合规不起诉中第三方监管人的选任与职责

焦 娜

(中国人民公安大学 法学院，北京 100038)

“法治是最好的营商环境”，为充分发挥检察职能，有效促进涉罪企业防控刑事风险，依法合规经营，服务好“六稳”“六保”，我国检察机关开始了对涉罪企业适用合规不起诉的探索。2020年3月，最高检启动涉案违法犯罪依法不捕、不诉、不判处实刑的企业合规监管试点工作。2021年3月，最高检部署开展第二期企业合规改革试点工作，试点范围扩大至北京、浙江等十个省份，涉及27个市级院165个基层院。截至目前，我国关于合规不起诉工作的实践探索方兴未艾，试点地区大胆创新，做法不一。理论界对增设我国的企业犯罪合规不起诉制度也提出了不同的构想。有学者建议对未成年人附条件不起诉程序加以改造后适用于涉罪企业(1)该观点主要参见杨帆：《企业合规中附条件不起诉立法研究》，载《中国刑事法杂志》2020年第3期，第77页。杨宇冠：《企业合规案件不起诉比较研究——以腐败案件为视角》，载《法学杂志》2021年第1期，第34页。；还有学者认为在未成年人附条件不起诉程序的本土化根基之上，“引进和吸收域外的企业合规不起诉制度”[1]；也有学者提出将酌定不起诉制度扩大适用于涉罪企业[2]28，还有学者提到检察机关通过向涉罪企业制发检察建议，将其采纳检察建议进行合规整改的情况作为是否提起公诉的重要考量因素。[3]综上，学者们普遍认同将企业的合规建设作为不起诉的前提条件。合规不起诉的目的不是要惩罚企业过去的行为，而是要防止企业将来出现违规违法犯罪行为[4]，其本身更多的是出于对企业的保护，一旦企业被提起公诉并判决有罪，也就等于宣告企业“死刑”，合规不起诉相当于赋予涉罪企业“继续存活”的机会，对企业合规建设起到激励作用。

为了保证涉罪企业在合规不起诉中履行合规建设的承诺，顺利实施并推广合规不起诉制度，各地检察机关尝试构建相应的配套措施制度，其中构建我国的第三方监管人(2)第三方监管人与下文提到的“独立监管人”“独立专家”“企业监督官”“独立监控人”“合规监督员”“合规协调员”同义。制度便成为主要举措之一。美国“独立监管人”制度是在暂缓起诉协议和不起诉协议中频繁适用的一项较为成熟的、必要的且有效的配套制度[最早始于1994年保诚证案(Prudential Securities case)，该案中司法部任命了首个现代意义的独立专家(independent expert)，专门用来监督按照暂缓起诉协议规定的保诚证券的合规进展情况。之后，美国司法部越来越多地在暂缓起诉协议或不起诉协议中任命企业监督官(corporate monitor)或者独立专家，例如在2003年向波音(Boeing)，2005年分别向纽约银行(Bank of New York)、毕马威(KPMG)和孟山都(Monsanto)等知名公司中派驻企业监督官]，其理论与实践为我国的构建和发展提供了参考和借鉴。通过选任独立监管人来帮助企业进行刑事合规治理改革的方式，是企业治理的一种新方式的探索，是一项强制性的创新，“是一种昂贵的、侵入性的治理措施”[2]31。2021年6月，最高检等九部门联合发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》(以下简称《第三方监督评估指导意见》)中规定了第三方监督评估组织(以下简称第三方组织)由第三方监督评估机制管理委员会(以下简称第三方机制管委会)选任组成，另外规定了第三方组织的职责和义务内容。这是我国首个在全国范围内普遍适用的关于第三方监督评估机制的文件规定，是对试点地区出现的关于第三方监管人制度的进一步规范。第三方监管人在我国正在探索的合规不起诉中扮演什么样的角色，应当如何被选任，具体职责是什么，这些都是构建适合我国发展的第三方监管人制度不可回避的问题。

一、第三方监管人的选任

第三方监管人的选任是构建第三方监管人制度的主要环节之一，直接影响监管工作的成效。实践中关于第三方监管人的选任做法不一，内容繁杂，本文的讨论范围包括第三方监管人的选任时机、入选资格、选任对象、选任程序、支付报酬等。

