权性等特征，技术侦查一旦被采用将不可避免地侵犯公民隐私权、通信自由权等基本权利，因而技术侦查的适用又具有危险性，反映了打击犯罪与保障人权之间的价值冲突，技术侦查是一把“双刃剑”，是一种特殊的侦查措施。

通过对技术侦查概念应具有的共同要素进行分析，结合我国技术侦查立法与实践现状，笔者认为，可对技术侦查的概念进行重新界定：技术侦查是指法律授权的侦查机关，在侦查活动中为了打击和防控犯罪，依法对特定对象秘密采用起主要作用的特定技术，直接、实时地获取犯罪信息、侦查线索，收集诉讼证据的特殊侦查措施。

4 技术侦查与相关概念辨析

由于我国有关技术侦查基础理论研究的欠缺，技术侦查的概念至今尚未形成较为统一的观点，由此导致学者们对技术侦查与相关概念的关系看法不同，影响了对技术侦查相关问题进行更深入的研究。在司法实践中，也因对技术侦查理解的偏差，造成了技术侦查适用的混乱。如将秘密跟踪、秘密守候、秘密辨认等秘密侦查视为技术侦查，将测谎、刑事图像处理等侦查技术等同于技术侦查，不当扩大了技术侦查涵盖的范围；或者把本属于技术侦查的措施（如监听）当成侦查技术，从而逃避法律层面的约束与限制。对技术侦查与相关概念进行辨析，不仅能够完善技术侦查相关理论，使技术侦查理论更具有科学性，更有助于对不同类型的秘密侦查措施做出具体的规制，完善秘密侦查法律制度，同时也有利于指导侦查人员合理使用侦查权，确保技术侦查始终运行在法制的轨道上。

4.1 秘密侦查与技术侦查

辨析秘密侦查与技术侦查，需先厘清二者的基本概念。前文已经明确了技术侦查的概念，那么，到底何谓秘密侦查？尽管我国学术界在秘密侦查的主体、目的、对象范围等方面的看法不尽相同，但对秘密侦查的秘密性这一本质特征却众口如一，即秘密性是以“措施相对人是否知情”作为判断标准，这也是认定公开侦查和秘密侦查的分水岭。但笔者认为此标准值得商榷，如侦查人员到电信部门公开自己的侦查员身份和侦查意图，调取查询侦查对象的通话记录，侦查对象本人不知悉，而电信部门的工作人员知悉，此种情形，按照上述标准将其归类为秘密侦查并不科学。如前所述，秘密是相对的，主要看对谁而言，即对于措施的决策者、审批者、实施者来说不是秘密的，对其他人来说是秘密的，以此为标准来确定秘密性则较为科学。基于这一分析，笔者认为，秘密侦查是指除了措施的决策者、审批者、实施者之外，不为他人所知晓的侦查措施。包括秘密跟踪、秘密守候、秘密监视、秘密逮捕、卧底侦查、诱惑侦查、化装侦查、刑事特情、秘密询问、秘密辨认、控制下交付等。

关于秘密侦查与技术侦查的关系，目前我国学术界看法不一，主要有以下三种代表性的观点：

第一种观点认为，秘密侦查与技术侦查为等同关系[14]。持此观点的学者通常是以列举的方式来界定秘密侦查，如将秘密侦查界定为电子通信、计算机模拟、识别、测谎等技术等，并且认为秘密侦查在实施过程中会运用专门性的技术手段，故也可称其为“技术侦查”。这种观点的缺陷非常明显，它没有搞清秘密侦查与技术侦查是一般性与特殊性的关系，出现了“以偏概全”的逻辑错误。这是因为，一是有的秘密侦查措施不需要使用技术手段，如秘密辨认，它凭借辨认人的记忆，用肉眼秘密地观察识别。二是尽管有的秘密侦查措施使用了技术手段，但它的技术性并不强，只属于普通技术，不属于“特定技术”，不符合技术侦查的技术性要求。以秘密拍照为例，随着手机在社会生活中的广泛普及，照相技术早已被公众了解和掌握，因而不能将其归于“特定技术”之列。三是有的秘密侦查措施虽然使用了“特定技术”，但是这些技术仅起到辅助性的作用，它所具有的特征并不能完全代表秘密侦查的全部特征。如在秘密搜查过程中使用开锁等“特定技术”，但开锁技术手段只是为了帮助侦查人员顺利地进行侦查活动，并不直接获取犯罪信息、侦查线索，也不直接收集诉讼证据，只是配合搜查活动能够顺利开展。综上所述，秘密侦查和技术侦查之间虽然联系紧密，但二者在侦查效能上却有着显著区别，因而不能简单地认为秘密侦查与技术侦查具有等同性。

