我国保障房居住权的现实性、独立性与合理性

关 涛

(烟台大学 法学院，山东 烟台 264005)

我国有商品房与保障房两套住房供应系统，根据中央与地方政府的行政规章，目前我国保障房的范围包括经济适用房、共有产权保障房以及公共租赁房屋，值得注意的是，保障房所有权与商品房所有权具有不同的法律构造，商品房租赁权与保障房租赁权也有明显区别。另外，我国农村宅基地上房屋也非商品房，权利主体与权利转让限于农村集体经济组织内部，这是城乡分治导致农村土地具有社会保障的性质所决定的，因此，与商品房的区别是在市场经济条件下整体把握保障房范围的基础。西方发达国家和地区的保障房仅指公共租赁房屋，没有类似我国的经济适用房与共有产权保障房，这导致用大陆法系传统民法的房屋所有权理论无法解释我国的保障房所有权，因为传统民法理论中的房屋所有权均指商品房所有权，居住权也是建立于商品房之上的，设立居住权的初衷是为了解决与房屋所有权人有密切关系者的居住问题，而后来为高消费的需求在西方出现的度假酒店居住权则具有投资性质。我国保障房是为了解决中低收入家庭的居住问题，购买保障房者是为了居住而非投资谋利，若为了谋利，须转为商品房，于是保障房所有权只具有用益物权的功能，发生与居住权功能的重合；而公共房屋租赁权名为债权却具有物权的功能，也产生与居住权功能的重合。

基于上述理由，本文以保障房居住权概括经济适用房所有权、保障房共有产权与公共房屋租赁权。这种方法论意义上的概括并非一定要替换现行法中的相关概念，而是为了论证一体把握的内在机理及其意义，为相关立法与司法提供更为明确的参考。德国民法理论中就有将区分所有权、居住权、房屋租赁权一体把握的思想。(1)鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，北京：法律出版社，2004年，第631-633页。可见，居住权的概念具有一定的抽象性，根据功能重合这一基本评价，我国保障房居住权可以涵摄经济适用房所有权、保障房共有产权、农村宅基地上房屋所有权、公房租赁权等具体概念。这种较高抽象程度概念涵摄较低抽象程度概念的方法，不仅可以避免理论体系内部的矛盾，维护体系的稳定，还可以做到对现实生活的真实描述。(2)卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第317-319页。必须指出，居住权的概念有广义与狭义之分，广义的居住权包括宪法意义上的居住权，例如，有学者认为居住权是一种生存权，我国不动产制度从而也可称作生存法。(3)关涛：《作为生存法的不动产物权制度》，《中国法学》1999年第1期。在此意义上，日本学者认为，对于公民的生存权的保护有两种方式，一是靠自己维权，二是靠政府保障，后者被认为是最为实际的方式。(4)大须贺明：《生存权论》，林浩译，北京：法律出版社，2001年，第3-6页。而我国《民法典》规定的居住权是狭义的，既排除了基于房屋所有权和租赁权而享有的居住权，也排除了基于配偶权和亲属权而享有的居住权，适用范围受到限制，没有发挥《民法典》作为基本法的规范功能。全国人大法工委组织编写的《中华人民共和国民法典物权编解读》将居住权功能作社会保障功能解读，(5)黄薇：《中华人民共和国民法典物权编解读》，北京：中国法制出版社，2020年，第541页。有最高法院主审法官也持此论，(6)孙茜：《〈民法典〉视野下居住权制度的理解与适用》，《法律适用》2020年第1期。这与人大常委会提请审议民法典各分编方案说明是一致的，即规定居住权制度是“为落实党中央的要求，认可和保护民事主体对住房保障的灵活安排，满足特定人群的居住需求”。

本文旨在从私法视角论证我国保障房居住权现实性的基础上重点讨论其独立性，以及与传统物权法体系的相融性。问题意识源于我国保障房与商品房的差异所导致的权利制度不同，此外，西方发达国家的居住权设立于房屋之上，并不直接涉及土地权利。与之相似的是，我国经济适用房所有权与基地使用权之间具有相对分离的性质，也就是说，经济适用房所有权相对独立于土地使用权，主要原因在于经济适用房占用的是划拨土地，可无偿使用且无期限限制，不存在到期与续期的问题。而我国城市商品房占用的基地使用权有期限限制且须有偿取得，到期后存在续期问题。我国农村居民的宅基地使用权主体有身份限制，使用者为集体组织成员，宅基地可无偿使用，也没有法定期限限制。作为农民最基本的生活保障，农村宅基地上所建房屋与城市保障房具有相同的法律性质。若能明确农村宅基地上房屋居住权与农村宅基地使用权这种法律上的分离关系，使房屋所有权独立于土地使用权，那么对于解决农村“小产权房”归属问题具有重要意义。考察发达国家进入21世纪后之立法观，立法机关制定的法律已由权利义务规范过渡到与资源分配规范并重的阶段。权利义务规范的理论基础为法教义学，学术讨论的前提是具备有关权利义务规范的共识，否则无法进行正常的法学研究，沦为自说自话的莫衷一是，此为贯彻法教义学之原因所在，大陆法系传统民法的固有理论反映了法教义学的规范体系。而强调资源分配规范的为法政策学，法政策学并非针对具体的权利义务之争，而是研究关系多数人利益的公共问题，能够反映真实的社会需求。(7)法政策学的倡导者为日本学者平井宜雄教授，其主要观点参见解亘：《法政策学——有关制度设计的学问》，《环球法律评论》2005年第2期。日本学者关于解释论与立法论的划分已为民法学界所接受，解释论着眼于实然，立法论立足于应然。由于立法论与法政策学的密切性，以及解释论与法教义学的关联度，可以认为从法教义学与法政策学两个方面能够基本说明保障房居住权在制度安排上的合理性。