(一)选任时机

关于第三方监管人的选任时机，我国有学者将其简要概括为涉罪企业“完全缺乏合规意识、不具备主动完成合规义务可能性”[5]。企业主观或客观方面的障碍都不能使企业自主完成合规不起诉协议的承诺——建立、实施有效的合规计划，这种情况下选任第三方监管人的时机是适当的。然而，真正在实践中考量选任第三方监管人的时机是否适当是一个复杂的问题，且选任第三方监管人的时机并非在所有情况下都是适当的，选任本身不是出于惩罚的目的，而是取决于案件的具体事实和情况。(3)“我们研究了25个DPA或NPA要求任命具有持续监管责任的人员的案例。在这些案例中，我们发现有11个是证券欺诈案件，3个是逃税和欺诈案件，6个是贿赂和FCPA案件，2个与可疑活动报告有关，2个与医疗保健欺诈有关，1个与未经授权出口国防物品有关。”See Vikramaditya Khanna; Timothy L. Dickinson: The Corporate Monitor: The New Corporate Czar. Vol. 105, No. 8, Michigan Law Review, (2007), p.1721.试点探索中，有的检察机关态度强硬，将“涉案企业自愿适用第三方机制”作为企业合规需要符合的条件之一。但是，实践中也出现了对小微企业选任第三方监管人是否具有必要性的质疑。对此，有的检察机关对小微企业适用简化模式，即检察机关以通过向小微企业提出合规整改建议的方式，来代替选任第三方监管人的模式。检察机关对规模较大、整改要求高的企业才会选任第三方监管人，这是充分考量必要性的结果。(4)该观点来自于2021年10月16日举办的“企业合规监督考察制度改革的理论与实践”研讨会中上海市金山区检察院副检察长潘春伟的发言。另一方面，选任第三方监管人需要花费较高的成本，检察机关在综合考虑之下可以与企业就是否选任第三方监管人进行协商，尊重涉罪企业的意愿，使企业能够在有能力付出金钱成本的前提之下活下来。美国对第三方监管人的选任时机作了列举式的规定，而且考虑到了多重因素，2020年7月美国司法部和证券交易委员会联合发布的《FCPA信息指南(第二版)》(A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act (Second Edition))第六章FCPA罚款、制裁和救济中专门提到了“合规监督官或独立顾问何时合适？”并对此问题作出了相应较为详细的回答。[6]具体而言，除了应当考虑企业自身的7个因素(5)7个因素包括：犯罪的性质和严重性；不当行为的持续时间；不当行为的普遍性，包括行为是否涉及地域的和/或产品线；企业的风险状况，包括其性质、规模、地域范围和业务模式；行为不当时公司合规计划的质量；解决时的后续补救措施和公司合规计划的质量；公司当前的合规计划是否已得到充分实施和测试。外，还应当评估：(1)第三方监管人可能为企业和公众带来的潜在利益(具体包括：(a)潜在的不当行为是否涉及对企业账簿和记录的操纵，企业对合规计划或内部控制措施的利用不足；(b)所讨论的不当行为在整个企业中是否普遍存在，或者是否得到高级管理层的批准或帮助；(c)该企业是否对其合规计划及内部控制措施作出重大投资及改善；(d)是否已经测试了对合规计划和内部控制的补救性改进措施，以证明它们将来会预防或发现类似的不当行为)。(2)第三方监管人的成本和对企业经营带来的影响。美国关于第三方监管人的选任时机作出了较为详细的规定，使对其的选任具有充分必要性。

另外，我国可以借鉴美国司法部从2016年开始实施的一种针对企业主动披露违规情况的合规奖励制度(cooperation credit)。[7]在我国侦查阶段或者审查起诉阶段，涉罪企业如果能够主动披露公安机关、检察机关尚未发现的企业犯罪行为或者犯罪责任人员，那么检察机关在与其达成的合规不起诉协议中，作为“奖励”，涉罪企业可以提出不接受第三方监管人的请求，代之以向检察院定期报告企业合规情况。[8]10由此第三方监管人并非体现在每一个与涉罪企业有关的案件中，这样可以节省成本和资源，但涉罪企业不能因此而降低合规建设的标准，考验期满后，检察机关同样一视同仁作出是否起诉的决定。

(二)入选资格

入选资格是担任第三方监管人的门槛条件，深圳市宝安区要求入选名录库的律师事务所具备诚信、相关执业经验、无处分记录、与企业无利害关系等条件。除此之外，佛山市顺德区还要求参与企业合规的第三方监管人具有完善的内部管理、项目监控和操作制度，并且执行规范。2008年美国司法部发布的《莫福德备忘录》对入选第三方监管人的资格作出规定：一是考虑协议的适当性和其他情况，选择一名高素质、受人尊敬的人员或团体；二要避免潜在和实际的利益冲突；三是入选者能够增强公众信心。[9]通过对以上入选资格的分析，本文总结出较为理想的第三方监管人需要具备：