第二种观点认为，秘密侦查与技术侦查为交叉关系[15]。持此观点的学者是先将秘密侦查划分为技术性的秘密侦查和非技术性的秘密侦查，将技术侦查划分为公开的技术侦查和秘密的技术侦查，继而在技术性的秘密侦查与秘密的技术侦查范围内认定二者的重合。这种观点成立的前提，是将技术侦查的概念理解成“利用现代科学知识、方法和技术的各种侦查手段的总称”。按照这种解释，技术侦查不但包括公开的措施，也包括了侦查技术，这就使技术侦查变得过于宽泛，所以，这种观点的逻辑起点就是错误的。因为技术侦查除具有技术性特征之外，还具有秘密性特征，也正因其秘密性，才有了较大的侵权可能，才需要法律对其作出严格限制。技术侦查的使用价值在于获取、收集犯罪信息、侦查线索和诉讼证据，一旦技术侦查在使用过程中被侦查对象或社会公众知悉而变得公开透明，就会弱化甚至失去其使用价值。因此，仅具有技术性而不具有秘密性的侦查措施，不能称之为技术侦查，不存在所谓公开的技术侦查。这些学者所称的公开的技术侦查，有的属于侦查技术，如测谎，它实际上是一种犯罪心理测试技术；有的属于其他侦查措施，如公开前往电信部门查询相关人的通话记录，它实际上是一种查询性的取证措施。

第三种观点认为，秘密侦查与技术侦查为种属关系[16]。持此观点的学者是先将秘密侦查划分为技术性的秘密侦查和非技术性的秘密侦查，而后将技术性的秘密侦查视为技术侦查，故而认为技术侦查从属于秘密侦查。笔者比较赞同这种观点。一是从内涵来看，秘密侦查最本质的特征为秘密性，而技术侦查同时具有秘密性和技术性的特征，因而秘密侦查的内涵涵盖了技术侦查。二是从外延来看，目前我国有关秘密侦查的划分类型主要为以下三种：第一种认为，秘密侦查包括技术类侦查措施（如电子侦听、电话监听、电子监控、秘拍秘录、邮件检查等），诱惑类侦查措施（如虚示购买、控制交付、机会提供型引诱等）和派遣秘密调查员类侦查措施（如卧底侦查、刑事特情等）[17]；第二种认为，秘密侦查包括外线侦查（如跟踪盯梢、守侯监视、秘密辨认、乔装侦查和秘密拘捕等）和内线侦查（如贴靠侦查、复线侦查、狱内侦查、逆用侦查、卧底侦查等）[18]；第三种认为，秘密侦查包括乔装欺骗型秘密侦查（如诱惑侦查、特情侦查、卧底侦查等）和监控型秘密侦查（如窃听、电子监控、邮件检查、跟踪守候等）[19]。从上述分类可以看出，秘密侦查的外延是大于技术侦查的，无论依照哪种分类，秘密侦查都包含了技术侦查。笔者认为，秘密侦查分为一般秘密侦查和特殊秘密侦查，根据笔者的前述观点，特殊秘密侦查仅指技术侦查，即采用起主要作用特定技术的秘密侦查。而一般秘密侦查除包括非技术性秘密侦查外，还包括利用普通技术的秘密侦查，以及采用起辅助作用特定技术的秘密侦查。与普通侦查措施相比，一般秘密侦查因具有侵权性，应受到严格限制（一般要经侦查机关负责人批准），而特殊秘密侦查因其侵权性更大，应受到更加严格的限制（通常要经过严格的“四级审批”）。

《刑事诉讼法》“技术侦查措施”一节还规定了两类侦查措施，一是《刑事诉讼法》第153条第一款所规定的“隐匿身份侦查”，包括诱惑侦查、卧底侦查和特情侦查等；二是《刑事诉讼法》第153条第二款所规定的“控制下交付”。笔者认为，如此归类并不合理。因为不论是“隐匿身份侦查”，还是“控制下交付”，其本质特征是秘密性，这种特征一旦丧失，就会失去使用价值，甚至会造成无法挽回的后果或难以弥补的损失。尽管这两种侦查措施在一定范围和程度内使用了某些技术性手段，但其赖以实现的根本原因还是通过侦查员或刑事特情等人力方式，也就是说，技术性手段在这两种侦查措施的使用过程中只是起到次要的、辅助性的作用，而并非两者共有的必备特征，因而只能将其划归到秘密侦查的范畴之内。笔者建议，将《刑事诉讼法》中的“技术侦查措施”一节重新命名为“秘密侦查措施”①有学者提出将节名改为“特殊侦查措施”，笔者不同意此观点，其主要理由是：尽管特殊侦查有渊源，能在国际法及国内法中找到出处，但在侦查学学科体系内，特殊侦查的概念并不明确，以此来做出法律规定是不严谨的，也是不科学的，形成的条文也难以在实践中形成规范。，并将“技术侦查”“隐匿身份侦查”“控制下交付”三者共同置于其内。如前所述，秘密侦查分为一般秘密侦查和特殊秘密侦查，而“隐匿身份侦查”与“控制下交付”属于一般秘密侦查，“技术侦查”则属于特殊秘密侦查，“技术侦查”较“隐匿身份侦查”、“控制下交付”具有更大的侵权性，因而应在适用范围、条件、程序等方面对这三种侦查措施采取不同程度的限制，建议在后续的修订《刑事诉讼法》过程中，除继续完善、细化技术侦查的规定外，重点应放在对“隐匿身份侦查”“控制下交付”等其他秘密侦查措施的具体规制上。

