比例原则分析范式在民事执行和解司法审查中的展开

唐东楚，储石为

(中南大学 法学院，湖南 长沙 410083)

在民事强制执行法领域，执行和解是一门中国独有的制度，其在清理执行旧案、节省司法资源、缓和执行矛盾等方面发挥了巨大功效。但随着近年执行案件数量与复杂程度的加剧，执行和解“和而不解”的现象在如今司法实践中渐有沉疴之势。究其原因，是对执行和解协议的审查缺乏立法上的依据。

执行和解司法审查必须建立在相应的法理基础之上，充分尊重当事人的意思表示，而比例原则以其调和国家公权力与公民私权利的特点，使得在民事执行和解司法审查中引入比例原则满足理论性与实践性兼具的逻辑前提。

尽管民事执行和解协议的司法审查程序至今依旧未在立法上予以确认，但基于比例原则的“四阶”规范分析方式，探索完善民事执行和解司法审查的可能对策，亦能为司法审查规范化提供一定的理论思辨。

一、民事执行和解司法审查引入比例原则的逻辑前提

比例原则(der Grundstz der Verhältnismäβigkeit)源于19世纪普鲁士行政法院在案件判决中对警察权力范围的限制，后作为一项基本原则在德意志行政法上正式予以承认。从其历史演进看，比例原则实现了从警察法到行政法的跃升，后被归纳为具有一般规范性质的重要准则，影响范围随其地位提升扩大至整个公法领域。一般意义上，公法领域中的比例原则是制约公共权力行使，保护公民基本权利的基本准则。它审查了国家权力行使的合理性与合法性问题，旨在强调国家机关为实现正当、合法的目的，对权力的行使建立正当约束，配置科学合理的结构安排。

比例原则不能简单视作抽象性的价值评判标准，而是由四个子原则构成的复杂规范结构，分为目的正当性原则、合目的性原则、必要性原则和均衡性原则。[1]其一，目的正当性原则是对目的设定裁量的规范，公权力行使之目的须满足实现实质正义、保障人权的要求；其二，合目的性原则是裁量公权力限制公民权利之措施是否合理的规范，其要求公权力行使须契合预期目的；其三，必要性原则是裁量公权力行使后果是否合理的规范，其要求在所有可达目的的公权力行使手段中，须选择对公民基本权利干扰最少的；其四，均衡性原则是对公权力行使进行利益衡量的规范，其要求公权力行使造成的侵害、干预后果须与其促进的公共利益达成比例。

同时比例原则也是法治国家原则(Rechtsstattsprinzip)的法律基础，故而在判断国家公权力行使是否合法、合理的层面，无论立法、司法还是执法，比例原则均可适用。[2]

(一)理论基础：比例原则规范执行和解司法审查的独特价值

民事执行和解司法审查，不仅涉及调整执行法院与当事人的双向关系，也需要确认当事人之间的实体权利义务关系。因而其审查权的行使应当具有一定的规范与标准，这种规范与标准必须源于特定的目的、原则。本文认为民事执行和解司法审查引入比例原则的基础，基于比例原则的独特理论价值，理由如下：

第一，比例原则厘清了执行和解司法审查的性质。执行和解严格意义上是对民事强制执行基本理论的突破，这体现在强制执行权力在执行当事人私法自治前的“让步”。但民事强制执行权的公权力属性决定了这种“让步”不能由非权力主体作出也不能缺少边界，因此需要司法审查赋予这种“有限让步”以效力与限制。故而可以认为，执行和解司法审查的性质，是公权力机关对执行双方民事实体权利义务处分的确认[3]。