1.独立性(外部性)。独立性是第三方监管人需要具备的首要条件，第三方监管人不是企业内部工作人员，与案件本身、检察机关或者企业没有任何利害关系。第三方监管人是独立的，而且出于职业声誉和诚信考虑，在担任第三方监管人期间，他们在自己的职责范围内负责。实践中对第三方监管人“独立性”考量时应当避免检察机关对其的选任是基于个人或政治联系而不是能力。例如，齐默控股公司(Zimmer Holdings Inc)案件中，美国司法部长克里斯托弗·克里斯蒂(Christopher J. Christie)在单方面、没有任何竞选的情况下，出于密切的个人和工作关系，直接任命其前任部长约翰·阿什克罗夫特(John Ashcroft)担任第三方监管人。[10]这在当时引起了很大的争议，大家对阿什克罗夫特的“独立性”提出了质疑。为了尽可能保证第三方监管人的独立性，深圳市宝安区司法局和检察机关联合选任第三方监管人，并纳入到名录库，然后由涉罪企业对名录库中的律师事务所进行委托。另外最新的试点探索中，各地已经成立的第三方机制管委会通过发布选任公告、确定拟任名单、向社会公示、审核考察等步骤选任第三方组织，这样入选的第三方监管人能够更好地体现多方意志，较大可能地保证第三方监管人的独立性。

2.良好的信誉。第三方监管人前期丰富的工作经历有助于其积攒良好的信誉，使检察官和企业对其产生信赖，进而可以开展合作。深圳市宝安区在选任第三方监管人时提到“律师事务所获得省级以上优秀律师事务所荣誉的，优先选任”，入选的第三方监管人是否具有良好的信誉可以通过其他的评价机制来判断。另一方面从被监管企业的角度出发，第三方监管人的监管目标和自身能力与该企业是否匹配，是否会产生矛盾，也是第三方监管人是否能够对涉罪企业产生良好信誉的关键所在。第三方监管人不如企业管理层对企业经营和企业道德文化的了解，可能会做出不利于企业利润最大化的决策，不重视企业道德文化对企业经营产生的潜在影响，只是专注于企业内部控制的技术细节及制定和实施有效合规计划，即做到了企业技术合规，却忽视了企业道德文化合规(6)因为第三方监管人不相信企业道德文化可以被衡量或审计，他们认为对企业道德文化进行评估超出了其职责范围。但往往该企业与司法部签署的协议中专门将企业的问题归因于腐败的企业道德文化。See Cristie Ford; David Hess: Corporate Monitorships and New Governance Regulation: In Theory, in Practice, and in Context. Vol. 33, No. 4, Law & Policy ( 2011), p. 526.。这样的合规计划虽然可能解决眼前的问题，但难以适应企业的长远发展，不能够对企业产生持久而深远的影响。由此容易导致企业员工对制定出来的合规计划缺乏认同感，合规计划不能与企业的发展完全契合，企业股东利益受到影响。企业内部对第三方监管人的监督意见提出抗议，合规计划实施进程较慢甚至出现无效的合规计划，第三方监管人逐渐失去涉罪企业的信任。因此，第三方监管人只有愿意投入时间、精力和资源真正了解企业结构、运营和文化背景，监督企业进行合规治理，才能在监管的过程中建立良好的信誉。

3.专业性。企业合规的专业性要求第三方监管人具备一定程度的专业性。专业性要求第三方监管人需要具备丰富的与企业合规相关的工作经验，首先，我国对第三方监管人入选到名录库中的专业性要求进行设定时，尽量优先筛选出专业背景多样、工作经验丰富的第三方监管人，通常企业合规需要的第三方监管人的专业背景包括法律、会计、审计、评估、税务等方面；其次，为企业选任特定的第三方监管人时，应当考虑企业犯罪行为性质的差异性，有针对性地选择出与企业合规最契合的第三方监管人；再次，企业合规的专业性不仅意味着企业需要具有法律要求的技术合规，还包括企业道德文化要求的文化合规，为此第三方监管人最好能够充分理解企业合规和企业治理的背景知识，能够准确发现其他潜在的企业治理可能出现的各种风险问题。

(三)选任对象

2020年9月10日在深圳召开的研讨会中，有人提出检察机关应吸纳不同部门和专业人员参与企业构建合规计划，保证监督考察评估的权威性。[11]合适的选任对象对监管工作的顺利开展发挥着重要作用，综合国内外关于选任对象的实践情况，各地探索第三方监管人的选任对象呈现出了多种类型表现。