一、我国保障房居住权的现实性

从新中国成立至今，保障房建设一直是国家政策支持的重点：1958年到1979年实行公有房屋分配使用制度，住房性质明显为保障房；1979年开始的住房制度改革，有条件地出售公有房屋，这种私有化的房屋在性质上仍属于保障房，目的仍是解决城镇居民的居住问题；1994年以后商品房才开始大量出现，而保障房建设仍在同时进行，均以政府出资建设为主。我国人口众多，加上城市化的推进，保障房规模巨大，与商品房的差别明显，保障房居住权人须为社会保障对象。保障房一般只能用于自住而不得出租或转让，只能因生活所需由政府调整与其他保障房居住者互换，以体现保障房以居住为最终目的之属性。目前的公租房仍以实物保障方式为主，即由政府投资建设公共租赁住房，租赁补贴方式尚未全面开展。(8)2016年5月17日国务院办公厅发布《关于加快和培育住房租赁市场的若干意见》，该意见第9条要求转变公租房保障方式，实物保障与租赁补贴并举。在西方发达国家，租赁补贴主要用于私房出租，只是一种保障方式而非保障房租赁。因此，若执意以所有权理论解释经济适用房所有权、保障房共有产权、宅基地上房屋所有权，以债权理论解释我国的公房租赁权，则严重脱离现实。定义保障房居住权的概念须具备一定的事实要素，这些要素取决于保障房居住权所追求之目的，以下根据新中国房屋所有权制度的变化以及我国保障房所有权的有限产权性质两个方面的事实要素，论证我国保障房居住权的现实性。

(一)新中国成立以来房屋所有权制度的变化

我国从1958年到1979年一直实行公有房屋分配制度，城镇居民住房问题由其所在单位解决，政府拨款建设房屋，极少由单位自筹资金建设，建成后以低租金分配给干部职工居住，是一种典型的社会福利，这与社会主义计划经济体制有关。从民法教义学的角度而言，这属于人役权中的居住权，尽管称之为公有房屋租赁，但没有时间限制，租金额远低于市场标准，家属甚至可以继承，现在看来公有房屋分配制度下的房屋租赁权具有明显的物权性质。

公有房屋分配使用制度在低消费水平下基本满足了城镇居民的住房需求，但住房供给不足的问题依然存在且缺口较大。为解决这一问题，我国从1979年开始进行公房出售及房屋私有的尝试。先是于1979年出台政策鼓励华侨、侨眷用侨汇购买和建设住宅，房屋所有权归自己。同年又在国内五个城市(广西四个:南宁、柳州、桂林、梧州，陕西一个：西安)试点，将城市增量住房以成本价向居民出售。1980年6月在中共中央、国务院批转的《全国基本建设工作会议汇报纲要》中，提出住房商品化设想，准许私人建房、买房及房屋私有。1981年，公房出售试点已经扩大到全国60多个城市，当时城镇居民工资水平普遍较低，在客观上限制了其房屋购买力，有鉴于此，从1982年开始试点公有住房补贴出售，政府、单位、个人各负担三分之一。到1985年底，全国共有160个城市进行了公房补贴出售。(9)李雄、袁道平：《回顾与反思：我国住房制度改革历程与主要困境》，《改革与战略》2012年第10期。补贴出售的公有房屋中政府和单位承担了建筑成本的三分之二，购房者个人仅承担了三分之一，其取得之房屋所有权并非市场经济意义上的所有权(商品房所有权)，政府与单位的大部分出资现在看来并非简单的赠与。尤其重要的是，这一阶段的公有房屋出售并未涉及土地使用权的问题，房价中并不包含地价，即使是为数不多的私人建房也是如此，因为直到1988年宪法修正后才允许土地使用权依法转让，此前我国居民只有房屋所有权而无土地使用权。

新中国从1949年建立到1993年实行的是社会主义计划经济体制，我国“五四宪法”第11条、“七五宪法”第9条第2款、“七八宪法”第9条、“八二宪法”第13条第1款均规定了国家保护公民的房屋所有权，而没有规定公民的土地使用权。虽然“五四宪法”第8条第1款规定了农民的土地所有权，但1956年全国实行土地公有制，个人对于土地的任何私权均为违反公有制而不受保护。作为土地的公有制形式，“五四宪法”“七五宪法”和“七八宪法”的第6条第2款都规定了矿藏、水流、森林、荒地属于全民所有，但这三部宪法均未明确土地的国家与集体所有，直到“八二宪法”第10条才正式规定土地的国家所有和集体所有。新中国成立后制定的四部宪法中虽然均规定了房屋所有权，但当时并没有现在商品房所有权的概念，即房屋所有权与土地使用权主体合一，这四部宪法中的房屋所有权并没有土地使用权的内容，直到1988年宪法修正案的颁布，所有权概念才发生变化。