首先，司法审查是对当事人权利处分的确认。尊重当事人权利处分的自由，反对国家权力对个体的民事权利造成过度的干预，符合比例原则目的正当性的要求；其次，司法审查是法律秩序对私法自治的限制。对执行审查权设置必要程序以规范执行审查权的使用，这体现了合目的性原则对审查的限制；再者，相比《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》(以下简称《执行和解规定》)第9条形成的“双轨制”事后救济过度依赖当事人、第三人对执行和解协议瑕疵的发现[4]，执行和解司法审查从源头上减少了“有水分”的执行和解，有效避免了当事人的诉累和对诉讼资源的消耗，无疑是对执行当事人负担最小的措施，体现了比例原则必要性的要求；最后，司法审查需要进行合法性审查，符合公权力对意思自治权利干预“手段”与其保护和实现当事人实体权利“目的”的相称，是比例原则中均衡性要求所在。

第二，比例原则规范了民事执行和解司法审查的功能，重点体现在两个方面：一是维护公共利益。从比例原则的上述简介不难看出，比例原则可为司法审查的制约、监督提供正当目的之设定以及利益衡量之标准。通过执行机关的审查确认，保障和解协议的内容不与法律法规价值及社会公共利益相违背；二是实现权力与权利、权利与权利的平衡。[5]具体来说，一方面，当执行权力与私权意志发生冲突时，需要比例原则判断司法审查是否符合保护执行当事人利益、维护司法权威的要求。另一方面，当事人间的意思表示也应当遵循比例原则，不得过度侵害双方的权利。实践中由于滥用执行和解权利而拖延执行、转移财产或对第三人造成损害的现象经常发生。当事人的自由意志并非绝对，执行和解司法审查需要比例原则给予其限制。

(二)引入路径：比例原则分析范式完善执行和解司法审查的可行性

应以何种方式将比例原则引入民事执行和解司法审查，不仅涉及权力与权利、权利与权利两个层面，还关联司法审查程序建构的规范性与合理性。在比例原则的形成与发展过程中，其影响范围从行政法学延伸至宪法学，进而扩张到所有国家行使权利的领域，成为公法领域中一项最基本的原则，以此调整国家公共秩序与公民个人行为的限度，平衡国家权力结构。它“满足了所有领域对权力(权利)运行适当边界的追求，所以具有普遍的适用价值”[5]。

比例原则如何适用，学术界一直有不同看法。“比例原则是不确定的法律概念”[6]，“是没有内容的价值工具”[7]。面对比例原则抽象性适用标准的批判，应该认识到比例原则定位的复杂性。比例原则是强制性原则，能够发挥出对公权力制约的效力，能够判断出一个法律行为是否违法；同时比例原则是法律性原则，它既可以是为立法确立的防止公权力恣意的基本原则，也是衡量公权力行使是否适度的工具和尺度。这是因为它表现着法律的道德性和价值判断，“以其次要原则的法律释义学结构发挥着一个法律原则所应有的规制功能”[8]。从以上两个角度分析，在民事执行和解司法审查中引入比例原则确实具备可行性。

综上，本文认为，比例原则应作为促使执行和解司法审查规范化、合理化的价值衡量标准与制度建构工具，体现在限制“执行审查权力”及平衡“当事人意思自治”两个范畴上。换言之，若基于比例原则的分析范式可堪成为完善司法审查程序的基本标准，下述立法定位模糊、实践操作混乱的问题便可能克服。

二、民事执行和解司法审查的问题分析

现行法条对民事执行和解制度的规定，肇始于1982年《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》(以下简称试行《民诉法》)第181条，由此形成以“和解达成协议”“协议内容记入笔录”“签字或者盖章”为要件的执行和解基本框架[9]。三十多年间虽历经修法，亦有2018年《执行和解规定》以单行司法解释形式完善、补充执行和解制度，但为何民事执行和解制度“双高”现象依旧[9](即民事执行和解高和解率与高反悔率并存)？本文认为，其原因在于立法层面缺乏执行和解协议的审查依据，重点体现在以下四个层面。