1.社会专业机构。深圳市宝安区探索“独立监控人”由律师事务所担任[12]。浙江省岱山县检察院构建的“专业合规监督员”除了从律师事务所中选任外，还包括会计师事务所、税务师事务所等。温州市检察院纳入“独立监管人”名录库的社会专业机构范围更为广泛，包括但不限于律师事务所、会计师事务所、审计师事务所、税务师事务所、咨询公司等社会专业机构。社会专业机构作为“独立监管人”，是以团队合作的形式，不论是对检察机关还是对涉罪企业而言，都能够增强第三方监管人的可信赖程度，同时也能充分发挥第三方监管人集体智慧的“专业性”力量，有助于增强涉罪企业进行合规改革的效果。

但不足之处表现为一方面受利益驱使，律师事务所等社会专业机构可能会利用其专业优势“打擦边球”，与涉罪企业沆瀣一气，滋生腐败问题；另一方面，社会专业机构的其他正常业务活动可能会受到影响。以律师事务所为例，一旦律师事务所成为第三方监管人候选人，根据我国《刑事诉讼法》关于回避的规定，那么其律师将不能担任该涉罪企业以及相关诉讼参与人的辩护人或者代理人。有些律师事务所的规模较大，内部团队分工较为明确，而成为第三方监管人会在一定程度上影响其进行正常的业务活动。

2.具备企业合规经验或专门知识的人员。截至目前，试点地区已经公示的由具备企业合规经验或专门知识的人员担任第三方监管人的基本上都包括了专家学者、律师、审计师、会计师、税务师，工商联、企业、行业协会相关人员等。例如，2021年8月苏州市检察机关公布的企业合规第三方监督评估机制专业成员库建议人选名单中包括41名律师、8名会计师、3名税务师、8名其他专家(6名企业人员、1名学者、1名研究人员)，而且不止1名律师来自同一家律所，以上全部人选所在机构均为本地的机构。除此之外，佛山市顺德区检察机关在试点改革工作中考虑到第三方监管人的专业性和相对独立性，提出第三方监管人还可以是人民监督员和本院法律咨询委员会委员；南京市建邺区检察机关公示的专业成员库建议人选名单中包括了5名来自公司的人员，其中有4名担任的职务与法律合规相关。具有与合规相关经验和技能的人员更加清楚企业内部的合规管理机制和合规经营风险，应该是最适合担任第三方监管人的人员。在美国，第三方监管人通常由前任检察官担任，还有来自联邦、州和地方部门、私营机构、军队或者学术界具有相关工作经历的人担任。[13]在英、法等国，第三方监管人也可由法律界、财经界领域德高望重的专业人士担任[8]9，再由被确定的第三方监管人根据工作需要聘任与合规相关的工作人员组成监督团队。具备企业合规经验或专门知识的人员担任某一企业的第三方监管人时，需要考虑企业的类型、规模、主营业务，以及企业涉嫌犯罪的类型、案件的复杂程度等因素，进而决定第三方监管人的数量和专业类型。如果涉罪企业合规建设难度较低、方向单一，且工作量较小，可以只选任一位第三方监管人；但如果涉罪企业规模较大，合规建设较为复杂。需要在综合考量下选取多名来自不同专业领域的人员组成监管团队。

从企业的角度来看，企业本身也会偏向于选择一名辞去公职的检察官或者法官，尤其是前任检察官担任第三方监管人，以赢得检察机关的信任并表示企业愿意遵守协议。依赖前任检察官的工作经验，能够在更大程度上保证刑事合规工作的有效性。我国很多辞去公职的检察官、法官转行从事律师或其他行业，这样他们将对检察官、法官和律师等的工作都有一定的专业知识储备和经验，可以从公诉、审判、辩护等不同的角度看待问题，为企业合规治理改革提供多个解决思路。因此，将辞去公职的检察官、法官等个人作为第三方监管人的选任对象具有一定的合理性。但存在的不足之处是辞去公职的检察官、法官可能利用之前工作的人脉资源方便获取第三方监管人的资格，这样容易导致选任程序不公正及监管过程不中立，自然不能发挥第三方监管人的应有功能。