4.2 侦查技术与技术侦查

我国学术界对侦查技术的理解见仁见智，这里罗列几种代表性观点：韩德明认为侦查技术是一类行为[20]，朱孝清认为侦查技术是手段和方法[21]，郭立新认为侦查技术分为广义和狭义，广义的侦查技术是技能、技巧和设备，狭义的侦查技术是设备和技术[22]。上述对于侦查技术的界定存在两个问题：一是没有诠释清楚“技术”与“行为”、“手段、方法”的关系；二是没有充分说明“技术”与“设备”的关系。笔者认为，侦查技术是指侦查机关在侦查活动中，运用现代科技理论、知识和方法，寻找、发现、固定、提取、检验、鉴定、运用与刑事案件有关的各种物证、书证、视听资料、电子数据，得以获取侦查线索和诉讼证据的各种专门技术的总称。侦查技术是一种特殊类型的技术，是运用各种自然科学、社会科学、信息科学的操作技巧，而非“行为”、“手段、方法”或“设备”。多数情况下，侦查技术的实施需要借助仪器，但并不必然借助于仪器。侦查技术涉及物理学、化学、生物学、医学等众多学科，范围相当广泛。传统的侦查技术有痕迹检验技术、微量物证检验技术、文件检验技术、生物物证技术、刑事摄影技术、刑事图像处理技术、人体外貌识别技术、刑事录像技术、犯罪心理测试技术（测谎）、警犬技术等。随着科技的发展，新的侦查技术主要有DNA检验技术、声纹检验技术、电子通信技术、热感技术、计算机模拟技术、微区分技术、大数据技术、人工智能等。

侦查技术与技术侦查都是利用了科学技术为侦查服务，都是侦查机关为实现打击和防控犯罪的目的而将其应用于侦查活动中，但二者却有着诸多不同。

第一，属性类别不同。侦查技术的修饰词是“侦查”，落脚点在“技术”，是侦查机关借助现代科技来更好地完成侦查任务、实现侦查目的，是科学技术在侦查实践中的运用和体现，契合了“科技强侦”的要求，从性质上讲，侦查技术属于一种特殊类型的科学技术。技术侦查的修饰词是“技术”，落脚点在“侦查”，是侦查机关在采取秘密措施侦破案件的过程中，利用高科技手段发展出来的新的侦查方法，从性质上讲，它属于一种特殊类型的秘密侦查措施。

第二，适用依据不同。如前所述，侦查技术是特殊类型的科学技术，其性质属于“技术”，侦查机关在适用侦查技术时，需要遵循相关的技术规范和要求。如对于指纹的提取，可以采用金粉、银粉、DFO粉末等物理方法，也可以采用硝酸银、茚三酮等化学方法，还可以采用8-羟基喹啉等理化方法，采用物理显现法、化学显现法及理化显现法，要遵循不同的操作规范和要求，否则无法提取指纹或提取的指纹因达不到技术性要求而不能作为诉讼证据使用。技术侦查是特殊类型的侦查措施，其性质属于“措施”，侦查机关在适用技术侦查时，尽管也要遵循技术规范和要求，但更应严格遵守相关的法律规定。如技术侦查的适用主体、案件范围、对象范围、条件、程序、所获材料的处理及使用等都必须严格遵守相关的法律规定。

第三，适用主体不同。侦查技术的适用主体很广泛，享有侦查权的机关都是适用主体，他们在各自管辖的案件侦查中都可以使用侦查技术。而技术侦查所使用的技术是“特定技术”，加之有较大的侵权性，所以技术侦查的适用主体是受到严格限制的，只有少数侦查机关才有权使用。如前所述，我国有权使用技术侦查的侦查机关有国家安全机关、公安机关和检察机关，其中，检察机关只有权力决定是否使用技术侦查，而无权执行技术侦查。检察机关使用技术侦查，必须交由其他有关机关执行。有技术侦查执行权的侦查机关会专设技术侦查部门来负责具体的执行活动，除此之外的其他任何机关和部门都无权执行，包括侦查机关的非技术侦查部门。