在我国社会主义计划经济体制下，住房制度改革的目的是为了解决公民的居住权问题，这一阶段我国居民的房屋所有权为保障房所有权而非商品房所有权。此时房屋是为了居住而非交易谋利，尚未涉及土地使用权。1993年宪法修正案确立了社会主义市场经济体制，为住房商品化提供了法律依据，因商品住房涉及市场交易才关系到土地使用权问题。(10)《城市房地产管理法》第32条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”尽管国务院于1986年2月就成立了住房改革领导小组，6月国家颁布了《土地管理法》，但土地使用权还不能转让。随着1988年4月宪法修正案允许土地使用权依法转让。同年12月全国人大常委会也对《土地管理法》作了相应的修正，1990年5月国务院发布《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，国有土地使用权的出让才正式实施，当时的主要目的是为了房地产开发建设。1994年以后，土地使用权转让才随着商品房买卖在全国开展起来，出现商品房所有权的概念。与保障房所有权相比，商品房所有权可谓完整的房屋所有权，最重要的特点是房屋所有权与基地使用权主体合一，其流转方式为房屋所有权连同基地使用权一同转让。1994年7月18日国务院下发的《关于深化城镇住房制度改革的决定》初步确定住房制度改革的目的是建立符合市场经济规律的城镇住房制度，实现住房商品化，同时明确在全国建立两种住房供应体系，一是以中低收入家庭为对象、具有社会保障性质的经济适用住房供应体系，二是以高收入家庭为对象的商品房供应体系。这两种住房供应系统并存的客观状况必将对我国相关立法产生深远影响。

(二)保障房所有权的有限产权性质

在经济适用房出现以前的福利分房，在补交土地使用权出让金之前仍属于保障房范畴，补交土地使用权出让金以后即转为商品房。关于保障房所有权与商品房所有权的区别，我国内地学者针对早期住房制度改革的实际提出有限产权的概念，这一概念后来逐渐被有关部门采纳，即在福利分房名义下所购之公有房屋仅为有限产权而非完整的所有权。首先，这种有限产权房屋并非依市场价格购入，而是依政府规定的所谓“标准价格”，参考了购房者对所在单位的贡献、工资数额以及工龄时间等因素；其次，住房面积不得超过政府规定的标准；第三，购买有限产权房以后一般不得转让，如果确实需要转让，只能卖给原补贴单位或者政府房管部门。(11)关涛：《我国不动产法律问题专论》，北京：人民法院出版社，1999年，第184-192页。有限产权因缺乏处分权能而非所有权，只能是一种用益物权。

在福利分房阶段，尚未将购房户限于中低收入家庭。到购买经济适用房、共有产权房阶段，购房户就限于中低收入的社会保障家庭。《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》(国发[1998]23号)于1998年7月3日发布，进一步明确住房制度改革的目标是建立和完善以经济适用住房为主的多层次城镇住房供应体系，经济适用住房建设投资由国家、单位、个人三者合理负担，辅之以住房公积金制度，其购房者虽能取得房屋所有权或者共有产权，但限制转让。根据2007年七部委行局(12)七部委行局分别是建设部、发展改革委、监察部、财政部、国土资源部、人民银行、税务总局，该行政规章的重要性由颁发部门可见一斑。《经济适用住房管理办法》第30条之规定，经济适用房购房者取得有限产权，住满五年补交土地收益转为商品房后才能转让，土地收益除土地使用权出让金外，还包括比照同地段相同类型商品房价格计算的差价，此为有限产权转为完整产权，然而政府仍享有优先购买权。依该办法第33条，有限产权人在取得完全产权之前，不得出租。保障房共有产权的规范目前只有地方政府规章，保障房共有产权为私人与政府共有，不同于商品房共有为私人间的共有，政府既是私法主体也是公法主体，而且还是土地所有权主体的代表，此种共有产权在两大法系均无先例。依《北京市共有产权住房管理暂行办法》第24条，符合保障条件的购买者按照政府给开发商限定的价格购买共有产权房屋，五年内不得转让共有份额，如有特殊原因确需转让，须申请批准，由代持机构依原购买价格结合折旧、物价水平等因素确定回购价格。