3.行业协会、商会。最高检在第二期企业合规改革试点中提出在组建第三方监管机制管理委员会时，要充分发挥行业协会、商会在合规领域中的积极作用。行业协会通过行业规则实行自律管理，商会的法律特征之一也体现了自律性。以医药企业为例，为了弥补医药企业行业及法律监管方面的漏洞，帮助企业建立有效的合规管理风险控制体系，中国化学制药工业协会于2020年12月31日发布的《医药行业合规管理规范》，规定了成立合规管理组织，负责监督合规管理制度的落实，对医药企业各部门开展合规检查与考核等。[14]在不断探索中，行业协会、商会可以作为重要的社会力量对涉罪企业的刑事合规进行监管，尤其是行业协会，对本行业内的涉罪企业进行监管更具有专业性、针对性，监管效果也相对更好，保证涉罪企业开展合规治理改革，依法合规经营。但是，由于行业协会、商会的经费一部分来自会员单位，监管过程中行业协会、商会能否保持完全中立容易使人产生疑虑。

(四)选任程序

第三方监管人的选任有很多途径，考虑到第三方监管人的外部独立性，在我国不适宜由检察机关或涉罪企业一方单独进行选任。在选任第三方监管人时应当平衡检察机关与企业之间关系，但由检察机关保留最终的否决权。如果企业对第三方监管人的选任享有太多的控制权，则企业可能会试图选择对企业友好的第三方监督人。如果检察机关享有太多的控制权，那么可能会引发选任的合法性问题(即检察院根据个人关系而不是根据客观能力来选择)。美国的第三方监管人可以由司法部直接任命，也可以由企业进行选任，还可以由司法部和企业进行协商之后联合选任。但通常做法是司法部和企业协商一致后确定第三方监管人的人选。(7)为了减少选任第三方监管人面临的潜在利益冲突，《莫福德备忘录》提出由委员作出选任的决定，并要求最终由副部长办公室通过。《本茨科夫斯基备忘录》进一步总结出了选任监管人到企业中的程序，具体包括了监管人候选人的提名—候选人的初选—常设委员会审查决定—部长助理审阅—副部长办公室的批准。参见刘海涛：《美国刑事监管人的制度设计以及借鉴意义》，载上海律协公众号，2020年10月26日。因此，第三方监管人选任过程最好是通过检察机关和涉罪企业相互选择，确定双方都接受的第三方监管人。最新的实践发展表现为《第三方监督评估指导意见》中规定了第三方组织由第三方机制管委会选任组成。

具体而言，第三方监管人的选任包括两个环节，分别是选任到第三方监管人名录库中和从名录库中选任出来担任某一涉罪企业的第三方监管人。首先，如何选任到第三方监管人名录库。通过公开方式发布公告，由社会专业机构报名，负责机构筛选符合第三方监管人条件的机构。2020年10月27日，深圳市宝安区司法局公示了第一批企业刑事合规“独立监控人”拟入库名单，共包括11家律师事务所，其中10家自行申报，1家特邀入库[15]。这样旨在强化对“独立监控人”的动态管理，以优惠的市场价格为企业提供优质的合规服务。(8)参见12月20日，在中国人民公安大学召开的“企业合规与社会治理专题研讨会”上，深圳市宝安区检察院黄美华主任进行题为《刑事合规不起诉的宝安模式》的发言。其次，如何进一步选任第三方监管人到涉罪企业当中，实践探索中不同检察机关做法不一。例如黄石市通过第三方监管委员会根据案件特点推荐合规第三方监管人，供检察机关、涉案企业选择。具体操作流程是根据案件具体情况，从企业合规第三方监管人名录库中，分类随机抽取若干名第三方监管人，由办理案件的人民检察院从中抽取2-6名，再由涉案企业从中选择1-3名，作为企业合规第三方监管人。江苏省张家港市检察机关按照一定的程序和规则，通过平台随机抽取，实现第三方监管人随机匹配，抽取结果同步向社会公示，整个选任过程确保抽取结果有理有据，第三方监管人员的组成尽可能科学、合理。无论采取何种选任方式，保证被选任的第三方监管人能够符合企业的期待，充分发挥其为实现双方共同目标所需的特质、技能和经验。

