行政法视域下国家监护制度的运行机制构建

杨博炜

（南京大学 法学院，江苏 南京 210012）

一、问题的提出

1986年4月12日修订通过的《中华人民共和国民法通则》①该通则已于2021年1月1日废止。中早已有法院可以根据相关人员和单位的申请“撤销监护权”的规定，但是由于在启动主体、审理程序、安置照顾及监护资格转移等关键问题上缺乏具体的操作细则，撤销监护权在实践中很少得到适用。此后，2015年《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》出台，未成年监护人资格撤销制度得到了完善。2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）在总则中专节规定了由民政部门、村民委员会、居民委员会为主体实施的代为监护、临时监护和临时生活照料、监护资格确认、监护资格争议解决、监护资格撤销等一系列制度框架和原则。2022年3月1日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》聚焦审判实务，就人民法院审理涉及指定监护、意定监护、监护资格撤销等监护纠纷案件时的法律适用问题进行了规定，但未涉及国家监护的实施与操作问题。以被监护人利益最大化为价值核心的国家监护制度，已经从“权力”走向“义务”并超越了“意思自治”的私人领域，彰显出现代监护制度所涵养的社会公共属性和国家行政属性。作为法律赋予国家行政机关承担的公共职责和义务，国家监护运行规则的构建势必落入以规范行政权力运行为核心任务的行政法范畴。如何秉持行政法的思维和立场构建切实有效的国家监护制度运行机制，恰是本文的关心所在。

二、行政法视域下国家监护制度运行机制构建的必要性

《民法典》所规定的国家监护制度框架，在提纲挈领之际需要借助相关配套法律规范对其进行补充完善，为其建立切实可行的运行机制，最终真正实现立法目的。构建国家监护制度运行机制，既是个体权益保护的需要，更关乎我国依法治国方略在国家治理层面的开展。

（一）更好地为被监护人提供救济和保护的需要

当前，我国的社会结构、家庭结构、人口结构与以往相比发生了巨大变化：以村居为单位的熟人社会走向极具活力和流动性的现代商业社会；“三代同堂”等大家庭为主逐渐转变为“二大一小”“空巢家庭”等小家庭为主，甚至有大量的“一代户”；老年化加剧，失能老人、独居老人数量逐年递增。有学者经过调查认为，无论是未成年人，还是精神病人，其监护状况都不容乐观，监护人不履行监护职责、滥用监护人地位所引发的恶性事件频发［1］。从域外立法例来看，无论是英美法系还是大陆法系，法院在监护制度运行尤其是监护监督环节都发挥着主导作用。而在我国，法院在监护制度中虽然也发挥重要作用，但作为裁判机关，其更多承担的是事后监督救济功能，“不告不理”的原则，决定了司法程序的被动性、滞后性。受限于诉判对应关系，在我国目前的法律框架下，法院作为国家裁判机关，很难承担起日常性的国家监护工作。而无民事行为能力人或限制行为能力人一旦陷入监护困境，将处于极端弱势地位，行为能力欠缺，无法自行启动司法救济程序，法院的司法救济与保护难以充分发挥作用。在此情形下，须由国家对侵犯被监护人合法权益的行为施以事前预防、事中干预、事后惩戒，以及作为替代性监护人以长期监护、临时监护、临时生活照顾等方式为被监护人提供其安身立命、成长发展之救济与庇护。但现行国家监护制度在实践中出现反应滞后、运行不畅、机制失灵等现象，国家监护制度运行配套机制供给不足，相关行政救济和保护措施未能及时跟上，个案中出现被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益难以得到充分保护的现象。为此，应推动构建国家监护制度运行机制，使其发挥法律规范的实效，为陷入监护困境的被监护人提供全面的救济与保护。