相对于商品房租赁权，保障房租赁权具有明显的物权性质，从这个意义上讲，也就具有了产权的性质，当然，这是受到严格限制的产权。我国明确区分商品房租赁与保障房租赁，住房与城乡建设部分别制定了《商品房屋租赁管理办法》与《公共租赁住房管理办法》。《公共租赁住房管理办法》第3条即明确了公共租赁住房的保障房性质，该办法第二章详细规定了申请公共租赁住房的条件和程序。公共租赁住房又称廉租房，我国的廉租住房是地方政府向城市低收入家庭提供的保障房，向居住者收取政府规定的低标准租金，即所谓“实物配租”。依照2007年《廉租住房保障办法》第8条第2款，对于城市居民中的最低生活保障家庭，还可以免收保障面积内的租金，但居住者不得转租、转借他人，否则政府将收回住房，连续半年不住，也将被收回住房。2003年12月31日发布的《城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》没有租赁期限的规定，考虑到承租人收入可能发生的变化，2007年《廉租住房保障办法》第21条第2款规定，在廉租住房租赁合同中应约定租赁期限。《公共租赁住房管理办法》第18条规定租赁期限不得超过5年，第30条规定期限届满后可申请续租，但须符合第7条的申请条件，这也意味着只要是贫困家庭就有续租权，市县人民政府相应具有办理续租的义务。相对于以营利为目的之商品房租赁，租金为市场标准，承租人资格基本没有限制，经出租人同意可以转租。而廉租房不允许有任何形式的转租，租赁期满是否续租完全由出租人决定，即使承租人有正当理由。因此，公房租赁权具有明显的物权性质，与商品房租赁差别较大，无法适用《合同法》关于租赁合同的规定，却与居住权的概念基本相同。

二、我国保障房居住权相对于基地使用权的独立性

本来居住权是设立于房屋之上的，并不涉及土地利用权，与之相似的是，公房租赁权即不涉及土地权利，但是，我国经济适用房所有权、保障房共有产权的产生是以取得基地使用权为前提的，因此不得不考虑房屋所有权与基地使用权的关系。由于经济适用房占用的是划拨土地，可无偿使用且无期限限制，也限制了地上房屋的可让与性，这种若即若离的现象，本文称之为保障房居住权相对于基地使用权的独立性。这一特征导致保障房占用的基地使用权不存在到期、续期的问题，也导致经济适用房所有权人、保障房共有产权人日后可能交纳的房产税与商品房所有权人不同。商品房所有权的重要特点是房屋所有权与基地使用权主体合一、同步转让，若交纳保有税，则同时涉及房产与地产，而经济适用房的保有税不应涉及地产。

(一)保障房所有权相对于划拨土地使用权的独立性

对于保障房所有权而言，1993年以前接受政府补贴购买的公有房屋没有土地使用权，如果自己居住，无须再取得产权意义上的基地使用权，也就是说，居住权人取得所有权后，基于房地产的客观物理性而在实际利用基地，但并未取得地产意义上的土地使用权，于是，也就不存在基地使用权到期、续期的问题。居住权人若想转让其所有的房屋，须先将保障房变为商品房，即须先取得出让土地使用权，补交土地使用权出让金，还要补交政府补贴的房屋差价。

根据我国七部委行局颁布的《经济适用房管理办法》第7条，经济适用房占用的是划拨土地，而划拨土地没有使用年限，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条，使用年限只针对出让土地使用权。依《城市房地产管理法》第24条，划拨土地为公益用地，个人一般不具有产权；又依该法第40条第1款，划拨土地上所建住房不得擅自转让，须经政府主管部门批准并且补交土地使用权出让金变成出让土地使用权后，地上房屋才能转让。因此，经济适用房所有权与房屋占用基地的使用权没有法律关系，不存在土地使用权到期、续期的问题。目前，由于各种原因，全国不少地方仍有在划拨土地上建造的居民楼，例如，我国内地高校普遍存在的校园内教师住宅楼，教师以低于市场价购得，占用的是事业单位划拨土地。只要划拨土地的性质不变，房屋就不得转让，也不存在土地使用权到期、续期问题。

2017年9月，建设部下文在北京、上海两地进行共有产权房建设试点，上海于2016年3月即颁布《上海市共有产权保障住房管理办法》，北京于2017年9月也颁布了《北京市共有产权住房管理暂行办法》。《北京市共有产权住房管理暂行办法》第2条称共有产权住房为政策性商品住房，第22条规定登记性质为“共有产权住房”，未明确共有产权住房的保障房性质，容易与按份共有商品房产生混淆。《上海市共有产权保障住房管理办法》第30条第2款规定共有产权房登记性质为“共有产权保障住房”，较为准确。因为共有产权房与一般商品房的主要区别就是其保障房性质，即居住权的主体资格、权利转让均受到严格限制，其共有关系并非一般民事主体间的按份共有，而是政府与购房人按份共有，政府作为共有人同时也是共有房屋占用土地的所有权人。(13)依《民法典》第246条第2款，政府是我国土地所有权人的代表，根据代表的人格吸收原则，政府行为即土地所有权人的行为。商品房按份共有权人依其份额持有住宅建设用地使用权的相应份额，但此原理显然不适用于作为按份共有人的政府，尽管是机构代持。依《北京市共有产权住房管理暂行办法》第7条，政府先将土地使用权出让给房地产开发公司，出让合同限定房屋建成后的出售价格。对于拥有共有产权的政府而言，其既是土地所有权人也是使用权人，也就不存在土地使用权到期和续期的问题，否则，若今后交纳房地产税，政府作为共有人从逻辑上讲也应纳税，但征税人与纳税人合一显然有悖于我国税法的相关规定。依《北京市共有产权住房管理暂行办法》第25条，共有产权保障房的居住权人五年后可转让其共有份额，代持机构在同等条件下有优先购买权，房屋性质仍为共有产权保障住房，且共有份额不变。据此，即使五年后转让共有产权份额，转让价格仍受到客观限制，否则符合保障条件的买受人可能无法接受过高价格。在这种情况下，居住权人能否依其共有产权持有保障房基地使用权的相关份额便失去意义。