(五)支付报酬

支付第三方监管人报酬是构建第三方监管人制度需要重点解决的现实问题，具体包括由谁来支付报酬，应当支付多少报酬，如何支付报酬效果更好等。

首先，关于由谁来支付报酬。深圳市宝安区检察院探索由被监管企业支付报酬，美国已有的一些典型实例中表明第三方监管人监管人的报酬也是由涉罪企业支付。这样在对企业加以惩戒的同时，也会给企业带来经济负担，有些小微企业可能无法承担。深圳市南山区检察院探索由检察机关统一发放报酬[16]；浙江省岱山县检察院实行原则上由涉罪企业承担，对确有支付困难的小微企业则考虑设立专项经费等方式予以帮扶。(9)参见12月20日，在中国人民公安大学召开的“企业合规与社会治理专题研讨会”上，浙江省岱山县检察院卢宏辉检察长进行题为《岱山检察刑事合规工作的实践探索与思考》的发言。另外，实践中不断推广的一种方式是第三方机制管委负责统管支付给第三方监管人监管人的费用，这样既能保证第三方监管人的监管积极性和独立性，又能够减轻企业的支付负担。但同时暴露出来的问题是企业违法犯罪的代价由纳税人承担，容易引起社会矛盾，不能很好体现公平正义。

其次，关于应当支付多少报酬。过高的报酬会增加检察机关的财政负担和涉罪企业的成本负担，还容易引起争议。例如，美国前任司法部部长约翰·阿什克罗夫特(John Ashcroft)担任齐默控股公司(Zimmer Holdings Inc)的第三方监管人监管人时，其在任18个月中获得了5，200万美元，这一高额的报酬被认为是“离谱的”[17]。但是，过低的报酬不会激发第三方监管人监管工作的积极性，不利于企业朝着盈利的方向发展，因为第三方监管人会优选付出成本较低的监管战略，也就可能较少关注企业的盈利问题。第三方监管人的报酬可以由第三方监管人的管理机关依照涉罪企业犯罪的罪名、需要进行刑事合规改革的范围等出台幅度型的标准，报酬的具体数额可以由检察机关、第三方监管人和涉罪企业三方在对应幅度范围内进行协商并且体现在合规不起诉的协议之中，而且第三方监管人的报酬应当与企业合规计划的成本、企业的收益相关联。例如浙江温州市检察院的做法是第三方监管人的劳动报酬由各县(市、区)检察机关会同同级财政部门按照犯罪嫌疑单位刑事合规监督考察工作量分档次确定，建立健全相应实施细则和机制。

最后，关于如何支付报酬效果更好。若支付给第三方监管人固定的报酬，如果第三方监管人的报酬与企业刑事合规的成本或者收益相关联，报酬的具体数额在监管结束之前尚且处于不确定的状态，且支付时这样不仅有利于企业合规的彻底性，为企业带来良好收益，以平衡第三方监管人的成本，也有利于公司的长远发展。

二、第三方监管人的职责

概括来讲，第三方监管人的职责主要是确保涉罪企业执行合规不起诉协议条款，包括终止不法行为并建立和实施有效的合规计划，以防止将来发生违规行为。在监督期限届满，检察机关作出不起诉决定之后，企业能够继续实施并不断完善其合规计划，保证持续性的合规经营，防止企业实施违法犯罪行为。

第三方监管人的具体职责应根据企业不同情况而有所不同，并且应设计成允许其适当地履行职责，而又不会对涉罪企业进行过多干预，最好是第三方监管人能够以最小的干扰和成本来完成监管工作。第三方监管人候选人会向检察机关和涉罪企业提供监管计划，监管计划中就包括了第三方监管人的职责内容，使企业能够充分理解并接受第三方监管人提出的监管计划。反之，如果第三方监管人的职责范围模糊，可能仅限于企业合规性问题，或者可能更广泛地扩展到企业运营的许多(或全部)方面，甚至是与协议完全无关的企业其他犯罪中。[18]例如在百时美施贵宝(Bristol-Myers Squibb)案中，为了彰显威慑力，第三方监管人建议董事会罢免首席执行官，罢免原因与暂缓起诉协议内容中指控的证券欺诈无关，而是基于另外一项与专利纠纷有关的刑事调查。[19]898第三方监管人的职责范围模糊容易使第三方监管人对企业进行不同程度的干预，导致企业和第三方监管人之间出现矛盾冲突，对企业的发展产生不利影响，对监管工作的顺利开展也容易带来障碍。

(一)直接参与涉罪企业合规治理改革

1.全面审查企业合规风险。第三方监管人被任命之后，首先要对企业的合规风险进行全面审查，包括企业已经发生的违规情况、企业合规风险(尽职、内部、反舞弊、证据保全)、合规计划和第三方监控体系等领域。第三方监管人审查企业合规风险的同时需要评估风险，包括日常经营行为带来的随时可能显现的风险，还包括企业长期发展形成稳固的内部结构和企业文化带来的较为隐蔽的风险，特别是可能导致企业犯罪的风险。只有全面审查并评估企业合规风险之后，第三方监管人才能够对企业有深入了解，识别企业合规风险，并据此应对企业合规风险，制定出详细的监管计划，并采取具体措施开展实际的监管工作，建立完善的企业合规风险防范机制。