(一)立法定位模糊

无论依现行《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)第230条的规定，还是按照《执行和解规定》第2条的内容，从具体措辞看，“将和解协议记入笔录”仅是执行和解协议成立前的一般要件，被视作是对民事执行和解的见证。但深入《执行和解规定》第2条，和解协议只要为当事人认可，并“提交法院”后就会产生中止执行乃至终结执行的程序效力。如此就会形成冲突——基于当事人合意的执行和解协议，仅以“执行员记入笔录”就产生了公法上的处分效果。然而“执行员”并不具备如此职能，纯粹“记入笔录”的行为也不能赋予和解协议以上效力。唯有执行机关对执行和解协议内容的真实性、合法性进行审查，确认当事人间关于权利处分的合意，方能使审查后的执行和解协议符合法律秩序，发生诉讼效力。

但1991年《民诉法》修法迭代至今，除“执行法院审查认可”在《民事强制执行法(草案)》关于特殊和解协议的规定中零星出现，具体的法律条文上都在避免运用“司法审查”、“法院确认”等相似术语。毫无疑问，无论立法还是司法解释均未对民事执行和解协议的审查作出规定，这与执行和解的法理及其司法实践产生了极大的反差。

(二)审查职责不明

执行和解司法审查的立法定位模糊、目的性缺失，造成了执行和解实践中的种种问题。各地执行机关因立法空白，使执行和解协议审查程度存在不同标准。故而执行法官欲积极化解“执行难”问题，则会面临审查职责履行依据不明的困境。

困境之下，执行法官往往只能“不得已而为之”，这种矛盾与冲突主要集中于现行立法框架对法院能否参与执行和解协议审查并无成文规定。对此有学者认为，判决的安定性与合法性，源于始终恪守中立的裁判机关化解社会不同纠纷的规范性决定，而执行机关的天然义务就是贯彻法院裁判。若在执行过程中执行机关主动为当事人进行“调解”，无异于再次进行实体裁判，背离了既判力规则。但换作执行和解，仅需执行双方自行就新的执行债权债务达成合意即可。但进入执行和解阶段前，双方当事人之间都已因债权实现的复杂性或多或少累积了不满情绪，更可能互相为难、攻讦。

故执行法官往往会根据具体执行情况建议或“劝说”以加快执行程序的进行，甚至根据办案经验围绕双方合法实体权益对当事人和解协议的部分内容提供参考或者进行指示。因而，执行机关在审查的基本程序中居于何种地位，是否要启动执行和解协议的审查程序，是要以主动还是被动方式启动审查，审查的标准与具体尺度如何，这些都需要由法律法规明确，并辅以详细规定进行实践指导。但事实是，因法无明文要求执行机关需要承担执行和解的审查、监督职责，部分执行机关及执行人员欠缺审查的积极性、主动性，有时甚至放任当事人不顾实情达成和解，损害了司法权威的树立。

(三)权力欠缺制约

由于立法没有明确执行和解审查的行使，故而地方法院制定了各类“试行规定”对执行和解司法审查进行指导[9]。在长期的司法实践中，民事执行和解司法审查因欠缺监督和制约，致使“和而不解”“和而难执”等问题颇为严重，以下分别展开论述。

其一，对执行和解协议怠于审查或仅进行形式上的审查，这意味着对执行和解协议的自愿性、真实性、合法性未作出审慎确认。首先，忽略执行和解的自愿性。其含义不仅限于《民诉法》第230条“被执行人”对“申请执行人”的“欺诈、胁迫”，也存在执行裁量权滥用的可能，这通常表现为执行人员在执行和解协议成立过程中，出于响应法院执行工作政策要求或困于绩效、时效考核压力或规避办案风险责任[2]等各种动机，利用信息不对称进行诱导甚至“迫使”当事人作出让步，损害当事人意思自治的权利。其次，忽略执行和解的真实性。个案当中部分债务人常常滥用执行和解权利，以无法完全履行为由隐匿资产、拖延甚至逃避执行，致使债权人只能通过《执行和解规定》第9条选择“双轨制”事后救济。这无形之中又增加了债权人权利实现的成本，也是对司法资源的一种浪费。最后，忽略执行和解的合法性，根据《执行和解规定》，执行和解协议会作无效或者撤销处理，但也不排除双方以此向执行法院进一步争讼的可能。当然，这也进一步提高了纠纷解决成本，违背了执行和解快速解决纠纷争议的初衷。