(二)农村房屋所有权相对于宅基地使用权的独立性

因城乡分治的国情，我国农村宅基地使用权按户分配且无期限限制，所以农村宅基地上所建房屋并非商品房，应归于保障房一类。除非在集体经济组织内部互换，即使转让房屋所有权，宅基地使用权也不能随之转让，于是客观上也存在农民房屋所有权与宅基地使用权相对分离的状况，即农村房屋所有权的相对独立性。

为了增加保障房建设用地供给，2017年8月，国务院决定在一些城市试点利用集体所有的土地建设租赁住房。在北京，当年10月份就有5600户入住海淀区和朝阳区的三个试点地区利用集体土地建成的租赁住房。这些租赁住房由村集体投资建设，竣工后统一出租给当地政府的住房保障事务中心，住房保障事务中心再出租给符合社会保障条件的中低收入家庭，按照公共租赁住房的标准收取租金。实际入住者可分为二类，一是具有北京户籍的城镇中低收入家庭，二是来京创业的专业技术人员，这两类人群均可根据北京市政府的相关规定申请租金补贴。此类住房所有权属于集体经济组织，政府房管局有经营权，居住者有房屋租赁权。(14)中央电视台新闻频道2017年10月30日上午“新闻直播间”节目报道。利用集体土地建设租赁住房，租金基本上是由政府来承担，居住者承担低于市场标准的租金数额，低收入者还可以申请租金补贴。

利用集体土地建设租赁住房也是为了探索解决“小产权房”问题的途径。目前在我国农村集体所有土地上仍存在为数不少的所谓“小产权房”， 关于“小产权房”的非法性质政府主管部门早有结论，但一直争议不断，强制拆除在实践中也很难做到。依《民法典》第209条，不动产登记后才能取得所有权，非集体经济组织成员购买村集体所建房屋因无法登记而不能取得所有权，因为根据我国《土地管理法》第63条，集体所有的土地使用权不得出让和转让，而集体所有的宅基地使用权只能分配给集体经济组织成员(《土地管理法》第62条)。有学者指出，对于在集体建设用地或宅基地上“小产权房”的禁止，属于制度不合理，征收集体土地后进行房地产开发的收益到农民手中的不足10%，应落实农村集体经济组织对其所有土地的处分权和收益权，让农民享有真正的土地权利。(15)蔡继明：《小产权房的制度根源及治理方略》，《理论前沿》2009年第22期。集体土地所有权是宪法规定的，从法理上讲，集体经济组织有权在其所有的土地上建房并出售给他人。当然，“小产权房”建设不得违反城乡规划，也不得占用农地，否则属于非法建筑物而应予拆除。有学者认为“小产权房”的建造人、受让人拥有一种事实物权，因缺乏基地的用益物权，所以只能是动产物权，导致事实物权存在的法律不符合正义观，“小产权房”受让人应有权取得基地使用权。(16)王洪亮：《小产权房与集体土地利益归属论》，《清华法学》2009年第5期。笔者基本同意这一观点，虽然将“小产权房”视为动产即无须再取得土地使用权，但动产物权与不动产物权的保护力度不同，若作为动产的房屋拆迁，也只能按建筑材料价格折旧补偿，难以保障居住者的正当权益。因此，笔者建议允许集体经济组织在其所建房屋上设定具有不动产物权性质的居住权，如此既可满足购买者的产权需求，又不受房屋所有权与基地使用权主体合一的限制，村集体也可以相对合理的价格收回建筑成本。

(三)保障房居住权的相对独立性对不动产保有税的影响

保障房居住权与基地使用权的分离使保障房居住权的保有税负担与商品房有所区别。已有学者论证了住宅用地续期后以房地产保有税代替土地使用权出让金的正当性，建议住宅房地产税应低于非住宅房地产税，具体标准的确定应履行公开听证程序，以体现程序正义，还要考虑在目前房价虚高不下的情况下房屋所有人的税负能力；我国目前的房地产税“重流转、轻保有”，加重流转环节的税负有碍于市场交易、扭曲房地产要素的配置，忽视保有环节的税负则又鼓励了房地产投机。(17)刘剑文：《房产税改革正当性的五维建构》，《法学研究》2014年第2期。

在借鉴房地产保有税方面，应作适当的选择。内地国有土地使用权出让当初就是借鉴香港土地批租制度的结果，香港继受了英国的土地制度。英国的土地属于国有，房地产税以保有税为主、流转税为辅，保有税分为住宅房产税与营业房产税，依普通法传统，是以土地概括不动产的，所谓房产税也称地产税，其税基既包括房产价值也包括地产价值。(18)邓菊秋、朱克实：《英国房产税的功能定位及其启示》，《税务研究》2015年第12期。香港的房地产税又称土地收益税，包括土地资产收益和房产物业税收两个部分，前者纳入基本建设储备基金，后者属于政府财税收入，纳入政府一般预算。土地资产收益来源于土地批租与土地年租。土地批租相当于内地国有土地使用权出让，所以内地的出让金相当于香港的土地资产收益。土地年租又分为地税和地租，前者为名义年租，后者为实际年租，地租的标准可以重新评估和调整。房产物业税主要是一般差饷，征税依据是政府给业主提供了基础设施公共服务。(19)骆祖春、赵奉军：《香港房地产财税体制设计及对内地改革的参考意义》，《地方财政研究》2016年第2期。