2.监督涉罪企业建立、实施有效合规计划。第三方监管人参与涉罪企业合规改革有利于督促企业将关注点和资源转移至建立、实施有效合规计划。有效合规计划是犯罪嫌疑企业试图完成协议规定最小化的一种成本，该企业力求“购买”有效合规计划，以防止企业内部不法行为被曝光时，可以对企业发挥一定的保护作用。另一方面，有效合规计划是合规不起诉协议的重要内容和正当性基础，合规不起诉协议为有效合规计划的建立、实施提供最终保障。[20]第三方监管人发挥的监管作用不仅体现在第三方监管人为使企业努力实现合规而为其提供特定、有针对性的建议，以确保合规计划的有效性[21]，还会迫使涉罪企业重视有效合规计划在企业内部得到实施，涉罪企业按照协议约定，建立并实施有效合规计划，使企业在协议期限届满时能够得到检察机关不予起诉的决定。如果合规计划不能得到有效的实施，将无法降低企业再犯的风险。[22]

3.完善涉罪企业内部合规部门的建设。第三方监管人能够顺利发挥监督企业建立、实施有效合规计划的功能，离不开企业的信任与配合，企业内部配合第三方监管人监督工作的主要机构就是专门的合规部门。2018年11月2日，国资委公布的《中央企业合规管理指引(试行)》中提出了中央企业设立合规委员会，承担合规管理的组织领导和统筹协调工作。中央企业相关负责人或总法律顾问担任合规管理负责人，承担合规的具体职能工作。另外，不止在中央企业中，为了推动其他各类型企业建立、实施有效合规计划，第三方监管人会协助涉罪企业专门设立合规官这样的新岗位，或成立合规委员会专门从事企业合规的相关工作。除此之外，第三方监管人的重要职责表现在使企业内部合规官或者合规委员会的职权得到有效发挥。合规官对企业内部事务进行合规调查时，因牵涉企业利益可能会被迫终止。倘若合规官提出合规计划通过了第三方监管人的审查，那么企业管理层和董事会将会支持实施该合规计划，否则第三方监管人会将此情况反映在向检察机关提交的报告中。第三方监管人能够促使合规官提出的合规计划更有说服力，推动合规计划在企业内部顺利实施。

(二)协助检察机关参与企业刑事合规

当检察机关与涉罪企业达成合规不起诉协议时，作为协议内容之一，检察机关可能会选任第三方监管人到涉罪企业，使其参与涉罪企业的刑事合规工作，协助检察机关监督合规计划的执行，协议期限届满时就企业刑事合规建设情况出具书面报告，作为检察机关作出起诉或者不起诉决定的参考。

1.定期向检察机关报告企业的合规情况。合规不起诉协议期限结束后，检察机关对企业是否作出不起诉决定时的重要参考就是第三方监管人向检察机关提交的关于企业合规情况的报告。国资委发布的《中央企业合规管理指引(试行)》第28条规定了中央企业建立合规报告制度，(10)《中央企业合规管理指引(试行)》第28条，“建立合规报告制度，发生较大合规风险事件，合规管理牵头部门和相关部门应当及时向合规管理负责人、分管领导报告。重大合规风险事件应当向国资委和有关部门报告。合规管理牵头部门于每年年底全面总结合规管理工作情况，起草年度报告，经董事会审议通过后及时报送国资委。”由合规相关部门就发生较大合规风险事件进行不定时的报告及起草年度报告。参考借鉴中央企业的合规报告制度，第三方监管人向检察机关提交的监管报告可以分为阶段性报告和总报告，例如深圳市宝安区的做法是由刑事合规“独立监控人”每两个月向检察机关提交一份合规监管进展报告，结束监管时提交一份合规总报告。烟台市的做法是对于考察期确定在六个月以内的，要求第三方监管人至少形成一次阶段性报告；对于考察期在六个月以上的，要求至少形成两次阶段性报告。合规考察期内，第三方监管人可随时与检察机关沟通企业合规计划的情况。阶段性报告内容应当涉及第三方监管人具体的监管活动；被监督企业是否遵守协议内容；被监督企业为建立、实施有效合规计划采取的具体措施。总报告中除了阶段性报告的内容，还应当包括第三方监管人对企业进行合规治理改革作出的评价。