（二）推进国家治理体系和治理能力现代化的需要

为陷入监护困境的被监护人提供救济与保护，实现个体、家庭、社会和谐发展，既是国家监护制度的重要价值目标，也是国家治理的重要任务之一。国家治理，首先是国家通过法律实现对社会生活的调节与规范，因此法律作为国家治理的制度手段，必须具备可操作性与实效性。“从法律实施的角度看，民法跟我国法律体系中的其他法律相比，有一个显著的特点，就是民法的贯彻实施基本上依靠的是民事主体自己的主动性，而不是依靠国家专门的机关。”［2］然而，当前“我国国家治理面临许多新任务新要求，单靠民事法律规范调整平等主体间的关系已经不能满足现实需求，还需要行政法律规范调整行政机关与个人的权利义务关系”［3］。由于涉及国家监护的内容具有宏观性、概括性、原则性的特点，加之我国对于国家监护这一制度的公法属性认识与研究不足，立法上与其配套的相关操作性规范没有跟上，因此，目前《民法典》所规定的国家监护制度并没有充分发挥其作用。推动《民法典》中国家监护制度运行机制构建，能够让国家为限制民事行为能力人和无民事行为能力人的生存、成长、发展保驾护航，将对这部分弱势群体的宪法性保护落到实处；有助于形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系，从而促进我国国家治理体系和治理能力的现代化。

三、行政法视域下国家监护制度运行中存在的问题

（一）理念与目标脱节

国家监护的目标是为陷入监护困境的被监护人及时提供全过程、全方位的救济与保护，因此，主动作为、积极作为是其鲜明的特征，在措施与手段上往往采取具有强制性的命令或决定，甚至需要以惩戒手段作为后盾。但民事立法的基本理念则是崇尚私权、保护私权，强调司法救济以防止和控制公权对私权的侵越，崇尚司法救济。这使得《民法典》中国家监护制度的运行面临以下方面的问题。一是强调监护的权利属性，在制度设计上强化对监护资格私权属性的保护和对公权介入的弱化。这一点从实践中监护资格撤销程序很少被适用以及不合格监护人行政惩戒措施的缺失可以看出。二是监护问题的解决具有司法依赖性，既有的行政救济渠道未充分发挥作用。如在广东省高级人民法院公布的吴某娟申请法院指定监护人案中，吴某娟的父母、祖父母已经死亡，外祖父母、同母异父的成年兄长不具备监护能力，其姑妈愿意担任监护人，并且得到吴某娟外祖父母、成年兄长和所在村民委员会一致同意，但此案并没有依照《民法典》第二十七条之规定直接确认吴某娟姑妈的监护人资格，而是依然诉至法院，由法院予以指定［4］。三是限定国家监护实施的范围。视国家监护为民事活动，将其限定在直接担任监护人角色的范畴，这实际上是将国家监护限定为《民法典》第三十二条规定的“代为监护（长期监护）”和第三十一条第三款规定的“临时监护”以及第三十四条的“临时照顾”这三种情形，限制了国家监护在更大范围内主动发挥作用。四是忽视国家监护配套机制建设。如前所述，受民事法律义务“自觉履行”机制和控权思想的影响，秉持规则主义的形式法治理念，《民法典》未能建设国家监护配套制度，无法为国家监护在实践中的运行提供制定法渊源。“国家监护制度在我国只是一项兜底式的监护救济制度……在第32条国家监护的框架下，即使公权力机关有心想要启动国家监护来救济监护缺失的情况，但困于现行法的规定，它并没有权力主动提起。”［5］综上，将国家监护置于“兜底性”民事法律义务的定位，限制了国家监护本应有的丰富内涵，使得国家监护带有履行上的被动性、范围上的有限性等特征，与陷入监护困境的被监护人合法权益保护的急迫性、全面性的特点不相适应，无法回应陷入监护困境的被监护人的权益保护诉求，容易导致负有保护义务的部门和组织以“兜底”“职权不明”等为由推诿塞责，与国家监护的目标相背离。