我国香港的房地产税制度对于内地有借鉴意义，在内地的住宅土地使用权自动续期后，商品房所有权人以交纳房地产税代替土地使用权出让金，以避免双重税负，因为土地使用权出让金属于地价，房地产税是为保有建筑物所有权而交纳的税负，应低于土地使用权出让金的标准。商品房所有权人应交纳的房地产税包括地租和房产物业税，但对于保障房所有权人而言，只须交纳房产物业税即可，征收房产物业税的根据是政府提供的公共基础设施服务。

三、保障房居住权的制度安排上的合理性

保障房居住权在制度上如何安排具有合理性是社会各界所关注的问题。依上文所论，若使经济适用房所有权与农村宅基地上房屋所有权适用商品房所有权的规定、保障房共有产权适用商品房共有的规定、公房租赁权适用债权的规定，则显然是行不通的。国务院《城镇住房保障条例》尚未出台，保障房居住权能否纳入《民法典》的调整范围是需要认真研究的问题，这涉及《民法典》作为基本法的功能发挥，以及对保障房居住权问题的有效规范。

(一)保障房居住权应由民法规范的教义学依据

大陆法系民法学中居住权的概念属于人役权范畴，传统民法物权中的人役权制度具有较为清晰的发展脉络与基本构造。

大陆法系物权法中的用益物权体系源于罗马法中的役权制度，包括人役权与地役权，前者如使用权和用益权，后者如乡村地役权与城市地役权，(20)桑德罗·斯契巴尼选编：《物与物权》，范怀俊译，北京：中国政法大学出版社，1999年，第150页。优帝一世将居住权列入人役权。(21)周枏：《罗马法原论》(上册)，北京：商务印书馆，1994年，第376页。罗马法中并没有现代意义上的地上权概念，所谓地上权是租地建房者为阻止土地所有权对地上房屋的附合依不动产占有令状可提起对物之诉的权利。(22)桑德罗·斯契巴尼选编：《物与物权》，范怀俊译，第163-165页。《法国民法典》的用益物权体系基本延续了罗马法的役权制度，其第二卷第三编为人役权，包括用益权(第一章)、使用权和居住权(第二章)，第四编是地役权，没有规定地上权。(23)《法国民法典》(上册)，罗结珍译，北京：法律出版社，2005年，第482-559页。《德国民法典》第三编(物权法)第四章以役权之名概括用益物权，包括地役权、用益权和限制的人役权三节。第三节规定了限制的人役权，包括构成地役权的人役权、基础设施建设用地权和居住权三种，构成地役权的人役权不存在“土地利益”，如取水、采矿等，是为与普通地役权的区别。(24)鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，第729页。现代地上权概念为《德国民法典》所创，是为在他人土地上取得房屋所有权而设立的，但学界以地上权为“类所有权之权利”而归之于所有权体系。(25)鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，第39-40页。《日本民法典》规定的用益物权有三种，即地上权、永佃权和地役权。日本继受了役权中的地役权而未引入人役权，其认为所有权自由与土地解放对役权制度具有排斥性，但学界认为人役权仍有利用价值。(26)我妻荣著，有泉亨补订：《新订物权法》，罗丽译，北京：中国法制出版社，2008年，第421-423页。我国台湾地区实行的民法也未规定人役权，其理由与日本相同，即所谓所有权自由与土地解放对役权制度的排斥性，但学界也承认人役权的实用价值。(27)史尚宽：《物权法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第224页。

《法国民法典》与《德国民法典》均在人役权部分规定了居住权。《法国民法典》与罗马法体例相同，第二卷第三编规定的人役权包括用益权(第一章)、使用权与居住权(第二章)，只是将使用权与居住权合为一种不动产物权，使用权和居住权为这一权利的两项内容，不得转让与出租是这种权利与用益权的主要区别。依《法国民法典》第578条与第597条，用益权人享有所有权人通常享有的权利，使所有权成为虚有权。(28)《法国民法典》(上册)，罗结珍译，第482-505页。《德国民法典》第三编第四章名为役权实为用益物权，包括地役权(第一节)和人役权(第二节用益权与第三节限制的人役权)，居住权规定于限制的人役权一节中第1093条的3款中。第1款第1句为居住权设立于建筑物之上，第2句为居住权适用物上用益权的规定，其效力及于从物，居住权人可自费评估房屋状态，行使房屋占有权与常规处置权，但无改造房屋结构的权利，有义务保持房屋居住功能，将房屋危险、损坏及修缮情况通知所有权人，对于所有权人的必要修缮有容忍义务，不承担正常损耗责任，赔偿及费用偿还请求权适用六个月的消灭时效。第2款规定居住权人有权接纳必要的人员入住，包括家庭成员、服侍与护理人员。第3款规定在部分建筑物上设定居住权的，权利人可以使用供居住者共同使用的工作物和设备。依《德国民法典》第1092条第2款，居住权具有不可转让、不可继承的性质，但学界认为这种限制不尽合理，如，甲给予地上权人乙一笔建筑资金，房屋建成后，乙为甲在该房屋上设定居住权。为此，德国于1951年3月15日颁布《住宅所有权与长期居住权法》，所谓住宅所有权即建筑物区分所有权，长期居住权尽管也属于限制的人役权，但与《德国民法典》第1093条规定的居住权有所不同，即长期居住权可以转让、继承以及租赁。地上权人与住宅所有权人均可以设定长期居住权，在上例中，甲作为长期居住权人并无地上权，住宅所有权人设定的长期居住权更是如此，产生地上权与居住权异其主体的现象。(29)鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，第655-656页。