此外，第三方监管人提交的监管报告中存在一个争议问题，即监管报告是否应当向社会公众公开。同意公开的理由为：第一，监管报告可以使第三方监管人从彼此的经验中借鉴学习，有利于第三方监管人今后更好地进行监管工作；第二，监管报告能够为更多相关的合规领域提供证明合规计划有效的范本，也可以提供监管失败的报告以吸取教训；第三，公开监管报告便于社会公众进行监督，阶段性报告利于社会公众进行持续性的监督，特别是赋予了上市公司的广大股东便捷的监督渠道，确定企业是否正在逐渐恢复，或者是否因其不法行为而“轻松摆脱”。相反，大多数不同意公开的主体为第三方监管人，理由为：第一，监管报告是第三方监管人的知识产权，第三方监管人圆满完成对企业的监管，并且不向公众公开监管报告，那么会有更多的企业愿意主动与第三方监管人合作，并且愿意接受其监管；第二，不公开监管报告可以保证企业内部员工不必担心自己的陈述会被公开，便于企业开展合规治理改革。鉴于此，对监管报告是否公开的争议的解决方法之一是对报告内容进行选择性公开。具体而言，对于可能会涉及企业内部的商业秘密、个人隐私的应当不予公开。公开部分的监管报告能够预防被监管企业再次犯罪，对其他企业也会起到警示和激励作用，督促企业合规经营，防范企业实施违法犯罪行为。

2.建议检察机关撤销合规不起诉协议，重新提起公诉。第三方监管人可以在以下两种情形中建议检察院撤销合规不起诉协议，重新提起公诉。第一，合规不起诉协议期限届满时，企业尚未建立并实施有效合规计划，有能力完成却没有完成合规不起诉的协议内容；第二，合规不起诉协议期限尚未届满时，企业无正当理由不采纳第三方监管人的监管建议，或者企业再次实施犯罪行为。第三方监管人可以在阶段性或者总报告中写明具体情况，并建议检察院撤销合规不起诉协议，重新提起公诉，让企业承担代价高昂的刑事处罚。企业可以有针对性地向检察机关提交一份其没有完成合规不起诉协议内容或者拒绝采纳第三方监管人建议的答辩报告，便于检察机关在评估企业合规进展情况时，考虑企业是否遵守协议规定，同时考虑第三方监管人建议的适当性和企业拒绝采纳理由的正当性，并且最终作出是否对企业重新提起公诉的决定。

三、余 论

合规是企业经营发展中必须扣好的“第一粒扣子”[23]。第三方监管人对涉罪企业发挥的作用不仅限于监管期限内，而且会对企业产生持久性的影响。随着时间的推移，第三方监管人、检察官、企业以及其他行业专家之间会逐渐形成一种常态化、非正式的信息交流机制，这对于企业治理会成为最佳方式之一。[19]935第三方监管人制度有利于涉罪企业建立、实施有效合规计划，激励企业合规经营，优化对企业的法律监督，比起基于罚款、提起公诉、宣告有罪等传统制裁手段更具有包容性、前瞻性，有助于企业进行更为深远持久的治理改革，从内部治理转变为外部治理，真正减少企业因刑事犯罪带来的负面影响，而且会取得良好的社会效果。对于我国检察机关而言，监督企业进行合规治理改革的职能与其审查逮捕和提起公诉的主要职责没有必然联系，然而能够更好地追诉企业犯罪，胜任公益性更强的企业刑事合规监督工作，最大限度降低刑事追诉对民营企业造成的影响，通过从宽处理的惩罚手段实现对企业的保护，这是检察机关服务保障民营经济健康发展的创新举措和重要职责所在。[24]2020年10月，张军检察长在第二届民营经济法治建设峰会上指出：“检察机关就是服务保障民营经济健康发展的‘老娘舅’，要真严管、真厚爱。”[25]第三方监管人是检察机关参与企业治理的助推器，在一定程度上协助检察机关行使法律监督职能，这样可以减轻检察机关的工作负担，减少检察机关人力和财力的支出，节省司法资源，促使检察机关可以有效集中更多的资源办理其他疑难复杂案件。总体而言，第三方监管人能够一方面缓解企业内部监督机构的压力，另一方面为检察官行使起诉裁量权时提供全面中立的评估依据。[26]第三方监管人制度有助于为企业营造更加良好的发展环境，保障企业朝着健康方向发展。第三方监管人制度同时也能充分体现出检察机关为民营企业的未来发展提供法治保障、助推国家治理体系和治理能力现代化的检察担当。由于第三方监管人制度在我国尚且处于初步发展阶段，实践中陆续出现的问题需要在今后的探索中不断得到解决。