（二）主体与职责错配

在行政法的语境下，职责是指行政主体应做和必做事项，否则即构成行政不作为。法律通过为不同主体配置相应的权利和义务从而实现对社会关系的调整。根据主体自身拥有的权力、能力、资源等不同分配对应的职责，是建立科学有效运行机制的前提和重要一环，这也是职能科学成为法治政府建设第一项指标的原因所在。当前国家监护职责的承担主体上存在行为主体与职责错配的问题。一是地方各级人民政府的主体责任被忽视，国家监护工作力量未能统筹调度。国家监护是一项综合性很强的复杂性、系统性工作。《民法典》对地方各级人民政府主体责任强调不够，国家监护工作未置于地方社会发展的大局予以统筹综合考虑，相关政府主管部门各负其责，在国家监护工作力量调配上力有不逮。二是村（居）民委员会在国家监护体系中的主体地位不明，职责属性不清。《民法典》对于代为监护、临时监护、临时照顾、同意监护、指定监护及监护资格撤销等行为的实施主体除规定民政部门之外，还同时指向了村（居）民委员会。有观点认为，社会公共产品的提供可以由国家和社会以协作的方式通过委托等途径共同完成［6］。因此村（居）民委员会被法律赋予上述职责属于社会公益责任，而非行政管理职权，不具有强制性。例如，《中华人民共和国未成年人保护法》（以下简称《未成年人保护法》）就将村（居）民委员会对未成年人的保护置于“社会保护”一章予以规定，而《民法典》也未就上述组织拒绝或怠于承担监护义务或同意、指定、撤销行为需要承担不利法律后果，以及承担什么样的不利法律后果作出规定。由于未能被明确行政主体之地位，村（居）民委员会作为基层群众自治组织承担国家监护义务相应的人员和经费无法由地方财政配备，导致现实操作中村（居）民委员会的积极性、主动性不高，专业性不够。三是行为主体之间的职责分工不清。《民法典》未能对民政部门与村（居）民委员会之间的职责划分作出清晰规定，且在同意监护、指定监护、临时监护、临时照顾、长期监护等义务主体的排列分配上采取的是并行式列举的做法，并没有规定这些主体履责次序顺位。这虽然扩大了职责主体的范围并且赋予了当事人更多的选择权，但客观上也造成权力分配的重叠与交叉，加重了当事人识别、选择职责主体的负担，容易导致权力运行效率低下。比如，《民法典》仅在第三十二条中以“具备履行监护职责条件”进行概括性限定，其他则无任何区分标准，导致实践中容易出现相关义务主体趋利避害、推诿塞责的现象，不利于陷入监护困境的被监护人的权益保护。

（三）职权与任务失调

所谓职权，即政府和政府部门履行职责、完成既定目标和任务所需要的措施、手段、保障。如前所述，国家应当及时承担起对陷入监护困境的被监护人的强有力的救济和保护任务。若干事例已经表明，监护领域内很多悲剧的发生不是偶发性的，很多侵害被监护人的违法行为是长期的、反复的，需要国家及时采取断然有效的措施和手段予以救济。这就需要为民政部门或村（居）民委员会精准配置完成任务所需的职权，从而与法律要求其完成的紧迫任务之间相协调。对照《民法典》的规定可以发现，法律在给民政部门或村（居）民委员会下达国家任务的同时并未明确相关职权。详言之，一是欠缺完成任务所需要的相关调查手段。比如在同意监护和指定监护中，法律未有民政部门或村（居）民委员会享有相应调查手段的规定，使得前述主体难以主动核查确定相关组织或人员情况，在评判适格监护人资格的问题上容易陷入被动局面。二是欠缺相关事项的认定权。比如《民法典》第三十二条中对于“没有依法具有监护资格的人”的认定权，没有明确授予民政部门，实践中只能通过法院的判决才能确定，这使得国家代为监护难以由民政部门主动启动［7］。三是欠缺完成任务所需的相关监督手段。学界已经有人讨论行政部门对意定监护进行监督的必要性和可行性［8］，然而，即使是在传统的同意监护和指定监护领域，立法也未安排过程监督、效果评估等事中监管环节，使得监护效果无法得到充分保障。四是欠缺危险预防和隔离措施。《民法典》第三十六条规定了民政部门、村（居）民委员会及学校、医疗机构、妇联、残联等社会组织拥有监护人资格撤销程序的启动权，但是根据该条规定，只有出现严重危害被监护人且无可挽回的情形时才可启动撤销监护资格的诉讼程序，然而危险的出现往往伴随着悲剧的发生，此种情形下往往难以及时对陷入监护困境的被监护人加以救济。同时，《民法典》第三十四条第四款所规定的紧急状态下的临时照顾未能延伸扩展至第三十六条所规定的危险情形。五是缺乏相关惩戒措施。现行法律没有赋予同意监护、指定监护的决定主体发现被指定人存在监护侵害行为而自行撤销先前的决定并施以相应惩戒措施的权力，由此导致很多情况下相关部门无法采取有效措施予以制衡不履行监护责任的违法行为。