通过上述分析可知，《德国民法典》关于居住权的规定相对较为具体，还有《住宅所有权与长期居住权法》作为补充，有借鉴的价值。我国《民法典》规定的居住权是一种相对独立的居住权，既不包括从属于房屋所有权与租赁权的居住权，也不包括从属于身份权的居住权，与德国《民法典》规定的居住权有相似之处。但能否涵盖保障房居住权与投资性居住权并不明确，若不能涵盖，则我国《民法典》规定的居住权制度的功能势必严重降低，也不符合当初立法的初衷。国务院《城镇住房保障条例(征求意见稿)》的内容主要包括保障房的规划建设、申请使用与退出、租赁补贴、社会力量参与、监督管理等五个方面，而对于保障房使用者享有的权利性质、权利设立、权利变更与权利终止等问题如何与《民法典》协调并不明确，若不能与《民法典》协调一致，可能会给司法实践带来不必要的困惑。

德国没有我国这种保障房的概念，他们通过私法社会化的解释来处理社会救济对象的居住权问题。德国关于房屋使用租赁的制度统一规定于《德国民法典》第二编(债务关系法)第八章(各种债务关系)第五节(使用租赁合同、用益租赁合同)第二目(关于住房的使用租赁关系)，占了使用租赁合同规定的绝大部分，也占了第五节内容的大部分。自2001年9月1日起适用的为房屋承租人及其家属提供进一步优惠条件的新使用租赁法，成为适用《德国民法典》第二编第八章第五节第二目规定时的补充。(30)迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，北京：法律出版社，2007年，第164-165页。其实，对于使用租赁法的修改从1943年就开始了，最初是为了解决住房紧张的问题，后来明确为救济低收入者群体，尤其是1993年2月11日颁布的《关于向低收入的承租人支付房租津贴的房租津贴法》和1994年8月19日颁布的《关于社会福利住房的约束法》，学界称之为私法社会化问题，认为是对社会政策的过度反映，造成对私法认识上的模糊不清，增加了适用的难度，存在同一规定既要基于权利本位保护出租人利益又要根据社会本位保护承租人利益之两难处境。(31)迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，第197-201页。这一经验值得我们重视，如果根据商品房与保障房区别的思路，将公租房租赁权作为居住权以《民法典》物权编的规定进行规范，将商品房租赁权以《民法典》合同编的规定加以规范，那么可以避免德国这种民法教义学方面的分歧，这也在一定程度上表明将保障房居住权统一规定于物权法的必要性。

(二)保障房居住权应由民法规范的法政策学依据

当初制定物权法时，学者反对规定居住权的一个理由就是日本民法与我国台湾地区民法未规定人役权，而居住权属于人役权。我国台湾地区与日本不规定人役权的理由相同，即人役权会妨碍所谓所有权自由与土地解放。日本民法典于19世纪末颁布施行，当时处于资本主义原始积累阶段，为激发土地私有制所能释放的社会生产力，倡导土地解放、所有权自由甚为合理，也符合权利本位的私法理念。但日本学者后来研究发现，如果将土地所有权视为营利性财产，那么会过分吸收土地开发利益，完全抑制土地资源的有效利用，使土地利用权人的地位缺乏稳定性。(32)濑川信久：《借地市场和借地规则——近代日本市街地的土地所有与借地》，伦海波译，载陈小居主编：《私法研究》(第13卷)，北京：法律出版社，2012年，第436页。在权利本位与社会本位并重的今天，强调所谓所有权自由与土地解放已不合时宜。

进入20世纪，日本就出现了大量的土地需求，其中包括中低收入者的住房需求，而对于土地所有权的绝对保护成为社会发展的障碍，为此，日本出台了《建筑物保护法》与《借地法》，通过借地权可以取得他人所有土地上的房屋所有权。日本民法学界认为，1909年颁布《建筑物保护法》标志着日本在立法上将土地与地上建筑物作出了一种法律上的分离，是对该法第1条规定进行引申解释得出的结论，一旦房屋所有权登记，则基地利用权即受房屋登记的一体保护。(33)我妻荣著，有泉亨补订：《新订物权法》，罗丽译，第351页。日本《不动产登记法》第36条第3款规定，房屋所有权可作为单独登记的对象。(34)《日本民法典》，王书江译，北京：中国法制出版社，2000年，第218页。借地权是一种土地利用权(无论是地上权还是土地租赁权)，通过这一基础以取得房屋所有权，当土地利用权人为弱势群体时，这种思路显然具有积极意义，但是，若土地利用权人为富有阶层时，这种思路的积极意义便受到质疑。日本学者就注意到《建筑物保护法》与《借地法》都存在对于借地人无差别保护的问题，因为借地者并非均为弱势群体，也有一部分中产阶级甚至高收入者，有人建房是为了自住，有人建房是为了投资。若将立法目的定位于保护弱势群体，则势必因地租偏低而影响到土地所有权人的收益。《借地法》1966年的修正实为妥协的产物，以我妻荣教授为首的借地借家法改正会历经七年努力完成的《借地借家法改正要纲案》遭到土地所有权阶层的强烈反对，法制审议会最终通过的《借地法等部分改正法律案》没有承认借地权的自由转让，只是增加了替代承诺条款(第9条之2)：若出租人拒绝借地权转让，而这一转让对其并无不利，则裁判所可依借地权人申请代替出租人承诺。(35)谢潇：《日本借地关系法制度源流考》，载陈小君主编：《私法研究》(第18卷)，北京：法律出版社，2015年，第195-197页。