其二，对执行和解协议审查过度，属于对执行审查权的滥用，一般意义上指对当事人私权行使的过度限制，违背了执行和解最基本的精神——尊重当事人的契约自由和处分自由。[10]

(四)行为边界不明晰

在执行和解的司法实践中，其应然追求当以最高效率实现债权利益的最大化为先，而极少会注重社会整体福祉的促进。从部分当事人的和解行为来看，其意思自治的内容亦常与执行和解简化执行程序、优化执行功能的价值有所违背。此一问题正源于执行和解制度未对当事人的行为边界做出有效规制，难以预见执行和解协议中和解次数、履行期限不加限制的后果。

对执行和解的次数不加限制。执行和解协议虽经执行机关认可，但《民诉法》及相关司法解释并未对和解协议达成的次数进行限制。执行和解达成后，合法权益的完全实现只能通过当事人自觉履行。所以司法实践中，部分当事人就易陷入执行和解到中止执行或起诉，再到二次和解乃至再中止或再起诉的恶性循环，大大加重了执行和解履行的不稳定性。如此不断和解又不断翻悔，随着执行和解次数的增加，债权人的权利逐渐稀释，执行程序安定性和稳定性的价值即会岌岌可危，执行和解“久执不解”的问题也应运而生。

对执行和解的履行期限未予明确。依《规范和解规定》，对于执行和解履行期限过长的，执行机关可以终结本次执行的方式进行结案，此种结案方式只是应对实践操作的权宜之计。因为主要矛盾——履行期限和结案期限的冲突依然没有化解。只要“长期履行”未得到立法上的有效限缩，执行和解履行期过长，就必然引发迟延履行金或者债务利息的计算问题，法院管理执行和解案件的成本亦会水涨船高。另一方面，司法实践中因为债务人基本不会当面明确表示拒绝履行执行和解之义务，加之债权人常常碍于情面或受舆论影响对履行作出宽限。故而此类分期履行甚至超长期履行的执行和解案件缺乏有效且持续的监管，致使履行不及时、不合理的现象时有发生。

综上所述，执行和解司法审查相对执行和解制度的重要性不言而喻，但其规范层面缺失、司法实践混乱的问题由来已久。司法审查需要建立在一定法理基础之上，因而运用比例原则分析范式规范、完善其公权力与私权利的边界，已有深入的讨论价值。

三、比例原则分析范式在民事执行和解司法审查中的展开

尽管民事执行和解协议的司法审查程序至今依旧未在立法上予以确认，但基于比例原则的“四阶”规范分析方式，探索完善民事执行和解司法审查的可能对策，亦能为司法审查规范化提供一定的理论思辨。

(一)目的正当性：明确司法审查之目的

“目的正当性是比例原则审查的第一阶段，在进行手段分析之前首先应当进行目的分析”[11]。根据目的正当性原则的内涵，审查公权力行使时，应查明其真实目的，否定明显不正当目的，综合判断其目的正当性。执行和解司法审查作为民事执行和解协议的重要确认机制，其第一要义是辅助执行和解的合理、合法实现，并兼顾定纷止争功能实现的高效性。因此司法审查机关任何可能限制当事人意思自治的行为，都应同时符合如下两个目的：

第一，保障意思自治自愿、真实、合法。民事执行和解协议的内容源于双方当事人的意思自治，系私法领域的权利处分，必然需要保障真实性与合法性。具体而言，这属于《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第143条中民事法律行为的有效要件，即意思表示真实、符合法律强制性规定及公序良俗。[12]从另一角度看，执行和解司法审查保障意思自治的立法目的也可以从现行立法中窥见，民事执行和解司法审查的启动依照《民诉法》第230条，须遵从当事人的共同合意。足见我国执行和解奉行当事人主义，执行机关的审查应当是消极的、被动的，尊重当事人程序选择的处分自由。