（四）责任与义务失衡

发端于古罗马的监护制度，最初是为了保护宗族和家族制社会中监护人的利益而设立的，但在现代法治社会，监护制度已经演变成保护被监护人权益的制度。监护属于一种无偿的单方义务，就国家监护来说，无论是打破监护僵局、确定监护人还是直接承担对被监护人的养育、照顾工作，都需要民政部门或村（居）民委员会动用人、财、物进行无偿付出，出于收益和风险的考虑，履行国家监护的有关主体容易出现消极推诿行为。而《民法典》中未规定民政部门、村（居）民委员会拒绝行使或怠于行使保护与救济义务的法律责任，因此，一旦前述主体拒绝或怠于履行同意监护、指定监护、监护资格撤销程序，当事人或利害关系人无法以民事法律请求权为基础起诉至法院要求其承担法律责任。现实中更多的救济方式只能诉诸信访，党委和政府按照相关内部监督政策启动问责机制，但是这种问责机制重在个案的事后责任追究，事前预防和事中干预功能不足。因此，立法在国家监护责任与义务上的失衡容易导致相关职责主体的不作为，无法起到督促其履行义务并为当事人和利害关系人提供法治化权利救济渠道的作用。

四、国家监护行政法品格的理论反思

（一）国家监护的内涵与外延

在“私法公法化”“福利国家”“公共行政”等新的法学思潮的影响和推动下，国家监护已经成为现代监护制度中的一个重要组成部分。从弥补行为能力欠缺的角度出发，有观点从未成年人权益保护入手，认为国家主义模式下，父母与子女之间的身份关系被纳入国家法律调整的社会关系范围，父母与子女之间不仅是身份上的伦理关系，也是国家公权力规制诸多社会秩序的一种关系［9］。循此逻辑，对监护秩序的维护，即是国家监护的公法属性的体现。但私人监护本身就有维护家庭秩序、市场交易秩序甚至社会秩序的作用，故而单从秩序维护的角度无法准确揭示国家监护的本质内涵。公权力存在的正当性来自权利保护、权利实现的需要，因此，以被监护人的权利本位角度才能更好地说明国家监护的内涵。卢梭在《社会契约论》中指出，国家的诞生来自人民的权力让渡，因此国家负有保护国家人民的“契约责任”。无民事行为能力人、限制行为能力人属于人民之中的弱者，需要国家采取一定制度措施加以特别保护，而陷入监护困境的无民事行为能力人、限制行为能力人则属于“弱者中的弱者”，这就要求国家坚守“契约”而动用更多的资源和更加特别的手段来保护他们人身、财产等合法权益不受侵害。这种需要将保护效果与保护效率予以兼顾的任务不能再寄希望于社会中的其他成员，而是应由国家动用国家资源和国家公权力来完成［10］。陷入监护困境的被监护人往往处于人身、财产安全受到迫在眉睫的威胁、侵害或处于生活无人照料等危险境地，本质上是公民的生存和发展权益受到了损害，而生存和发展权从宪法角度来看属于公民基本权利范畴［11］，因此，作为特殊弱势群体，他们此时需要国家运用强大公权力予以保护。虽然监护法律制度的公法化可能存在公权力过度介入家庭内部关系、破坏家庭自治，诸法合体、刑行民不分等隐忧［12］，但仍有必要将原本限于亲属之间的私人监护行为纳入国家运用公权力调整的范围。关于国家监护对于私人监护的干预与介入，一方面表现为国家直接承担对被监护人的人身、财产进行临时或长期照顾，即承担“国家父亲”的角色；另一方面表现为国家承担监督者和救济者的角色，即缺少监护人、监护人不履责的情况下，国家承担确定监护人、督促监护人履职尽责甚至撤销监护资格的义务。