第四，适用范围不同。法律并没有对适用侦查技术的案件范围和对象范围作出明确限定，而是将这一权力交由侦查人员去自由裁量，也就是说，侦查人员可以自行决定在什么案件、针对什么对象使用侦查技术及使用何种侦查技术。由于技术侦查具有较大的侵权性，所以根据比例原则的要求，其案件适用范围和适用对象均受到严格限制。如《刑事诉讼法》第150条规定，技术侦查只适用于重大犯罪案件。此外，尽管《刑事诉讼法》没有对技术侦查的适用对象作出详细的规定，但《程序规定》第255条规定，技术侦查的适用对象，仅限于犯罪嫌疑人、被告人以及与犯罪活动直接关联的人员，对上述以外的其他人员，不得使用技术侦查措施。

第五，适用条件不同。法律没有对侦查技术的适用条件做出限定，这就意味着只要某项侦查技术成熟，并且侦查机关具备使用该技术所需的人员、仪器、设备等条件就可以在案件侦查中使用。尤其是当前日趋严峻的犯罪态势，促使侦查机关走科技强侦之路，当下，大数据、人工智能等先进技术正被广泛应用于侦查实践中，智慧侦查已成为目前主要的案件侦查模式之一，侦查技术在实践中得以大显神威。而技术侦查具有较大的侵权性，根据比例原则的要求，技术侦查的适用，除必须符合法律规定的适用主体、案件范围、对象范围等要求外，还必须符合法律规定的适用条件。《刑事诉讼法》第150条规定，技术侦查适用的条件是“侦查犯罪的需要”①从域外立法规定来看，技术侦查的适用必须符合两个条件：一是合理根据；二是措施必要。笔者认为，我国技术侦查的适用应同时具备两个条件：一是侦查人员必须提供合理根据证明技术侦查的对象与某特定案件、特定犯罪嫌疑人之间有密切关系，而且通过技术侦查能够获得刑事诉讼所必需的证据；二是使用一般侦查措施难以查明案件事实、实现侦查目的。，尽管这一规定的表述较为模糊，但基于技术侦查的特殊性，还是对其作了必要的限制。

第六，适用方式不同。侦查技术一般不具有秘密性，通常在公开或相对公开的情况下使用，有的甚至需要获得相对人的允许。如在使用犯罪心理测试技术前需要被测试人同意并配合测试仪器设备的安装，在具体的测试过程中，被测试人面对测试人员的提问，只能配合选择回答“是”或“不是”，不能做出其他的回答，否则，该项技术将无法操作实施，或实施后难以达到预期的测试效果。而技术侦查的突出特征是“秘密性”，本质上属于一种秘密侦查措施，通常在极其保密的情况下才能使用，否则就会降低乃至丧失技术侦查的使用价值，也就是说，在技术侦查的适用过程中，除决策者、审批者、实施者以外，其他人均不知晓。这里的“其他人”指适用技术侦查的决策者、审批者、实施者以外的所有人，包括没有参与适用技术侦查决策、审批的侦查机关负责人及没有参与实施的侦查人员。

5 结语

概念是科学研究的逻辑起点，它反映了事物的特有属性和本质特征，只有对研究对象的概念进行客观、真实的把握，才能保证研究的科学走向，确保研究成果的可靠性。侦查学科中的概念是侦查问题展开的基础[23]。长期以来，技术侦查虽被广泛应用于我国的侦查实践之中，且学术界也开展了广泛的研究和探讨，但对其概念的界定却始终未能达成共识。为使技术侦查的理论研究臻于完善，从而更好地指导侦查实践，笔者在参考和借鉴前人理论研究的基础上，通过对比分析，以新的视野、新的认识赋予技术侦查概念新的涵义。在笔者看来，技术侦查是指法律授权的侦查机关在侦查活动中为打击和防控犯罪，依法对特定对象秘密采用起主要作用的特定技术，直接、实时地获取犯罪信息、侦查线索，收集诉讼证据的特殊侦查措施。技术侦查具有秘密性，因而技术侦查属于秘密侦查，技术侦查又兼有技术性，故技术侦查不等同于秘密侦查，秘密侦查与技术侦查是种属关系。技术侦查不同于侦查技术，两者在属性类别、适用依据、适用主体、适用范围、适用条件、适用方式等方面有着本质不同。

理论研究是一个渐进的过程，一种新的概念从提出到被认可必然会经历上下求索的曲折之路。当下，中国特色社会主义法治建设正在迈向新的历史时期，回顾法治建设的每一步，无不体现着理论层面的探索与创新。因此，我们要准确把握时代之机，积极探索技术侦查的基本理论，在理论中进行实践，在实践中完善理论，形成理论和实务之间的良性循环，从而为健全技术侦查的法律制度，为构建一套承载着中国话语体系的法治理论尽绵薄之力。