第二，提高执行效率。依照《执行和解规定》第9、16条，当债务人瑕疵履行或者不履行和解协议时，债权人可选择恢复原执行或另行诉讼。在“双轨制”救济选择前，若债权人就执行不当的和解协议提起民事诉讼又再次和解，鉴于实践中诸多“限制型”执行和解的达成是基于债权的减损，这个循环往复的过程就会致使债权人陷入“越诉越不利”的利益失衡局面[12]；若债权人申请恢复执行原生效法律文书，不仅要考虑此前促使执行和解协议达成的沉没成本，还要顾虑原债权的实现难度以及债务人逃避履行等问题。这两种救济方式不仅难以保障当事人的债权实现，因此带来的长时间的执行无果，更是对司法资源的浪费，背离了执行和解快速解决执行争议的初衷。两相比对，执行和解司法审查可谓执行和解协议进入到实际履行环节的最后“安全阀”，通过司法审查的民事执行和解协议基本符合法律秩序，可以从源头上最大程度地避免纠纷通过诉讼等耗费时间的途径解决，有效节约了司法资源。

(二)合目的性：建构司法审查之方式

根据合目的性原则，执行和解司法审查目的在于保障当事人意思自治自愿、真实、合法且能提高执行效率，故而执行和解司法审查的一般程序应当着眼于民事执行和解协议的自愿性、真实性、合法性以及是否能提高诉讼效率。

当前，我国《执行和解规定》在立法上并未对执行和解协议审查的基本流程及审查方式作出相关规定，因此本文认为以上规定可形式上借鉴《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》(以下简称《司法确认规定》)第3、第6、第7条的内容，对执行和解司法审查的基本流程作如下规定：

首先，应确定司法审查的启动仅限于执行当事人的申请，执行机关受理后应指定执行法官对执行和解协议进行审查，进行审查的主体不能是原执行案件承办人及其团队配备人员；其次，执行法官须查明申请双方的身份，申请双方应向执行法官主动、如实阐明达成和解协议的原因、条件等，并保证和解协议及相关材料真实、合法；最后，若执行法官认为申请双方的陈述或者和解协议内容有瑕疵或有疑义的，可以要求补正。若当事人对和解协议内容未及时作出说明或无正当理由不按时补正和解协议，应视为当事人撤回执行和解司法审查的申请。

关于执行和解协议审查方式的规范，为实现执行和解司法审查之目的，本文认为应加强实质性审查。书面审查，系形式上的审查，这也是目前司法实践中各地执行机关的多数做法。对执行和解协议自愿性、真实性、合法性的审查，属于实质上的审查，筛查和剔除具有瑕疵的协议内容，包括：①签订执行和解协议的主体是否适格。若有放弃债权或者提供担保的，还应审查放弃债权人、担保人是否适格；②执行和解协议内容是否真实、自愿。当事人是否出于真实意思而订立了执行和解协议，如存在《民法典》第146-151条中民事法律行为无效或可以撤销的情形，应不予认可；③执行和解协议的内容是否合法。其应当按照《民法典》153、154条之规定。当然，除了审查和解协议的自愿性真实性和合法性外，法院还应将执行效率纳入审查的考量范围内，这在后文有所论述。

(三)必要性：完善司法审查之提示义务

上述对执行和解协议的实质审查衍生出另一个问题，执行法官进行实质审查时难免需要对当事人间的实体权利进行利益衡量，这是否有违目前推动审执分离改革的趋势，是否和执行效率的追求相冲突？对此，执行机关应当选择侵害最小的、对当事人意思自治干扰最少的措施以提高执行效率，这也符合必要性原则之内涵。据此要求，本文认为可以完善司法审查中的提示义务，原因有二：

一是目的性强，避免纠纷。执行法院在收到当事人书面和解协议或者口头协议进行司法审查时，可以对双方当事人进行适当的释明、提醒，具体有以下四点：一是询问双方当事人协议内容是否出于其真实意思；二是提示债权人注意债务人是否具有相应的履行能力；三是告知双方当事人执行和解可能产生的程序上的后果，提醒债务人拖延、瑕疵履行可能带来的强制履行、损害赔偿责任等责任；四是财产调查，向债权人告知债务人可供执行的银行存款、股权、房产等。当然财产调查结果不能当然作为被执行人履行能力的凭据，不可以此由过度劝说当事人撤回执行和解司法审查申请。