从《民法典》的具体规定来看，国家监护外延在以下几个向度展开。一是解决监护争议。《民法典》第三十一条第一款规定，对监护人的确定有争议且无法通过私人“意思自治”方式协商解决的，由被监护人住所地的村（居）民委员会或民政部门以决定的方式进行确定，即通常所说的“指定监护”。二是确认监护资格。《民法典》第二十七条第二款第（三）项、第二十八条第（四）项规定，当缺乏父母、祖父母、外祖父母、兄、姐等直系近亲属作为监护人的情况下，其他愿意担任监护人的个人或组织经被监护人住所地的村（居）民委员会、民政部门同意即可以成为监护人，一般称之为“同意监护”。三是直接承担监护与照料义务。《民法典》第三十二条规定的单位监护、第三十一条第三款规定的临时监护以及第三十四条第四款的紧急情况下的临时生活照料，都是国家在特殊情况下代替原监护人直接承担监护或照料被监护人责任的体现，可以称之为“代为监护”。四是监督监护。《民法典》第三十六条规定，当监护人出现严重的监护失职行为时，民政部门、被监护人住所地村（居）民委员会及学校、医疗机构、妇联、残联等组织有权启动撤销程序，诉请法院以判决的方式撤销监护人的资格。

（二）国家监护的行政法品格

从法律规范的属性、内容、法律后果来分析，国家监护具有典型的行政法品格。

其一，《民法典》涉国家监护条款具有行政法律规范属性。我国作为成文法国家，全国人大及其常务委员会制定的法律是行政法律规范的重要法源之一，是行政机关做出行政行为的规范依据，至于该部法律隶属于何种法律部门则在所不问［13］。“行政法与民法之间的应然区隔，并不代表现实法律世界中二者能够做到完全切割。”［14］《民法典》虽属民法法律部门，但其一大亮点便是其中有相当多的内容可归入到行政法律规范之列。“《民法典》中设定的行政主体义务性规范会直接导致行政法律责任的产生，故而在行政主体义务性规范出现的领域才是更为确切的公法与私法的交叉地带。行政主体义务性规范意味着行政主体承担了法律中的义务规定，而这种义务并不是传统民事法律关系平等主体之间合意产生的权利义务内容，而是出于追求更好社会治理的目的，在法律规范中对行政机关提出的单方要求。”［15］就国家监护而言，《民法典》以义务性法律规范的方式为民政部门和村（居）民委员会设定了一系列行政法律义务。一是为民政部门和村（居）民委员会设定了职责，如同意监护、指定监护、长期监护、临时监护等。二是为民政部门和村（居）民委员会履行相关国家监护义务设立了概括性的原则或边界，行政义务的边界以保护私权为必要，如“最有利于被监护人原则”便是实施指定监护乃至整个国家监护制度所要遵循的基本原则。三是可以成为相关主体履责来源依据，在缺乏具体运行规范的情况下，为了保护陷入监护困境的被监护人的合法权益，作为依法行政之法，《民法典》中涉及国家监护的规范可以成为民政部门和村（居）民委员会主动作为的法律依据，从而起到补充其他行政法律依据制度供给不足的作用［16］。

其二，国家监护行为的实施具有行政法律效果。从民法典的条文特点分析，法院以裁判方式进行监护权资格的确认、监护资格的撤销等属于裁判规范，主要是供法院进行争议裁决之用［17］。从行政法的角度分析，民政部门和村（居）民委员会被《民法典》赋予了相关主动性义务，这些义务的实施会产生相应的行政法律效果。具体来说，关于同意监护，虽然《民法典》第二十七条第二款第（三）项所规定的愿意承担监护的个人和组织的监护人身份系来自法律的直接规定，但从语义及目的解释来看，愿意承担监护责任的个人和组织鉴于其身份上的特殊性，需要予以一定考察、审核，因此这部分群体的监护资格须最终取得被监护人住所地村（居）民委员会或民政部门的认可，因此监护同意权从法律效果上起到了确认、形成监护关系的法律效果，属于对身份关系的确认。同样，被监护人住所地村（居）民委员会或民政部门依法解决当事人之间的监护资格争议，属于典型的运用公权力介入并解决民事争议的行为，完全符合行政裁决的法律特征。而对于代为监护，无论是长期监护、临时监护还是临时生活照料，都是对被监护人人身、财产和其他合法权益的直接保护，属于行政法上的行政给付。对于监护人严重失职而采取的监护撤销程序则是对陷入监护困境的被监护人施以救济，属于行使国家监督权的方式，并且可能会产生剥夺监护人资格、形成新的监护关系等改变法律关系的效果。最后在拘束力方面，同意监护、指定监护、代为监护的资格取得后，相应监护义务不容逃避，非经法定程序不得擅自变更。