德国民法学者基于社会本位的思想将建筑物区分所有权、地上权、居住权、住宅使用租赁权视为同一类物权，建筑物区分所有权是为了使经济地位弱小的非土地所有权人取得房屋所有权，地上权是为了在他人土地上建造自己的房屋，居住权与住宅使用租赁权是为了使居住者的权利物权化，这四种权利统称为“社会性居住权”，但是，度假寓所时间分配式共有权并不体现此类社会性居住权的思想。(36)鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，第631-633页。由于国情不同，我国物权制度与德国物权制度存在一定差别，但这种基于社会本位理念一体把握的思路值得借鉴。

《民法典》是社会需求的产物，作为基本法应该反映多数人的利益需求，才具有普遍意义。在我国制定物权法期间，物权法草案征求意见稿中曾拟定过有关居住权的条文，而目的主要为了解决父母、离婚配偶、保姆的居住问题，但学界出现有力的反对意见，认为草案征求意见稿中规定的居住权是为少数人利益设定的，不具有普遍意义。(37)梁慧星：《不赞成规定居住权》，《人民法院报》2005年1月12日B1版。若居住权制度是为这些少数人设立的，则笔者赞同反对意见，即使为了解决离婚配偶的居住问题，也只能是暂时性的，与居住权的物权性质不符，若长期居住，则势必产生新的家庭矛盾。保姆的居住问题在实践中一般是通过双方协议解决的，并未产生物权需求，也没有突出的矛盾和纠纷。当然，如果配偶一方死亡，房屋属于死者所有，而其配偶既无继承权又无其他居所，那么为生存配偶设定居住权是必要的。另外，父母将房屋转让给子女而为自己保留居住权的现象在我国许多地区较为普遍，一旦发生家庭纠纷，我国原来的《婚姻法》与《继承法》尚不能解决这一问题。但即使如此，《民法典》居住权制度的调整范围仍然有限，不符合居住权制度的社会保障功能。

我国《民法典》第366条规定的居住权定义可以涵盖保障房居住权，第367条也符合保障房居住权的设立方式，设立人是地方政府可解释为机关法人。第368条规定居住权无偿设立，但当事人另有约定的除外，保障房居住权的有偿取得通过约定解决，登记生效也没有问题。第369条规定不得转让、继承，也并非完全不适用于经济适用房与共有产权保障房，因经济适用房经一定年限并补交土地使用权出让金后才能正常交易，共有产权保障房居住权人也是经一定年限才能转让其共有份额。农村宅基地上房屋所有权主体应该是集体经济组织的成员，宅基地使用权是集体内部按户分配的，除非城市化以后转为商品房，否则不得转让，因此小产权房的继承就权属变动而论，也存在制度障碍。第370条规定的居住权消灭也并非不能适用于保障房居住权。

四、结论与启示

在我国住房供应的两个系统中，虽然以商品房系统为主、以保障房系统为辅，但由于政府的主导作用以及人口众多的缘故，我国的保障房规模十分巨大，若不能纳入我国《民法典》的规范体系，则不利于我国保障房建设的健康发展。《民法典》规定的居住权制度可适用于保障房居住权，即将出台的国务院《城镇住房保障条例》应与《民法典》协调一致。2016年12月16日闭幕的中央经济工作会议提出一种中国楼市发展定位，即“房子是用来住的，不是用来炒的”，反映了决策层想通过保障房建设以稳定房地产市场的意图，2017年12月初召开的中央政治局会议更是将保障房建设作为住房制度改革长效机制的重要内容，而商品房交易应该让市场来决定。

保障房与商品房存在不同的法律结构，经济适用房所有权与保障房共有产权并非完整的所有权，而属于有限产权，权利主体资格与权利转让有着严格限制，尤其重要的是，与商品房所有权相比，保障房居住权与基地使用权并无直接关系，不存在基地使用权到期续期的问题。鉴于保障房与基地具有权属相对分离的法律性质，在未来不动产保有税征收中应与商品房区别开来，商品房所有权人应交纳的房地产税包括地租和房产物业税两个部分，而保障房所有权人交纳的应该是房产税而非房地产税，即只须交纳房产物业税，因为保障房居住权人毕竟享受了政府提供的公共基础设施服务。