二是实践性强，简易快捷。执行机关在审查民事执行和解协议时，可以通过网络执行查控系统核实债务人财产信息。以传统方式的视角，财产难以查明是制约执行工作的核心因素。但根据《最高人民法院、中国银行业监督管理委员会关于进一步推进网络执行查控工作的通知》，目前网络查控中心系统已经实现了从中央到地方法院查控功能的全覆盖[13]，执行法官能凭借更多样性的信息化财产调查手段查明被执行人不同形式的财产并加以控制。更有地方法院开发出司法查控系统自动化查询软件，直接解放了执行法官查询案件的时间精力。[14]

完善审查提示义务目的在于突破当事人之间信息不对称的局限性，只有执行和解当事人充分评估执行和解履行预期，充分了解执行和解协议履行过程中以及之后可能存在的风险，才能保证意思自治的“真实”，符合执行和解司法审查之目的实现。

(四)均衡性：廓清意思自治之边界

均衡性原则，又称狭义比例原则，指为达目的时公权力与私权利发生冲突应如何权衡之原则。在这一规范下，对执行和解司法审查所追求的法益与执行和解双方的意思自治必须有所权衡，不能对当事人造成过度负担。若在司法审查中规范当事人意思自治的边界，使执行和解协议只需真实、合法即告成立，自然能最大程度实现当事人的契约自由与处分自由。

在如今人案矛盾十分尖锐的现实前，执行和解制度必须考虑司法资源的有效配置，当事人间的合意不应与司法经济性产生冲突，致使司法资源的浪费。虽然意思自治是执行和解的核心命题，但其自治的范围和程度应当受到限制。因为执行和解协议签订后不仅需要通过司法审查的认可，还与法院后续一系列的监督、管理等工作有所联系，而执行和解司法审查的目的之一正在于提高执行效益。所以在执行和解司法审查中对当事人意思自治的限制，主要包括限制执行和解的次数以及履行期限。

由于民事执行和解协议需要经过法院的实质审查和认可，因此当事人订立这种类型的和解协议的机会必须规定仅有一次。如果当事人再次订立和解协议的，法院不再对新的和解协议进行审查认可。这一严格限制当事人和解次数的事项，在《强制执行法草案(第六稿)》第59条亦有相同阐述，此举一是在于大幅提升执行效率，二是避免执行和解制度沦为部分债务人规避执行、转移财产的工具。

实践中有些执行和解协议约定的履行、分期履行期限长达十余年甚至数十年，漫长的履行期不仅为被执行人创造大量拖延履行甚至转移财产的机会，从经济角度上也稀释了执行和解申请人的债权实现，使得法院的管理成本宛若无底洞。对比国外相似规定，如日本的《民事执行法》第39条规定，债权人承诺允许债务延期偿还而导致执行终结的，期限仅限于四周内；由于上述合意而导致的执行中止仅限于两次，且合计不能超过六个月。这种规范形式在一定程度上能够有效防止执行案件淤积，值得借鉴。但也应该认识到我国司法实践的复杂性，某些债权的实现确实需要漫长的履行期限和复杂的履行实现方式，故而由当事人合意是否可以通过另行起诉来解决履行期限的问题是否更为适宜。

四、结 语

公权力运用得当的前提在于有效的规范约束，对民事执行和解进行司法审查不能缺少比例原则的引导。在民事执行和解“和而不解”，“双高”现象丛生的大背景下，本文从理论基础和引入路径两个维度诠释了在民事执行和解司法审查中引入比例原则的逻辑前提。

通过比例原则“四阶”规范分析方式，确立执行和解司法审查尊重当事人意思自治、提升执行效率的目的，以“目的—手段”的分析框架完善执行和解的审查流程，对民事执行和解协议进行实质性审查，健全审查中提示义务，规范意思自治的边界以实现双方当事人的合意自由。