五、行政法视域下国家监护制度运行机制的具体构建

良法善治，民之所向。《民法典》是赋予人民权利的基础法律规范，陷入监护困境的被监护人之合法权益，从权利形态上看属于积极权利范畴，需要国家采取积极行动予以保护和救济，这也是法律赋予国家权力干预和介入家庭监护的正当性基础所在。通过对现行立法情况的考察可以发现，与陷入监护困境的被监护人权益保护相关的内容散见在《未成年人保护法》、《中华人民共和国老年人权益保障法》（以下简称《老年人权益保障法》）、《中华人民共和国残疾人保障法》（以下简称《残疾人保障法》）等单行法中。在立法目的和调整对象上，上述法律主要是调整未成年人、老年人、残疾人等某一类特殊群体权益保护所涉及的法律关系，并非针对陷入监护困境的被监护人的国家监护问题，因此这些单行立法无法以陷入监护困境的被监护人为对象进行体系化的一体性国家保护。如何具体理解《民法典》中规定的国家监护法律规范、如何补充完善与国家监护有关的制度设计、如何在实践中有效实施国家监护制度，从而实现对陷入监护困境的被监护人这一统合性群体的国家保护，有赖于制定有关国家监护的专门规范。制定专门的法律规范，其一，有助于在梳理各群体合法权益保护特点的基础上归纳出具有普遍意义的一般性规则或原则，统一对于国家监护制度的认知和操作尺度。其二，可克服行政部门主导下的按行政管理领域、对象单一施策而导致的制度碎片化、单一化问题，减少法律制度之间的重叠、竞争、矛盾，节约立法资源。其三，从性质和调整手段上看，《未成年人保护法》《老年人权益保障法》等已经走出私法的范围，跨入社会法的范畴，在调整手段上强调国家、家庭、社会的合作，提倡性的、道德性的条款较多，慎用或少用国家强制力作为后盾，软法意味较浓，缺乏刚性的监督和强制手段，使得国家监护难以有效发挥作用。制定完备、具体的行政法制度安排是保障《民法典》中有关国家监护条款发挥实效的关键。

（一）赋予国家监护独立的行政法价值

首先，对监护与亲权作必要区分，明确监护的义务属性，在坚持“最有利于被监护人原则”的前提下，将家庭监护纳入国家行政权力监督管理范围。其次，充分认识陷入监护困境的被监护人国家保护和救济的特殊性，赋予国家监护更加丰富的内涵和行政法上的独立价值，在监护困境的化解上，发挥行政救济便捷与高效的优势，变“司法依赖性”为“司法最终性”。第一，范围上，将国家监护从民法视角下的代为监护、临时监护扩展至有利于被监护人权益保护的同意监护、指定监护、监护监督等制度安排和措施，从而为陷入监护困境的被监护人提供全面、高效的行政法律保护与救济。第二，主体地位上，强调国家对陷入监护困境的被监护人保护的首要责任人地位，贯彻穷尽行政救济原则，调动行政主体的积极性和能动性。第三，程序设计上，以行政法的“平衡论”为指导原则，明确国家监护的行政义务属性、行政给付属性，将程序的设计中心放在职责运行和规范上，在制定相关具体配套行政法律规范或司法解释时，关照社会现实，力求制度落地，实现陷入监护困境的被监护人权益保护家庭、社会、国家的三位一体与良性互动。

（二）科学确定国家监护职责的主体

首先，落实地方人民政府的属地责任，发挥其在国家监护工作中的统筹协调作用。根据我国现行行政管理体制和国家监护的特点，落实“属地责任”应该说是一种行之有效的管理方式，也是确定行政主体工作职责和追究相关责任的依据之一，是有效解决当前我国国家监护运行机制不畅的关键之一。当前《未成年人保护法》《老年人权益保障法》《残疾人保障法》以及《中华人民共和国家庭教育促进法》等单行法都对地方人民政府在各自调整和管理领域内的主体责任进行了明确。为防止制度重叠和竞争带来的资源分布不均，应该明确国家监护作为上述相关管理领域的“公约项”，由地方人民政府进行统筹，督促、指导、支持国家监护责任的履行。其次，明晰村（居）民委员会在国家监护体系中的授权性行政主体的法律地位。为陷入监护困境的被监护人提供的法律救济和保护，是国家为弱势群体提供的特别公共服务，属于国家责任，《民法典》在国家监护领域为各相关社会组织设定相关义务，一定程度上让其分担了部分公共义务，因此村（居）民委员会承担国家监护属于法律授权其履行相关职责，可以说是一种授权性行政主体。明确了村（居）民委员会的授权性行政主体地位，不仅解决了其权力来源问题、义务性质问题，更是解决了其履责保障问题，即村（居）民委员会从国家获取履行国家监护义务所需的人、财、物的正当性问题。否则，村（居）民委员会履行国家监护相关职责，以及与民政部门的分工协作都将无从实现。再次，解决职责分工问题，根据实际情况明确各主体履责的次序问题。国家监护的专门行政法律规范或司法解释的制定应当探索按照履责的难易程度、权力运行的效率等因素对相关行政主体进行分工，比如针对突发事件的临时监护措施，可以明确村（居）民委员会履责次序上的优先地位，以发挥其信息获取便捷、决策灵活、行动迅速的特点。又如，在熟人社会逐渐式微、人口流动加快的情况下，就代为监护、同意监护、指定监护的职责履行上，应当区分常住人口、流动人口，并根据村（居）民委员会与被监护人之间熟悉和联系紧密程度、资金和人力配备、调查能力等情况来划分其与民政部门之间的分工。

（三）配齐配强国家监护行政职权

一是为国家监护义务主体配置相关调查手段，比如在同意监护、指定监护中，民政部门和村（居）民委员会核查确认相关人员或组织的相关信息对于判定相关主体是否为适格监护人尤为必要。鉴于民政部门和村（居）民委员会等组织本身并非执法部门，无法采取强制手段，因此这种调查无法具有强制性，故有学者认为这种调查主要是靠当事人主动陈述、询问以及主动调取等方式获得相关信息［18］。但是对于事关监护资格获取的要件如身体健康状况、经济状况、有无违法犯罪记录等信息，不能全部依赖于当事人自行提供，这种做法容易造成失察和把关不严，有时也会给个别行政主体假借无法调查核实而拒绝履责以可乘之机。为此，立法可考虑规定，民政部门或村（居）民委员会为履行同意监护、指定监护职责需主动调取相关主体的信息时，信息制作、保存部门或单位应当予以配合。当然，从“权责相一致”原则出发，民政部门或村（居）民委员会对于当事人的隐私信息负有保密义务。二是明确赋予行政主体对于国家监护相关事项的优先判断或决定权，比如民政部门和村（居）民委员会对于监护能力、监护资格等事实问题能够自行认定，而非只能求助于法院。三是配齐履行国家监护之要件所需的相关监督手段。按法治一般思维，全国各地之所以普遍发生监护人侵害未成年人权益的问题，很可能是因为监护制度本身存在重大漏洞，而不可能是监护人皆在伦理道德上存在缺陷。监护监督制度的匮缺其实就是一个明显的法律漏洞［19］。除已有的监护撤销启动权外，立法应增加民政部门或村（居）民委员会完成任务所需的行政监督手段，如在同意监护和指定监护程序中明确，为保证指定监护效果，民政部门或村（居）民委员会在作出同意监护、指定监护之后，可依职权实施日常性、预防性监督，采取定期周边走访、不定期登门访谈以及聘请第三方专业机构进行监护效果评估等事中监管程序，以保障指定监护、同意监护的实际效果。四是规定行政主体可以采取危险隔离措施。这主要是指增加有关规定，即民政部门或村（居）民委员会在被监护人权益正在受到监护人侵害或即将遭遇急迫的危险时，可以强制中止监护人的监护资格，对被监护人实施照护、照料等措施。这样做一方面可以避免危害结果持续或者恶性突发事件的发生，为法院按照《民法典》第三十六条的规定审理监护资格撤销案件赢得充分的时间；另一方面也填补了《民法典》第三十六条“安排必要的临时监护措施”只能等待法院作出决定所带来的被监护人保护的“空窗期”，行政措施与司法判决无缝对接，也为法院“安排必要的临时监护措施”落实了具体的承接者。五是配强完成国家监护任务所需的相关行政惩戒措施。在罗马法的国家监护体系中，国家有权褫夺没有诚实履行监护职责的人的监护资格并且实施公法上的惩戒，此之谓破廉耻制度［20］。我国《民法典》针对同意监护、指定监护等仅仅规定了即时性的同意、指定等行为，法律效果上仅仅起到了在当事人之间设立法律关系的作用，而未考虑到监护行为的持续性、长期性特点，因而未设置相应的变更、撤销和惩戒程序。从行政法律关系的动态运行角度出发，即民政部门或相关社会组织对于由自己同意、指定的监护人在出现《民法典》第三十六条第一款所列举的情形时，有权主动撤销之前的行政决定并且视具体情况实施信用惩戒、征缴社会抚养费等惩戒措施。另外，为了保障指定监护的效果、平衡各方利益，可以借鉴《未成年人保护法》第五十三条父母被撤销监护资格但仍应负担子女抚养费用的规定，在指定监护的同时，要求不承担监护责任的其他主体承担或分担经济上的抚养费、赡养费等义务，以体现公平，弘扬社会主义核心价值观。

（四）明确国家监护的行政责任及救济

首先，明确国家监护在启动上的双重性，即依职权为主，依申请为辅，解决国家监护的主动性问题。其次，明确国家监护的义务主体不履行职责的行政法律责任，设立司法救济通道。在制定相关行政法律规范或司法解释时，应当明确民政部门、村（居）民委员会及其他组织不履行相关国家监护义务的法律责任，对拒不履责、怠于履责、履责不到位等行政不作为情形规定相应的行政法律责任和法律救济途径。如针对《民法典》第三十六条未规定民政部门和社会组织怠于发起监护资格撤销之诉法律责任的情形，相关行政法律法规或司法解释可增加有关内容，即上述单位在接到相关线索举报或报告后，未进行调查并依法启动或及时启动监护资格撤销程序，给被监护人造成损害或造成重大社会不良影响的，当事人、利害关系人或检察机关可提起行政诉讼或行政公益诉讼，要求相关行政主体承担相应行政法律责任。由此解决现有法律框架下民政部门疲于“兜底”而社会组织几乎无责的问题。最后，针对陷入监护困境的被监护人的权益侵害行为往往具有长期、持续和隐匿的特性，以及多数情况下被监护人限于行为能力欠缺难以自行提出权益保护诉求的特点，司法解释可考虑从秩序行政的角度出发，建立严重损害被监护人合法权益的违法线索举报行政奖励机制，以保障相关制度能够切实启动。

总之，国家监护的公法属性在理论界已经得到较为一致的认可，但是对其行政法属性及其职责运行程序的探究则不多，这与实践中需要国家以行政高权方式对家庭监护予以适度监督、介入、干预的需求存在脱节，更与国家治理能力和体系的现代化要求存在较大差距。当然，需要明确的是，强调国家监护并不意味着行政权力将会肆意介入家庭监护，因为国家监护的高行政成本投入不会给这项职责的承担者带来任何行政上的优益性。国家监护虽然大多数情况表现为权力行为，但其本质上仍是国家对弱者所负之纯给付义务。在依法行政的语境中，给付行政亦需要遵守法律保留原则，故国家监护不能只在松散的法律框架里以自由裁量的方式进行探索，完备而精致的运行机制设计是其最终的制度归宿。